I.
Der 19... geborene Beklagte legte 1976 das Abitur ab. 1982 schloss er das Studium der Architektur an der TU München mit der Diplomhauptprüfung ab und war vom Juni 1982 bis Juni 1985 in einem Architekturbüro tätig. Seit Dezember 1985 ist er als Architekt in der Architektenliste der Bayerischen Architektenkammer eingetragen.
Am 1. Oktober 1986 wurde er unter Ernennung zum Baureferendar in das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen und legte 1988 die große Staatsprüfung für den Höheren Bautechnischen Verwaltungsdienst in Bayern in der Fachrichtung Hochbau und Städtebau ab. Am 8. Dezember 1988 erfolgte die Ernennung zum Baurat z.A. beim Finanzbauamt G. unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Zum 30. Januar 1990 wurde der Beklagte auf eigenen Antrag aus dem Beamtenverhältnis entlassen und war bis 1999 als freiberuflicher Architekt tätig. Am 15. Juni 1999 wurde der Beklagte zum Baurat z.A. unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe beim Landkreis N.-... ernannt. Am 1. April 2001 erfolgte die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.
Der Beklagte ist verheiratet, lebt jedoch von seiner Ehefrau getrennt. Aus der Ehe sind zwei 1996 und 2000 geborene Kinder hervorgegangen. Mit Bescheinigung des Zentrums Familie und Soziales Region ... vom 7. Februar 2007 wurde dem Beklagten ab 2006 ein Grad der Behinderung von 40 bescheinigt. Mit Schreiben der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit I. vom 3. Mai 2007 wurde er einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Der Beklagte erhielt nach seiner vorläufigen Dienstenthebung vom 13. Mai 2009 Dienstbezüge nach der BesGr A 13/11, von denen 30% einbehalten wurden. Das Kindergeld für die gemeinsamen Kinder erhält die Ehefrau.
Mit Wirkung vom 1. Juni 2014 wurde der Beklagte auf seinen Antrag wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Mit Bescheid vom 3. Juni 2014 wurde der Einbehalt von 1% der regelmäßigen Dienstbezüge für den Monat Dezember unter Einbehalt der Sonderzahlung angeordnet.
II.
Der disziplinarrechtlich nicht vorbelastete Beklagte ist strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten: Mit Urteil des Amtsgerichts N. vom 23. März 2011 (Az. 1 Ls 20 Js 2678/09, rechtskräftig seit dem 31.10.2011) wurde der Beklagte wegen der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes in 40 tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtstrafe von 130 Tagessätzen zu je 60 Euro verurteilt (§ 253 Abs. 1 Nr. 1‚ Abs. 3‚ § 53 StGB). Seit Herbst 2004 stellte der Beklagte regelmäßig heimlich Tonbandaufnahmen von Gesprächen u. a. mit Mitarbeitern und Vorgesetzten her. Die Aufnahmen erfolgten stets heimlich ohne Zustimmung der Beteiligten und ohne Rechtfertigung. Die Aufnahmen erfolgten mittels eines Diktiergerätes, meist im Landratsamt N./...bzw. auf dem Gebiet des Landkreises N./... Die so gefertigten Tondokumente speicherte der Beklagte als sog. WAV-Dateien auf seinem Dienstcomputer ab. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Vorfälle:
1. Gespräch mit Landrat Dr. R. vom 21.10.2004
2. Besprechung mit Frau Regierungsdirektorin A. über geplante Solaranlage in R. vom 16.06.2006
3. Anfrage der Regierungsdirektorin A. über den Fortschritt der Genesung des Angeschuldigten vom 06.07.2007
4. Gespräch mit der Mitarbeiterin E. sowie weiteres Gespräch mit einem unbekannten Versicherungsvertreter vom 14.09.2007
5. Besprechung mit Frau Regierungsdirektorin A. in Sachen Nachbarschaftsstreit vom 08.10.2007
6. Besprechung mit Herrn W. von der Firma T. in Sachen Bauvorhaben T. vom 08.10.2007
7. Bauamtsbesprechung mit Frau Regierungsdirektorin A. sowie den Mitarbeitern O., E., T., G. und J. vom 05.11.2007,
8. Besprechung in Sachen Baugebiet S. mit R., O. ... und J. ... vom 08.11.2007,
9. Gespräch über die Tagung in Sachen Städtebauförderung mit Frau Regierungsdirektorin A. vom 20.11.2007
10. Besprechung über Auflösung des Sachgebiets 31 beim Landratsamt N./... mit Frau A. und Herrn R. vom 22.11.2007
11. Gespräch anlässlich einer Pkw-Fahrt und anschließendem Fußmarsch zu einer Besprechung in Sachen Baugebiet S. bzw. in Sachen B. mit E., R., E., M., M. und J. vom 28.11.2007
12. Interne Besprechung wegen verschiedener Bauangelegenheiten und technischen Aufzeichnungen der Mitarbeiter mit Frau A. vom 10.12.2007
13. Besprechung über Duldungsanordnung für Bauvorhaben M. mit Frau A. vom 12.12.2007
14. Allgemeine Besprechung mit Frau A. vom 14.12.2007
15. Besprechung bezüglich Flächennutzungsplan B. mit Frau A. und Frau …
16. Besprechung über die Vertreterregelung innerhalb des Sachgebiets mit Frau A. vom 14.01.2008
17. Gespräch mit Frau Regierungsdirektorin A. über Verzögerungen im Bauvorhaben S. vom 18.01.2008
18. Gespräch mit Herrn Landrat Dr. K. bzw. Frau H. ... bezüglich der Nichtteilnahme des Angeschuldigten an einem Besprechungstermin vom 18.01.2008
19. Telefonat mit Herrn O. bezüglich einer Urlaubsverlängerung vom 11.02.2008
20. Besprechung in Sachen Veröffentlichung eines Beitrages in einer Zeitschrift des W.-Verlages mit Herrn M. vom 21.02.2008
21. Allgemeine Besprechung über das Thema Denkmalschutz mit Frau A. und Frau C. vom 26.02.2008
22. Besprechung zum Thema Solaranlage B. mit Frau M. und Herrn J. vom 12.03.2008
23. Telefonat mit Herrn W., PI N. wegen Ruhestörung vom 01.05.2008
24. Besprechung in Sachen Renovierung Schloss S. mit Herrn N. vom 20.05.2008
25. Weiteres Gespräch über das Thema Renovierung Schloss S. mit Herrn N. vom 21.05.2008
26. Telefonat mit Frau A., Praxis Dr. E., wegen eines Untersuchungstermins vom 05.06.2008
27. Telefonat mit Frau C. wegen Krankmeldung vom 05.06.2008
28. Gespräch mit Herrn Landrat R. und Herrn W. über künftigen gegenseitigen Umgang vom 16.06.2008
29. Gespräch wegen Planung in Sachen R. mit Frau A. und Herrn R. vom 17.06.2008
30. Besprechung über Bau eines möglichen Lebensmittelmarktes in Burgheim mit Frau A., Herrn S., Herrn R. und Herrn A. vom 19.06.2009
31. Gespräch mit Frau A. über verschiedene dienstliche Belange vom 23.06.2008
32. Gespräch mit Herrn N. wegen eines möglichen Ortstermins in Sachen Schloss S. vom 23.06.2008
33. Gespräch mit Frau A. und Herrn F. über verschiedene dienstliche Themen vom 25.06.2009
34. Gespräch mit Herrn W. und Frau K. über Dienstreisen vom 25.06.2008
35. Dienstgespräch mit Frau A. und Frau C. über allgemeine Themen vom 25.06.2008
36. Circa 2-stündige Aufnahme der 6. Arbeitskreissitzung „R.“ mit Herrn W. und Frau A. vom 16.07.2008
37. Gespräch mit Herrn Landrat R., Herrn W., Herrn R. und Frau K. über Existenz einer Nebenakte zur Personalakte des Angeschuldigten und möglicher Inhalte vom 09.02.2009
38. Gespräch mit Frau M. über die Genehmigung einer Dienstreise vom 23.02.2009
39. Telefonat mit Herrn Versicherungsvertreter T. über einen privaten Versicherungsfall vom 18.03.2009
40. Gespräch mit Herrn Versicherungsvertreter T. über die Möglichkeiten eines Versicherungswechsels vom 18.03.2009.
III.
Mit Verfügung vom 9. Februar 2009 leitete der Landrat des Landkreises N.-... ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein und übertrug es auf die Landesanwaltschaft Bayern als zuständige Disziplinarbehörde.
Mit Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom 18. Februar 2009 wurde der Beamte über die Übertragung informiert. Die ihm zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen wurden zur Klarstellung nochmals einzeln dargestellt. Ihm wurde gemäß Art. 22 Abs. 1 BayDG Gelegenheit zur Äußerung gegeben.
Mit Verfügung der Landesanwaltschaft Bayern vom 13. Mai 2009 wurde der Beklagte mit sofortiger Wirkung vorläufig des Dienstes enthoben und mit Verfügung vom 22. Mai 2009 die Einbehaltung von 30% seiner monatlichen Dienstbezüge angeordnet. Ein Antrag des Beklagten auf Aussetzung der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Dienstbezügen wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. November 2009 zurückgewiesen. Die auf den Einbehalt der Bezüge beschränkten Beschwerde des Beklagten wies der Senat mit Beschluss vom 30. November 2010 (Az. 16a DS 09.3252) zurück.
Das Verfahren wurde mit Verfügung der Landesanwaltschaft Bayern zum 1. Juli 2009 auf weitere Handlungen (Verdacht der Vorteilsannahme und der Aktenunterdrückung) ausgedehnt. Das mit Verfügung vom 11. Januar 2010 im Hinblick auf das anhängige Strafverfahren ausgesetzte Disziplinarverfahren wurde mit Verfügung vom 28. November 2011 fortgesetzt.
Mit Schreiben vom 2. April 2012 wurde dem Beklagten Gelegenheit zur abschließenden Äußerung nach Art. 32 BayDG gegeben.
Die Beteiligung der Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beim Landratsamt N.-... und des Personalrats erfolgte antragsgemäß mit Schreiben vom 2. April 2012. Der Beklagte äußerte sich mit Schreiben vom 9. Mai 2012.
IV.
Am 16. Mai 2012 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht München Disziplinarklage erhoben und beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
In der Disziplinarklage wurden folgende Dienstvergehen angeschuldigt:
Anschuldigungspunkt 1
Der Beklagte habe unerlaubt Gesprächsmitschnitte in 42 Fällen gefertigt. 40 Fälle seien strafrechtlich vom Amtsgericht N. mit Urteil vom 23. März 2011 gewürdigt worden. Am 27. Oktober 2004 habe der Beklagte in seinem Dienstzimmer bei einer Technikerbesprechung mit nachgeordneten Mitarbeitern ohne deren Wissen und Einverständnis einen heimlichen Mitschnitt der Besprechung - wahrscheinlich mit Hilfe einer Webcam - auf seinen privaten Notebook hergestellt.
Am 18. Oktober 2007 habe der Beklagte im Rahmen einer Fortbildungsmaßnahme in D. ebenfalls unerlaubt das nicht öffentlich gesprochene Wort des Referenten aufgenommen.
Anschuldigungspunkt 2
Der Beklagte habe im August 2003 die dienstliche Kamera, Marke Nikon Coolpix 775 gegen seine persönliche Kamera desselben Typs ausgetauscht und versucht, seine private Kamera auf Kosten des Dienstherrn reparieren zu lassen. Er habe die Reperaturrechnung in Höhe von 160,66 Euro mit dem Stempel „fachtechnisch und rechnerisch geprüft“ versehen und unterschrieben. Bei der Überprüfung der Überweisung habe die befugte Mitarbeiterin des Landratsamts festgestellt, dass die Seriennummer der reparierten Kamera nicht der Seriennummer der Kamera des Landkreises N.-... entsprochen habe.
Anschuldigungspunkt 3
Am 15. März 2004 habe der Beklagte für die Zeit von 9.16 Uhr bis 18.00 Uhr „Dienstgang“ gestempelt. Er habe diesen Dienstgang gegen 11.25 Uhr unterbrochen und habe sich eine Stunde zu Hause aufgehalten. Eine entsprechende Korrektur der Buchung sei nicht erfolgt.
Anschuldigungspunkt 4
Am 7. Mai 2008 habe der Beklagte seine Tochter in der Mittagspause nach Hause gefahren. Gegen 14.45 Uhr sei er zurückgekehrt. Eine Buchung der Arbeitszeitunterbrechung sei nicht erfolgt.
Anschuldigungspunkt 5
Am 20. Oktober 2008 habe der Beklagte um 13.21 Uhr „Dienstgang“ gestempelt. Per Workflow habe er 16.33 Uhr als Dienstende eingegeben. Nachmittags habe sich der Beklagte nicht bei der Personalversammlung aufgehalten. Er habe eingeräumt, die Personalversammlung aus privaten Gründen vorzeitig verlassen zu haben. Ausweislich des Outlook Kalenders habe er an diesem Tag einen Termin bei Herrn Dr. J. von 15.30 Uhr bis 16.30 Uhr gehabt.
Anschuldigungspunkt 6
Am 27. Januar 2009 habe der Beklagte von 9.35 Uhr bis 10.05 Uhr eine private Akteneinsicht wegen eines Nachbarstreits im Zimmer von Frau B. durchgeführt. Für die Zeit der privaten Akteneinsicht habe der Beklagte nicht ausgestempelt.
Anschuldigungspunkt 7
Der Beklagte habe eine unzulässige Nebentätigkeit ausgeführt. Er sei bis heute Inhaber des Architekturbüros „S. Dipl.Ing.“ in B. Entgegen der telefonischen Mitteilung an das Landratsamt vom 25. Mai 1999, dass er sein Architekturbüro auflösen werde, zeigte er dem Landratsamt nicht an, dass er zumindest noch bis Juli 2004 in Vertragsbeziehungen als freiberuflicher Architekt Tätigkeiten ausgeübt habe. Er habe damit zusammenhängende Tätigkeiten auch während der Dienstzeit ausgeübt. Er habe ein Schreiben vom 23. Oktober 2003 von dem dienstlichen Fax versandt und für seine Erreichbarkeit seine dienstliche E-Mail Adresse angegeben.
Anschuldigungspunkt 8
Der Beklagte habe am 15. Februar 2007 die Dienstvorschriften nicht beachtet. Beim Betreten des Zimmers habe die Abteilungsleiterin beobachtet, wie der Beklagte hektisch die geöffneten Anwendungen auf seinem privaten Notebook weggeklickt habe. Auf ihre Frage, welchen dienstlichen Vorgang er bearbeitet habe und warum er entgegen der Dienstanweisung private technische Geräte verwendet habe, habe der Beklagte keine Angaben gemacht.
Anschuldigungspunkt 9
Der Beklagte habe mehrfach beabsichtigt, einfach gelagerte Sachverhalte, zuletzt den Fassadenanstrich des Hotel P. in S., nicht selbst zu entscheiden, sondern diese entgegen der Denkmalschutzanweisung vom 1. Juni 2007 dem Landesamt für Denkmalpflege vorzulegen.
Anschuldigungspunkt 10
Der Beklagte habe sich vom 5. Juni 2007 bis 20. Juli 2007 unter Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung beim Personalamt dienstunfähig krank gemeldet, die nach der Dienstordnung des Landratsamts verschriebene unverzügliche Krankmeldung bei seiner unmittelbaren Vorgesetzten sei jedoch nicht erfolgt. Erst am 8. Juni 2007 habe die Ehefrau des Beklagten im Vorzimmer des Bauamts angerufen und die Erkrankung ihres Mannes mitgeteilt.
Anschuldigungspunkt 11
Während seiner Erkrankung vom 4. April bis 18. April 2008 seien die für den Beklagten eingehenden E-Mails nicht an den Vertreter weitergeleitet worden. Eine Überprüfung des EDV Sachgebiets habe ergeben, dass der Beklagte alle eingehenden Mails an seine private E-Mail Adresse weitergeleitet habe.
Anschuldigungspunkt 12
Der Beklagte habe den DienstPC für private E-Mails während der Dienstzeit genutzt. Bei Überprüfung des PCs seien zahlreiche Newsletter privater Firmen aufgefunden worden.
Anschuldigungspunkt 13
Der Beklagte habe rechtlich nicht zu beanstandende Entscheidungen seines Stellvertreters, die dieser während seiner urlaubs- bzw. krankheitsbedingten Abwesenheit getroffen habe, z. B. beim Bauvorhaben S. und bei der Fotovoltaikanlage R. abgeändert.
Anschuldigungspunkt 14
Bei der Fortbildungsmaßnahme in D. zum Thema Denkmalschutz am 18. Oktober 2007 habe der Beklagte ein verzerrtes Bild der Arbeit der Unteren Denkmalschutzbehörde beim Landratsamt wiedergegeben. Er habe zum Ausdruck gebracht, dass das Denkmalschutzgesetz im Landratsamt rechtswidrig gebeugt und der Zuständigkeitsbereich des Landesamts für Denkmalpflege durch Vorstandsverfügung beschnitten werde.
Anschuldigungspunkt 15
Der Beklagte habe mit Schreiben vom 5. Mai 2008 seine Bedenken gegen eine Entscheidung seiner Vorgesetzten Frau L. vom 5. Mai 2008 in die Öffentlichkeit getragen und den Sachverhalt gegenüber Herrn F. G. unrichtig dargestellt.
Anschuldigungspunkt 16
Der Beklagte habe bei seinem Umzug neben diverser Literatur auch 17 (Haupt-)Akten betreffend der Gemeinden im Landkreis sowie mehrere Nebenakten anderer Themen betreffend z. B. das Gymnasium S. mitgenommen und in einem von ihm genutzten und verschlossenen Sideboard im Zimmer 262 aufbewahrt. Auf den Verbleib der Akten angesprochen, habe der Beklagte den Besitz dieser Akten bestritten. Diese seien anlässlich der Räumung des Büros am 2. Juni 2009 aufgefunden worden.
Das Fehlverhalten des Beklagten stelle sich als einheitliches innerdienstliches Dienstvergehen dar. Er habe vorsätzlich und schuldhaft gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten sowie gegen die Pflicht zur Beachtung der Rechtsordnung verstoßen. Die Gesamtschau der vom Beklagten begangenen Dienstpflichtverletzungen führe dazu, dass der Beklagte durch sein Verhalten das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit verloren habe. Die in seiner Person liegenden Milderungsgründe führten nicht zu einer milderen Maßnahme.
V.
Mit Urteil vom 21. November 2012 hat das Verwaltungsgericht gegen den Beklagten wegen eines Dienstvergehens auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt. Der dem Beklagten zur Last gelegte Sachverhalt, Mitschnitte von 41 Gesprächen gefertigt zu haben, stehe zur Überzeugung des Gerichts fest. Der Beklagte habe sich daher der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes gemäß § 201 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB in 40 Fällen schuldig gemacht. Insoweit bestehe Bindungswirkung des Urteils des Amtsgerichts N. vom 23. März 2011. Weiter stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte seine eigene Kamera Nikon Coolpix 775 als die dienstliche Kamera deklariert habe. Er habe sie reparieren lassen und die Rechnung in Höhe von 160,66 Euro als fachtechnisch und rechnerisch geprüft, am 3. September 2003 unterzeichnet, um so die Übernahme der Reparaturkosten durch den Dienstherrn zu erreichen. Dann habe er seine reparierte Kamera gegen die des Landratsamts ausgetauscht. Die vom Beklagten insoweit behauptete zufällige Verwechslung der Kameras sei in hohem Maße unglaubwürdig. Weiter stehe fest, dass der Beklagte am 14. Januar 2009 während der Dienstzeit eine private Akteneinsicht durchgeführt habe. Der Beklagte habe auch mehrfach gegen Dienstvorschriften verstoßen. Er habe seinen privaten Laptop im Dienst verwendet. Darüber hinaus habe er entgegen der Denkmalschutzanweisung des Landratsamts vom 1. Juni 2007 nicht über den Fassadenanstrich des Hotels P. in Sch. entschieden. Selbst wenn man zu seinen Gunsten unterstelle, dass die Denkmalschutzanweisung vom 1. Juni 2007 mit den Vorgaben des Landratsamts für Denkmalpflege kollidiere, sei er als Beamter des Landratsamts gehalten, den Weisungen seines Dienstherrn zu folgen, andernfalls zu remonstrieren. Ferner habe der Beklagte die Krankmeldung für seine Erkrankung vom 5. Juni 2007 bis 20. Juli 2007 verspätet abgegeben. Schließlich habe er seine dienstlichen E-Mails während seiner Erkrankung vom 14. April 2008 bis 18. April 2008 nicht an seinen Vertreter, sondern auf seine private E-Mail Adresse weitergeleitet. Auch habe der Beklagte in zwei Fällen die Entscheidung seines Stellvertreters abgeändert und dies nach außen kommuniziert. Der Beklagte habe ferner eingeräumt, anlässlich der Fortbildungsmaßnahme „Denkmalschutz“ vom 18. Oktober 2007 den Vertreter des Landesamts für Denkmalpflege über die aus seiner Sicht rechtswidrigen Denkmalschutzanweisungen des Landesratsamts informiert zu haben. Auch habe er in seinem Schreiben vom 5. Mai 2008 an Herrn G. unzutreffende Äußerungen an die Öffentlichkeit getragen. Schließlich habe der Beklagte nach seiner dienstlichen Umsetzung behördliche Akten in seinem Sideboard aufbewahrt und sie nicht der allgemeinen Registratur zur Verfügung gestellt. Die Durchsicht der ihm vorgelegten 17 Hauptakten in der mündlichen Verhandlung habe ergeben, dass sich darin Abdrucke dienstlicher Schreiben des Beklagten an Bauherrn und Gemeinden sowie sonstige dienstliche, mit Eingangsstempel versehene Post befunden habe.
Die Dienstvergehen, die zur Überzeugung des Gerichts feststünden, genügten zur Verhängung der Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Ob die weiteren streitgegenständlichen Sachverhalte, die Abwesenheiten im Dienst am 7. Mai 2008, 15. März 2004, 20. Oktober 2008, der Mitschnitt eines Gesprächs am 27. Oktober 2004 sowie die Nutzung des Dienst PCs für private Mails und die unzulässige Nebentätigkeit im eigenen Architekturbüro sich ebenfalls als Dienstvergehen darstellten, könne somit offen bleiben. Die schwerste Verfehlung sei im vorliegenden Fall die Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes in 41 Fällen. Durch die Qualifizierung dieses Straftatbestands als Vergehen habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass es sich nicht um eine Bagatellverfehlung handle. Auch sei im disziplinarrechtlichen Bereich ein solches Vergehen nicht als geringfügig anzusehen, wenn es sich wie hier im innerdienstlichen Bereich abspiele. Zu diesen Straftaten kämen als weitere innerdienstliche Verfehlung der Versuch des Beklagten hinzu, die Reparaturkosten für seine Nikon Coolpix 775 zu erschleichen und die dienstliche Kamera gegen die eigene auszutauschen. Darüber hinaus habe der Beklagte weisungswidrig gehandelt und vorsätzlich und schuldhaft gegen die Gehorsamspflicht verstoßen.
Milderungsgründe, aufgrund derer von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abgesehen werden könne, seien nicht ersichtlich. Der Beklagte könne sein pflichtwidriges Verhalten, insbesondere den Mitschnitt der Gespräche, nicht mit einem gegen ihn geführten Mobbing rechtfertigen. Anhaltspunkte für ein systematisches Anfeinden, Schikanieren und Diskriminieren des Beklagten seien den vorliegenden Akten nicht zu entnehmen. Der Widerruf der generellen Dienstreisegenehmigung, die vielfältigen Ermahnungen, die Dienstvorschriften einzuhalten und den Beamtenpflichten nachzukommen sowie die Umsetzungen seien Maßnahmen des Direktionsrechts des Dienstherrn und stellten kein Mobbing dar. Die Gesamtsituation ergebe, dass angesichts der Art und Weise der dienstlichen Verfehlungen des Beklagten das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig zerstört sei.
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2012, dem Beklagten zugestellt am 21. Januar 2013, am 1. Februar 2013 Berufung eingelegt und zuletzt beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2012 aufzuheben und auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.
Der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte Sachverhalt sei unrichtig bzw. teilweise unvollständig, was dazu führe, dass die festgesetzte Höchstmaßnahme nicht rechtmäßig sei. Das Verwaltungsgericht verkenne völlig die besondere Relevanz der vom Landratsamt gefertigten sog. „Verwaltungsakte“. Die Zusammenstellung der Verwaltungsakte sei ausweislich ihres Inhalts zwischen den Jahren 2004 und 2008 erfolgt. Sie enthalte ausschließlich den Beklagten belastende Vorgänge. In ihrer Gesamtheit handle es sich somit in der Verwaltungsakte um personenbezogene Daten im unmittelbaren inneren Zusammenhang mit dem konkreten Beamtenverhältnis. Damit gehöre die Verwaltungsakte zur Personalakte im materiellen Sinne. Das hier praktizierte heimliche Sammeln auf Vorrat verstoße gegen den Grundsatz, dass personenbezogene Daten für den Zweck, für den sie erhoben würden, auch bereits benötigt werden müssten. Hier überwiege das Persönlichkeitsrecht des Beamten das Informationsinteresse des Dienstherrn. Des Weiteren handle es sich gerade nicht um zulässige Verwaltungsermittlungen, die für die Entscheidung, ob ein Disziplinarverfahren eingeleitet werden solle, durchgeführt werden könnten. Die verschiedenen Vorgänge seien über einen Zeitraum von vier Jahren aktenkundig gemacht worden, ohne dass ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei. Sofern es sich um zulässige Verwaltungsermittlungen handeln würde, hätte der Dienstherr gegen die Verpflichtung zur Einleitung eines Disziplinarverfahrens nach Art. 19 Abs. 1 BayDG verstoßen. Zudem ergebe sich aus Bl. 29 der Verwaltungsakte, dass bereits im Jahr 2003 disziplinarrechtliche Schritte erwogen, aber nicht eingeleitet worden seien. Es sei folglich ein belastender Inhalt in die Personalakte aufgenommen worden, ohne Hinweis und ohne Möglichkeit einer Anhörung bzw. Stellungnahme. Insoweit seien die personenbezogenen Daten in rechtswidriger Weise erhoben worden. Dies könne nicht allein dadurch geheilt werden, dass dem Beamten innerhalb des Disziplinarverfahrens die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt werde. Aufgrund der Tatsache, dass die Vorwürfe teilweise erhebliche Zeit zurücklägen, sei eine substantiierte Stellungnahme bzw. ein Gegenbeweis kaum bzw. nur unter schwersten Bedingungen möglich. Darüber hinaus müsse, sofern ein Disziplinarverfahren nicht eingeleitet werde, eine Tilgung gemäß Art. 109 Abs. 1 Nr. 2 BayBG erfolgen. Aus diesem Grund hätte spätestens am 27. Oktober 2006 der Vorwurf „Austausch der dienstlichen Fotokamera“ aus der Akte entfernt werden müssen.
Des Weiteren seien die für den Beklagten entlastenden Umstände durch das Verwaltungsgericht fehlerhaft und unvollständig behandelt worden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Beklagte könne sein dienstpflichtwidriges Verhalten, insbesondere die Mitschnitte der Gespräche, nicht mit einem gegen ihn geführten Mobbing rechtfertigen, sei nicht nachvollziehbar, als mehrere Tatsachen unstreitig und objektiv vorlägen, die bestätigten, dass der Beklagte zumindest nicht „alltäglichen Umständen“ ausgesetzt gewesen sei. Über den Beklagten sei neben der formalen Personalakte ein eigener Aktenvorgang geführt worden mit ausschließlich belastendem Inhalt. Ein regelrechter Belastungseifer lasse sich insbesondere aus den Aktenvermerken (Bl. 29 bis 31) entnehmen. Hier sei der Beklagte regelrecht observiert worden. Über diesen Aktenvorgang habe der Personalrat nicht Bescheid gewusst. Diese Akte sei von der Vorgesetzten, gegen die der Personalrat den Verdacht von Mobbingangriffen gegenüber dem Beklagten gehegt habe, geführt worden. Darüber hinaus sei eine falsche, den Dienstposten des Beklagten abwertende Stellenbeschreibung gefertigt worden. Es sei vom Beklagten am 9. März 2007 eine Beschwerdeanzeige im Hinblick auf Mobbingattacken durch seine damalige Abteilungsleiterin Frau L. an das Personalbüro des Landratsamts geschickt worden. Diese Beschwerde sei erst zehn Monate später am 16. Januar 2008 beantwortet worden. Darüber hinaus habe der Beklagte Hilfe außenstehender Dritter in Anspruch genommen. Er habe sich seit Oktober 2006 der ärztlichen Behandlung durch Herrn Dr. B. unterzogen und habe die Beratung von Herrn K., Sozialsekretär der Regionalstelle I. für Konflikt- und Mobbingberatung der Evangelischen Kirche in Anspruch genommen. Außerdem sei mit Vorstandsverfügung vom 12. November 2007 mit sofortiger Wirkung das vom Beklagten geleitete Sachgebiet aufgelöst und der Beklagte direkt der Abteilungsleitung unterstellt worden. Mit weiterer Vorstandsverfügung vom 20. Juni 2008 sei der Beklagte wiederum direkt dem Landratsbüro zugewiesen und mit neuen Aufgaben des höheren Dienstes betraut worden. Die Belastungen innerhalb des Dienstverhältnisses hätten begonnen, nachdem sich der Beklagte mit dem damaligen Landrat Dr. K. im Herbst 2002 überworfen habe. Der erste Gesprächsmitschnitt datiere vom 21. Oktober 2004. Dass bereits vorher gegen den Beklagten belastetes Material gesammelt worden sei, ergebe sich aus der Verwaltungsakte.
Hinsichtlich des Vorwurfs „Austausch der dienstlichen Fotokamera“ bestehe ein Verwertungsverbot gemäß Art. 17 Abs. 4 Satz 3 BayDG. Dieser Vorwurf stelle eine völlig selbstständige Pflichtverletzung dar. Daraus folge, dass diesen Vorwurf ein Disziplinarmaßnahmeverbot wegen Zeitablaufs nach Art. 16 BayDG entgegenstehe. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht die Einlassung des Beklagten nicht richtig bewertet. Wann und wie es zu der Verwechslung bei den Geräten gekommen sei, sei für den Beklagten nicht nachvollziehbar. Beide Kameras seien äußerlich absolut identisch gewesen. Durch die Gehäusebeschädigung bei einem der beiden Geräte hätten die Kameras zwar unterschieden werden können. Das Problem habe jedoch darin bestanden, dass eine Identifikation dahingehend, welche Kamera die des Beklagten und welches die dienstliche Kamera gewesen sei, erst später anhand der Seriennummer erfolgt sei.
Schließlich seien auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts hinsichtlich des Vorwurfs „Aufbewahren von Bauakten nach Umsetzung hinsichtlich der getroffenen Festsetzungen“ fehlerhaft. Einer disziplinarrechtlichen Ahndung stehe Art. 15 Abs. 2 BayDG entgegen. Darüber hinaus setze sich die erstinstanzliche Entscheidung überhaupt nicht mit den Feststellungen im Strafverfahren auseinander. Dort ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen gerade nicht, dass zu irgendeinem Zeitpunkt gezielt nach Akten gesucht worden sei und diesbezüglich der Beklagte nach Akten gefragt worden sei. Auch habe im Strafverfahren nicht abschließend geklärt werden können, ob es sich bei den Akten um Privataufzeichnungen handle, die der Beklagte nach Zuweisung neuer Funktionen im Prinzip auch vernichten habe können.
Vor dem Hintergrund der Ausführungen bezüglich des zugrunde liegenden Sachverhalts sei die vom Verwaltungsgericht festgesetzte Höchstmaßnahme rechtsfehlerhaft. Hinsichtlich der Schwere des Dienstvergehens stelle das Verwaltungsgericht die 40 strafgerichtlich abgeurteilten Gesprächsmitschnitte mit dem Mitschnitt vom 18. Oktober 2007 (Mitschnitt während eines Fortbildungsseminars) gleich. Die Aufzeichnung am 18. Oktober 2007 stehe jedoch in einem völlig anderen Zusammenhang. Hinsichtlich des Vorwurfs „Austausch der dienstlichen Fotokamera“ sei fraglich, ob tatsächlich eine Straftat vorliege. Der Tatbestand des § 246 StGB sei nicht erfüllt. Auch ergäben sich Zweifel, ob tatsächlich ein versuchter Betrug vorliege. Möge dem Beklagten der Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen sein, die Rechnung nicht mit der nötigen Sorgfalt geprüft zu haben, ergäben sich jedoch begründete Zweifel hinsichtlich der Bereicherungsabsicht des Beklagten. Darüber hinaus habe das Verwaltungsgericht weitere Umstände, die sich zugunsten des Beklagten auswirkten, nicht berücksichtigt: Der Beklagte habe keines der Gesprächsmitschnitte zulasten der Gesprächsteilnehmer verwendet. Er habe sich in einer psychisch äußerst belastenden Situation befunden. Dabei habe der Beklagte seitens seines Dienstherrn nicht nur keine Unterstützung erhalten, sondern vielmehr sei die belastende Situation durch den Dienstherrn hervorgerufen worden. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Vertrauensverhältnis zunächst durch den Dienstherrn durch das Führen einer heimlichen Nebenakte zur Personalakte gestört worden sei. Die Gesprächsmitschnitte seien nicht Aktion, sondern vielmehr Reaktion des Beklagten gewesen. Insofern spreche auch das Persönlichkeitsbild des Beklagten und sein bisheriges dienstliches Verhalten gegen die Höchstmaßnahme, da die Dienstvergehen die Reaktion des Beklagten, auf zunächst erfolgte Fürsorge- und Pflichtverstöße seitens des Dienstherrn gewesen seien.
Der Kläger beantragte mit Schriftsatz vom 17. Mai 2013,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht habe die Verwaltungsakte zutreffend als zulässige Verwaltungsermittlungen gewertet. Die Akte sei erst im Jahr 2008 durch die damalige Vorgesetzte des Beklagten zusammengefasst und nicht - wie suggeriert - von 2004 bis 2008 durchgehend ergänzt worden. Dem Dienstvorgesetzten werde allgemein zugestanden, bei einem Verhalten eines Beamten, das Anhaltspunkte für ein dienstwidriges Verhalten biete, im Rahmen der allgemeinen Dienstaufsicht etwaige Erkenntnisse festzuhalten, um diese für ein eventuell folgendes dienstaufsichtliches oder disziplinarrechtliches Verfahren festzuhalten. Die Verwaltungsakte stelle keine heimliche und damit unzulässige Nebenakte dar. Das Verwaltungsgericht habe im Übrigen zutreffend festgestellt, dass alleine die Tatsache, dass ein Disziplinarverfahren nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt eingeleitet worden sei, nicht zur Folge habe, dass die früheren Sachverhalte wegen Zeitablaufs als Dienstvergehen ausscheiden würden. Es habe auch im Rahmen der Bewertung der Milderungsgründe zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte sein dienstpflichtwidriges Verhalten nicht mit einem gegen ihn geführten Mobbing rechtfertigen könne. Ein wechselseitiger Eskalationsprozess, der keine klare Täter-Opfer-Beziehung erkennen lasse, stehe regelmäßig der Annahme eines Mobbingsachverhalts entgegen. Hinsichtlich des Vorgangs „Fotokamera“ bestehe aufgrund der Einheit des Dienstvergehens kein Verwertungsverbot gemäß Art. 17 Abs. 4 Satz 3 BayDG. Der Einwand des Bevollmächtigten, es hätte keine Verpflichtung des Beklagten bestanden, die Akten nach seiner Umsetzung herauszugeben, sei angesichts der Vorstandsverfügung vom 20. Juni 2008 unverständlich. Selbstverständlich seien bei wechselnder Tätigkeiten auch innerhalb des Amtes die nun nicht mehr benötigten dienstlichen Akten vollständig zu übergeben, um einen reibungslosen und geordneten Wechsel in der Sachbearbeitung zu ermöglichen.
VI.
Durch in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluss beschränkte der Verwaltungsgerichtshof das Disziplinarverfahren gemäß Art. 54 BayDG in der Weise‚ dass die Anschuldigungspunkte 3‚ 4‚ 5‚ 8‚ 9‚ 10‚ 11 ausgeschieden wurden.
Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen. Dem Senat haben die Disziplinarakte der Landesanwaltschaft Bayern, die Personalakte des Landratsamts N.-... für den Beamten, die Vorermittlungsakte des Landratsamts N.-..., die Akte der Staatsanwaltschaft, ein Ordner der KP I. sowie die Beweisermittlungsakten der Staatsanwaltschaft vorgelegen.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch Erfolg und führt dazu‚ dass unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 21. November 2012 gegen den Beamten wegen eines Dienstvergehens auf die Disziplinarmaßnahme der Kürzung des Ruhegehalts auf die Dauer von drei Jahren um 1/10 erkannt wird.
I.
Die Mängel des behördlichen Disziplinarverfahrens sind nicht wesentlich i. S. v. Art. 53 BayDG. Nach Aussagen des Klägers wurde die Vorermittlungsakte erst im Jahr 2008 durch die damalige Vorgesetzte des Beklagten zusammengefasst und nicht von 2004 bis 2008 durchgehend ergänzt. Es existierten Berichte und Vormerkungen über das dienstliche Verhalten des Beklagten, die nicht in einem gesonderten Ordner gesammelt, sondern erst im Zusammenhang mit der Einleitung eines Disziplinarverfahrens zusammengestellt wurden. Der Dienstherr ist allgemein berechtigt, bei einem Verhalten eines Beamten, das Anhaltspunkte für ein dienstpflichtwidriges Verhalten bietet, im Rahmen der allgemeinen Dienstaufsicht etwaige Erkenntnisse festzuhalten. Der Beklagte hat auch ausweislich der vorliegenden Akten seit geraumer Zeit zu entsprechenden Überprüfungen Anlass gegeben. In diesem Zusammenhang sind Konfliktgespräche aktenkundig, dem Beklagten wurde aus gegebenem Anlass die Führung eines Fahrtenbuches auferlegt und die generelle Dienstreisegenehmigung widerrufen. Dadurch hat der Dienstherr jedoch keine Verwaltungsermittlungen durchgeführt, sondern es wurde das dienstliche Verhalten des Beklagten dokumentiert. Insoweit liegt eine lange Untätigkeit des Klägers trotz seiner Kenntnis vom später beanstandeten Verhalten des Beklagten vor. Eine solche lange Untätigkeit des Klägers stellt aus Rechtsgründen keinen wesentlichen Mangel i. S.v. Art. 53 BayDG dar. Der Begriff des Mangels i. S. v. Art. 53 BayDG erfasst Verletzungen von Verfahrensregeln, die im behördlichen Disziplinarverfahren von Bedeutung sind. Hierunter fallen Verstöße gegen verfahrensrechtliche Verfahrensvorschriften und Rechtsgrundsätze, die den äußeren Ablauf des behördlichen Disziplinarverfahrens bis zur abschließenden behördlichen Entscheidung, also bis zur Erhebung der Disziplinarklage oder bis zu dem Erlass einer Disziplinarverfügung betreffen.
Zwar folgt aus der Einleitungspflicht des Dienstvorgesetzten gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayDG, dass dieser tätig werden muss, sobald er erstmals Kenntnis von dem Verdacht einer disziplinarrechtlich relevanten Verfehlung erhält. Verstöße gegen diese Pflicht haften dem Disziplinarverfahren aber nicht als Mangel an, weil sie ihm zeitlich vorgelagert sind. Sie führen nur dann zur Unzulässigkeit des Disziplinarverfahrens, wenn die Voraussetzungen eines Maßnahmeverbots wegen Art. 16 BayDG gegeben sind (BVerwG B.v. 18.11.2008 - 2 B 63/08 - juris Rn. 14, 15).
Etwas anderes gilt, wenn der Dienstherr selbst auch Verwaltungsermittlungen und nicht nur eine Datendokumentation durchführt, was er auch tun darf, weil ein Disziplinarverfahren wegen seiner stigmatisierenden Wirkung nicht vorschnell eingeleitet werden darf. Verwaltungsermittlungen müssen aber wegen der Schutzwirkung der Verfahrensvorschriften in disziplinarrechtlich geführte Ermittlungen umschlagen, wenn der Dienstvorgesetzte Kenntnis von Tatsachen erlangt, aufgrund derer die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Beamte schuldhaft seine Dienstpflichten in disziplinarrechtlich relevanter Weise verletzt hat (BVerwG U.v. 29.3.2012 - 2 A 11/10 - Rn. 21). In einem solchen Fall ist bei einem Verstoß gegen die aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayDG folgende Pflicht zur rechtzeitigen Einleitung des behördlichen Disziplinarverfahrens von einem Mangel i. S.v. Art. 53 BayDG auszugehen (BVerwG U.v. 29.3.2012 a. a. O. Rn. 22).
Ob die in der Vorermittlungsakte zusammengestellte Dokumentation als Teil der materiellen Personalakte zu bewerten ist, kann dahinstehen. Jedenfalls widerspricht die Zusammenstellung nicht Art. 102 BayBG. Art. 102 BayBG bildet eine insoweit bereichsspezifische Regelung über die Erhebung personenbezogener Daten, die der allgemeinen Regelung gemäß Art. 2 Abs. 7 BayDSG vorgeht. Aus Art. 102 BayDG folgt kein Verbot, die personenbezogenen Daten zu sammeln. Sie waren zur Durchführung des Dienstverhältnisses notwendig, da sie Auskunft geben sollen, ob der Beamte seine Dienstpflichten erfüllt. Es bestand auch kein Anspruch auf Entfernung, da gemäß Art. 109 Abs. 1 Satz 2 BayBG die Frist nach Abs. 1 Nr. 2 erneut bei Sachverhalten i. S. v. Art. 109 BayBG oder bei Einleitung eines Straf- oder Disziplinarverfahrens beginnt. Betrachtet man die einzelnen Anschuldigungspunkte, sind damit die Voraussetzungen für eine Löschung nicht erfüllt worden.
II.
Vom Disziplinarverfahren wurden durch den in der mündlichen Verhandlung gefassten Beschluss vom 26. September 2014 die Anschuldigungspunkte Nr. 3‚ 4‚ 5‚ 8‚ 9‚ 10 und 11 ausgeschieden‚ weil sie unabhängig von der Frage des Nachweises und der Disziplinarwürdigkeit für die Art und Höhe der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht ins Gewicht fallen.
Von den verbleibenden disziplinarrechtlichen Vorwürfen steht folgendes zur Überzeugung des Senats fest:
Anschuldigungspunkt 1:
Dass der Beklagte 40 Gespräche mit Mitarbeitern‚ Vorgesetzten sowie weiteren Personen unter der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes aufgezeichnet hat‚ steht aufgrund des rechtskräftigen Strafurteils des Amtsgerichts N. vom 23. März 2011 fest‚ das gemäß Art. 63 Abs. 1 i. V. m. Art. 55, 25 Abs. 1 BayDG auch für das Berufungsgericht Bindungswirkung entfaltet. Danach stellte der Beklagte seit Herbst 2004 bis zum 18. März 2009 regelmäßig heimlich Tonbandaufnahmen von Gesprächen u. a. mit Mitarbeitern und Vorgesetzten her. Die Aufnahmen erfolgten stets heimlich ohne Zustimmung der Beteiligten und ohne Rechtfertigung. Sie erfolgten mittels eines Diktiergeräts und die so gefertigten Dokumente speicherte der Beklagte als sog. WAV-Dateien auf seinem Dienstcomputer ab.
Des Weiteren fertigte der Beklagte im Rahmen einer Vortragsveranstaltung am 18. Oktober 2007 einen Mitschnitt eines Vortrags eines Mitarbeiters des Landesamts für Denkmalpflege‚ da er sich unwohl fühlte und vor dem Ende die Veranstaltung verließ. Diesen Vorgang hat der Beklagte sowohl in seiner E-Mail vom 23. Oktober 2007 wie auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht eingeräumt. Dem ist er auch nicht in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof entgegengetreten.
Hinsichtlich des Mitschnittes der Besprechung am 27. Oktober 2004 mittels einer Webcam auf seinem privaten Notebook fehlt es an einen entsprechenden Nachweis. Eine Abspeicherung dieser Aufnahme konnte nicht festgestellt werden. Aus den Aussagen der Zeugen ...‚ W. und H. ergibt sich nicht zweifelsfrei‚ dass der Beklagte dieses Gespräch aufgenommen hatte. Diese Zeugen hatten zwar den Verdacht eines heimlichen Mitschnitts‚ der sich jedoch nicht erhärten ließ. Die Zeugen W. und H. haben über den Vorfall eine Notiz erstellt und haben darüber auch den Personalrat informiert. Es fand hinsichtlich dieses Verdachts ein Gespräch am 18. Januar 2005 beim Landrat statt, wobei der Landrat den Kollegen des Beklagten davon abriet‚ Strafanzeige zu erstatten. Die Angelegenheit sollte hausintern geregelt werden. Der Personalrat sollte versuchen‚ durch Gespräche mit den Beklagten diesen dazu bewegen‚ sich für den Vorfall zu entschuldigen. Auch aus dem Umstand‚ dass der Beklagte Herrn W. darauf angesprochen hatte‚ was er in seinem Zimmer am Laptop gemacht habe, lässt sich zwar möglicherweise die Erkenntnis ziehen‚ dass der Beklagte Herrn W. beim Betreten seines Zimmers zur Nachprüfung der Frage, ob die Technikerbesprechung aufgezeichnet wurde, aufgenommen hat‚ nicht jedoch ist daraus auch der Schluss gerechtfertigt‚ dass der Beklagte die Technikerbesprechung auch in vollem Umfang aufgezeichnet hat. Dies bestreitet der Beklagte. Er habe auch selbst gesehen, dass Herr W. in seinem Zimmer war. Ein Nachweis lässt sich aufgrund der Angaben der Zeugen jedoch nicht führen. Das Leuchten der grünen Lampe an der Webcam ist ein Indiz, das jedoch den Nachweis einer Aufnahme mit der notwendigen Sicherheit nicht liefert. Insoweit ist der Beklagte von dem Vorwurf freizustellen.
Anschuldigungspunkt 2
Im August 2003 sprach der Beklagte die zuständige Sachbearbeiterin‚ Frau B., wegen einer Reparatur der Kamera Marke Nikon Coolpix 775 Seriennummer 4290529 an‚ die im Jahr 2000 für das Bauteam angeschafft worden war. Als Grund für die Reparatur gab der Beklagte an‚ dass die Kamera des Bauamtsteams nur noch unscharf fotografieren würde‚ da sie ihm während des Außendienstes runtergefallen sei. Der Beklagte besaß selbst eine Kamera Nikon Coolpix 775 mit der Seriennummer 4519882‚ die er auch für dienstliche Zwecke benutzte. Die Reparatur der Kamera kostete laut Rechnung 160‚66 Euro. Auf dieser befand sich die Seriennummer 4519882. Der Beklagte sandte die Rechnung mit dem Stempel „fachtechnisch und rechnerisch geprüft“ an Frau B. zur Zahlung. Bei der Prüfung der Rechnung stellte Frau B. fest‚ dass im Landratsamt keine Kamera mit der auf der Rechnung angegebenen Seriennummer existierte. Frau B. teilte dem Beklagten mit‚ dass die Rechnung so nicht gezahlt werden könne. Der Beklagte erklärte‚ das er überhaupt nicht wisse‚ dass es solche Nummern gäbe und er den Sachverhalt nicht sofort klären könne‚ da die Kollegen die Kamera wohl im Außendienst im Einsatz hätten. Frau B. überließ dem Beklagten deshalb die Rechnung mit der Bitte um Klärung. Per E-Mail teilte der Beklagte dann mit‚ dass er sich die Ungereimtheiten nicht erklären könne und der Fehler wohl bei der Nikon EDV liegen müsse. Feststehe jedoch‚ dass ihm die Kamera im Außendienst im Juni oder Juli einmal aus der Hand gefallen sei und er festgestellt habe‚ dass die Bilder schlecht belichtet und unscharf seien. Jedenfalls funktioniere die Kamera jetzt wieder einwandfrei. Die Rechnung schickte er auf dem Hauspostweg wieder an Frau B. zurück. Ein paar Tage später rief der Beklagte Frau B. an und fragte, ob die Rechnung bereits bezahlt sei‚ was Frau B. verneinte. Hierauf erklärte er‚ dass es zu einer Verwechselung mit seiner privaten Kamera gekommen sei‚ weil er die private Kamera wohl dienstlich im Einsatz gehabt habe. Ein Kollege‚ Herr B. wäre gerade mit einer Nikon Coolpix mit beschädigtem Gehäuse bei ihm und hätte erklärt‚ dass diese beschädigte Kamera nicht die Kamera des Bauamtsteams sein könne‚ weil diese Kamera bisher nicht beschädigt gewesen sei. Der Beklagte entschuldigte sich daraufhin bei Frau B. für die Verwechselung und bat sie, ihm die Reparaturrechnung zur Zahlung zurückzugeben.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen‚ zur Überzeugung des Gerichts stehe fest‚ dass der Beklagte seine eigene Kamera Nikon Coolpix 775 als dienstliche Kamera deklariert habe. Er habe sie reparieren lassen und die Rechnung in Höhe von 160‚66 Euro als fachtechnisch und rechnerisch geprüft am 3. September 2003 unterzeichnet‚ um so die Übernahme der Reparaturkosten durch den Dienstherrn zu erreichen. Dann habe er seine reparierte Kamera gegen die des Landratsamts ausgetauscht. Dieser Sachverhalt ist durch die zugrunde liegenden Feststellungen nicht nachgewiesen. Die Beklagte hat seine private Kamera auch dienstlich verwendet. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden‚ dass er die beiden identischen Kameras verwechselt hat und so seine private Kamera zur Reparatur gegeben. Jedenfalls kann ihm nicht unterstellt werden‚ er hätte sich bewusst die Reparaturkosten seiner privaten Kamera bezahlen lassen wollen und dann seine gegen die dienstliche Kamera ausgetauscht. Das dokumentierte Verhalten des Beklagten im August 2003 lässt zwar möglicherweise den Schluss zu‚ der Beklagte habe seine eigene Kamera auf Kosten des Landratsamts reparieren lassen wollen‚ ebenso kann jedoch die Einlassung des Beklagten richtig sein‚ dass er erst nach Hinweis durch den Mitarbeiter des Bauamts W. darauf gestoßen wurde‚ er habe seine eigene Kamera zur Reparatur gegeben. Durch die äußere Beschädigung einer Kamera gab es zwar Unterscheidungsmerkmale‚ daraus lässt sich jedoch nicht herleiten, dass der Beklagte bewusst sich die Reparaturrechnung erschleichen wollte. Nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“, der auch im Disziplinarrecht Anwendung findet (vergl. zuletzt BVerwG U.v. 29.10.2013 - 1 D 1/12 - juris Rn. 26)‚ ist der Beklagte von diesem Vorwurf freizustellen. Insoweit kommt es auch nicht auf die vom Beklagten aufgeworfenen Fragen an, ob ein Verwertungsverbot gemäß Art. 17 BayDG besteht und ein Maßnahmeverbot nach Art. 16 BayDG einer Disziplinarmaßnahme entgegensteht.
Anschuldigungspunkt 6
Dieser Sachverhalt‚ der eine private Akteneinsicht im Zimmer von Frau B. am 27. Januar 2009 betrifft‚ steht zur Überzeugung des Senats fest. Den Sachverhalt hat der Beamte eingeräumt‚ auch wenn er in erster Instanz ausgeführt hat‚ nach seiner Auffassung habe die Akteneinsicht lediglich fünf Minuten gedauert‚ während er in der übrigen Zeit Frau B. Informationen zum Verfahren gegeben habe. Nachdem das Aufsuchen von Frau B. der privaten Akteneinsicht gedient hat‚ ist unabhängig vom Gesprächsverlauf diese Zeit nicht als Arbeitszeit anzurechnen.
Anschuldigungspunkt 7
Dieser Vorwurf betrifft den Umstand‚ dass der Beklagte während seiner Tätigkeit im Landratsamt Inhaber des Architekturbüros „S. Dipl.Ing.“ in ... E. gewesen sei. Obwohl er gegenüber dem Landratsamt bereits am 26. Mai 1999 telefonisch mitgeteilt hatte‚ dass er im Hinblick auf seine künftige Stellung als Kreisbaumeister sein Architekturbüro auflösen werde‚ zeigte er dem Dienstherrn nicht an‚ dass er zumindest noch bis Juli 2004 in Vertragsbeziehungen als freiberuflicher Architekt mit der G.-Wohnungsbau- und Wohnungsfürsorgegesellschaft der Stadt B. stand, die erst zu diesem Zeitpunkt einvernehmlich beendet wurden. In diesem Zusammenhang übte der Beklagte auch zu nicht mehr genau nachweisbaren Zeitpunkten damit zusammenhängende Tätigkeiten während der Dienstzeit aus. Beispielsweise ist anzuführen‚ dass er ein Schreiben vom 21. Oktober 2003 von dem dienstlichen Fax aus versandte und für seine Erreichbarkeit die dienstliche E-Mail Adresse angab.
Der Beklagte wandte ein‚ er hätte seit Dienstbeginn am Landratsamt die Aufgabe seiner freiberuflichen Tätigkeit thematisiert und darauf hingewiesen‚ dass er sein Büro an einen Mitarbeiter verkaufen wolle‚ er aber noch bis zum Jahr 2020 in vertraglichen Verpflichtungen stecken würde‚ insbesondere im Hinblick auf Haftungsfragen. Es sei einvernehmlich beschlossen worden‚ dass er sämtliche Verträge geordnet auflösen würde und zu diesem Zweck für seine Vertragspartner in der neuen Position erreichbar und ansprechbar sein müsse. Er hätte dann auch begonnen‚ die Verträge sukzessive zu lösen. Da der Verkauf des Büros sich nicht habe verwirklichen lassen‚ wäre er tatsächlich bis heute Inhaber des Büros‚ hätte aber seit seiner Beschäftigung im Landratsamt keine Architektentätigkeit mehr ausgeübt. Seine Ehefrau hätte den Schriftverkehr für ihn jeweils unterschriftsreif vorbereitet‚ seine Tätigkeit im Landratsamt sei dadurch nicht beeinträchtigt gewesen. Evt. anfallende private Telefaxe hätte er mittels Dienst-PCs auslaufen lassen müssen.
Das Vorbringen des Beklagten erscheint insoweit glaubwürdig‚ dass er nach Aufnahme der Tätigkeit als Baurat beim Landratsamt sein Architekturbüro hat abwickeln müssen. Es scheint auch glaubhaft‚ dass dies dem Dienstherrn bekannt war‚ zumal dieser wusste‚ dass der Beklagte zuvor Inhaber eines Architekturbüros war. Dass es längere Zeit bedurfte‚ um dieses aufzulösen, ergibt sich aus der Natur der Sache. Auf jeden Fall hätte der Beklagte für die Abwicklung seines Architekturbüros eine Nebentätigkeitsgenehmigung beantragen müssen. Darüber hinaus hat er die dienstliche E-Mailadresse sowie das dienstliche Fax privat benutzt‚ die jedoch nach den Richtlinien des Landratsamts nur für dienstliche Zwecke genutzt werden durften (§ 15 Abs. 6 Geschäftsanweisung für LRA N.-... vom 12.10.2004).
Anschuldigungspunkt 12
Der Beklagte hat den Dienst-PC für private E-Mails während der Dienstzeit benutzt. Bei Prüfung des PCs wurden zahlreiche Newsletter privater Firmen wie Lidl, Schneider, Conrad business news gefunden. Damit hat der Beklagte gegen die Vorgabe verstoßen‚ die dienstliche E-Mailadresse ausschließlich dienstlich zu benutzen. Die private Nutzung des dienstlichen PCs stellt einen Verstoß gegen die geltenden vorläufigen Richtlinien zur Internetnutzung dar.
Anschuldigungspunkt 13
Der Beklagte revidierte rechtlich einwandfreie Entscheidungen seines Stellvertreters‚ die während seiner urlaubs- bzw. krankeitsbedingten Abwesenheit getroffen worden waren‚ bzw. stellte sie in Frage bzw. nahm diese zurück. Dies betraf zunächst das Bauvorhaben S. sowie die Photovoltaikanlage R. Es ist zwar dem Kläger einzuräumen‚ dass die Handlungsweisen des Beklagten ein schlechtes Erscheinungsbild auf das Landratsamt geworfen haben. Fraglich ist jedoch, ob darin bereits eine Dienstpflichtverletzung liegt‚ da der Beklagte Vorgesetzter seines Stellvertreters war und somit ihm die Befugnis nicht abgesprochen werden kann, Entscheidungen des Stellvertreters in Form von Stellungnahmen zu Bauvorhaben zu revidieren. Derartige Entscheidungen sind zwar im Hinblick auf die Außenwirkung des Landratsamts sicherlich nicht zweckmäßig‚ darin kann jedoch eine Dienstpflichtverletzung erst gesehen werden, wenn eine entsprechende Anweisung, die dem entgegensteht, erlassen worden ist. Eine entsprechende Anweisung folgt aus den Akten in Folge einer Gesprächsnotiz vom 27. Juli 2007 (Bl. 1384 DA), ohne dass erkennbar ist, dass der Beklagte sie erhalten hat, denn die Nachricht war für verschiedene Mitarbeiter vorgesehen, nicht jedoch für den Beklagten. Darin wurde zwar von Frau L. entschieden, dass es sich bei Stellvertreterentscheidungen um abschließende Entscheidungen handelt und ihr alle Fälle, in denen diese aufgehoben werden sollen, mitzuteilen sind. Dass der Beklagte bewusst hiergegen verstoßen hat, lässt sich aus den Akten nicht belegen, zumal der Beklagte auch nicht zu den Adressaten der Verfügung gehört.
Anschuldigungspunkt 14
Der Anschuldigungspunkt 14 betrifft den Vorwurf‚ dass der Beklagte bei der Fortbildungsmaßnahme in D. zum Thema Denkmalschutz am 18. Oktober 2007 ein sehr verzerrtes Bild auf die Arbeit der unteren Denkmalschutzbehörde am Landratsamt geworfen habe‚ indem er zum Ausdruck gebracht habe‚ das Denkmalschutzgesetz im Landratsamt werde rechtswidrig gebeugt und das Landesamt für Denkmalpflege durch Vorstandsverfügungen im Zuständigkeitsbereich beschnitten. Der Kläger macht dem Beamten den Vorwurf‚ dass er die Vorgehensweise des Landratsamts überspitzt dargestellt habe und dadurch eine Ansehensschädigung beim Landesamt für Denkmalpflege eingetreten sei. Wenn der Beklagte in den Vorstandsverfügungen eine Beschneidung der Zuständigkeiten des Landesamts für Denkmalpflege gesehen hat‚ so hätte er zunächst intern remonstrieren müssen‚ bevor er den Sachverhalt an das Landesamt für Denkmalpflege heranträgt. Dies ist als Verstoß gegen die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht zu werten.
Anschuldigungspunkt 15
Mit Schreiben vom 5. Mai 2008 trug der Beklagte seine Bedenken gegen eine Entscheidung seiner Vorgesetzten Frau L. vom 5. Mai 2008‚ ihn von einem Sachverständigenauftrag (Bau des Sportplatzes bzw. Trainingsplatzes des SVH.) zu entbinden‚ nach außen in die Öffentlichkeit und stellte den Sachverhalt gegenüber Herrn G. unrichtig dar.
Dieser Vorhalt ist berechtigt. Wenn der Beklagte mit der Entscheidung seiner Vorgesetzten nicht einverstanden war‚ hätte er zunächst intern remonstrieren müssen. Er hätte diesen Sachverhalt nicht nach außen tragen und dabei den Sachverhalt gegenüber Herrn G. unrichtig darstellen dürfen. Der Beamte hat den Sachverhalt eingestanden und Entschuldigungsgründe für sein Vorgehen dargetan. Dies lässt jedoch den Verstoß gegen die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht nicht entfallen.
Anschuldigungspunkt 16
Nachdem der Beklagte am 16. Juni 2008 von seinen bisherigen Aufgaben entbunden worden war‚ wechselte er innerhalb des Landratsamts in ein neues Büro (Zi.Nr. 262). Obwohl er nicht mehr im Bauamt tätig war‚ nahm der Beklagte neben diverser Literatur auch 17 Akten‚ die mehreren Gemeinden zugeordnet waren‚ sowie mehrere sogenannte Nebenakten betreffend anderer Themen in einem von ihm genutzten und verschlossenen Sideboard in sein neues Dienstzimmer mit. Die Hauptakten enthalten zahlreichen Schriftverkehr mit Gemeinden und anderen Behörden‚ Vermerke sowie Bauleitpläne (Flächennutzungs- und Bebauungspläne). Bei der Beratung von Gemeinden im Rahmen der Bauleitplanung sind diese Akten von erheblicher Bedeutung für die interne Arbeit des Landratsamts als untere staatliche Bauaufsichtsbehörde. Der Beklagte hatte noch am 24. April 2009 per E-Mail‚ als er um die Rückgabe von Akten nach Beendigung seiner Tätigkeit im Gutachterausschuss gebeten worden sei‚ erklärt, dass er keine Akten mehr habe (vgl. Bl. 351 DA). Dies stellt eine Verletzung der beamtenrechtlichen Pflichten dar‚ da nach der Umsetzung der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, diese Akten herauszugeben. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um persönliche Handakten‚ die dem Beklagten zustehen. Diese Akten enthalten u. a. auch Originale mit Eingangsstempel, die zu den Hauptakten hätten zugeordnet werden müssen.
Der Einbeziehung dieses Vorwurfs in das Disziplinarverfahren steht auch nicht Art. 15 Abs. 2 BayDG entgegen. Zwar wurde der Beklagte mit Urteil des Amtsgerichts N. vom 23. März 2011 von dem Vorwurf der Aktenunterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB freigesprochen‚ da nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme für das Gericht feststand‚ dass der Beklagte beim Verbringen der Akten in ein anderes Büro davon ausgegangen sei‚ dass er hierzu befugt wäre und daher nicht vorsätzlich gehandelt hätte. Das Maßnahmeverbot greift aber dann nicht‚ wenn ein disziplinarrechtlicher Überhang besteht. Es liegt zwar eine Sachverhaltsidentität mit dem insoweit freisprechenden Urteil vor‚ neben den zugrunde liegenden Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitentatbeständen kann jedoch eine selbstständige Dienstpflichtverletzung liegen‚ wenn z. B. gegen innerdienstliche Vorschriften verstoßen wird. Hier liegt ein Verstoß gegen die allgemeine beamtenrechtliche Verpflichtung vor‚ Verwaltungsakten‚ die einer bestimmten Tätigkeit zugeordnet sind‚ bei einem Wechsel der Arbeitsstelle herauszugeben. Dazu war der Beklagte auch verpflichtet und hätte diese Verpflichtung auch erkennen können‚ wenn er die Akten angeschaut hätte‚ denn aufgrund des Inhalts wäre sofort zu erkennen gewesen‚ dass diese nicht nur aus privaten Handakten, sondern auch aus Originalschriftstücken und amtlichen Plänen bestehen.
III.
Durch die ihm zur Last gelegten Taten‚ soweit sie nicht gemäß Art. 54 BayDG ausgeschieden wurden bzw. soweit sie dem Beklagten nicht nachweisbar waren‚ hat der Beklagte ein einheitliches innerdienstliches Dienstvergehen im Sinne des Art. 84 Abs. 1 Satz 1 a. F., § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG begangen. Maßgeblich ist jeweils die Sach- und Rechtslage im Tatzeitraum‚ der sich hier vom 21. Oktober 2004 bis zur vorläufigen Dienstenthebung mit Verfügung vom 13. Mai 2009 erstreckt‚ weil es auch mit Blick auf den Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB mit Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes und des Bayerischen Beamtengesetzes am 1. April 2009 insoweit kein für den Beamten materiell-rechtlich günstigeres neueres Recht gibt (vgl. BVerwG U.v. 25.8.2009 - 1 D 1/08 - juris Rn. 33; BayVGH U.v. 15.10.2010 -16a D 09.2858 - juris Rn. 28).
Die heimlichen Gesprächsaufnahmen sind als 40 tatmehrheitliche Vergehen der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§§ 201 Abs. 1 Nr. 1‚ Abs. 3‚ 53 StGB) zu werten. Dadurch hat der Beklagte gegen seine beamtenrechtliche Pflicht‚ Gesetze zu beachten (Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F., § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG) und sich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a. F., § 34 Satz 3 BeamtStG) verstoßen. Dasselbe gilt für die im Rahmen einer Fortbildungsmaßnahme erfolgten Aufnahme des nicht öffentlich gesprochenen Worts des Referenten (Anschuldigungspunkt 1).
Durch die am 14. Januar 2009 erfolgte private Akteneinsicht im Landratsamt hat der Beklagte gegen die Vorschriften der Zeiterfassung verstoßen‚ da er diese Zeit‚ die einer privaten Tätigkeit gewidmet war‚ bei der Erfassung der Arbeitszeit nicht berücksichtigt hat. Der Beklagte ist dem Dienst ferngeblieben, indem er die vorgeschriebene Arbeitszeit nicht eingehalten hat. (BayVGH U.v. 15.12.2010 -16a D 09.2858 -juris). Er hat gegen die Verpflichtung, die dienstliche Anordnung seiner Vorgesetzten zu befolgen (Art. 64 Abs. 2 Satz 2 BayBG a. F., § 35 Satz 2 BeamtStG), verstoßen (Anschuldigungspunkt 2).
Durch die Ausübung der unzulässigen Nebentätigkeit‚ hat der Beklagte gegen das Nebentätigkeitsrecht verstoßen‚ indem er es unterließ, für diese Tätigkeit‚ die im Zusammenhang mit der Abwicklung seines früher betriebenen Architekturbüros im Zusammenhang stand‚ eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu beantragen (Art. 73 Abs. 2 BayBG a. F.). Soweit der Beklagte ein Schreiben von dem dienstlichen Fax versandt hat und für seine Erreichbarkeit seine dienstliche E-Mailadresse angegeben hat‚ hat er gegen interne Vorschriften verstoßen‚ wonach diese Einrichtungen nur dienstlich benutzt (Art. 64 Abs. 2 Satz 2 BayBG a. F., § 35 Satz 2 BeamtStG) werden dürfen. (Anschuldigungspunkt 7)
Letzteres gilt auch hinsichtlich der Benutzung des Dienst-PCs für private E-Mails (Anschuldigungspunkt 12).
Durch die Erklärungen gegenüber einem Bediensteten des Landesamts für Denkmalpflege‚ das Denkmalschutzgesetz werde im Landratsamt rechtswidrig angewandt und der Zuständigkeitsbereich des Landesamts für Denkmalpflege werde durch Vorstandsverfügung beschnitten, hat der Beklagte gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gegenüber seinen Vorgesetzten verstoßen (Art. 64 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F., § 33 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) sowie gegen die Pflicht‚ sich bei Äußerungen über die Dienstbehörde zu mäßigen (Art. 64 Abs. 2 Satz 1 BayBG a. F., § 35 Satz 1 BeamtStG). Bevor sich der Beklagte gegenüber dem Landesamt für Denkmalschutz in dieser Weise äußert‚ hätte er das Problem mit seinen Vorgesetzten besprechen und notfalls remonstrieren müssen. (Anschuldigungspunkt 14)
Dasselbe gilt für das Schreiben des Beklagten vom 5. Mai 2008, in dem der Beklagte seine Bedenken gegen eine Entscheidung seiner Vorgesetzten Frau L. in die Öffentlichkeit getragen und den Sachverhalt gegenüber Herrn F.G. unrichtig dargestellt hat. Auch hier hätte der Beklagte zunächst gegenüber der Vorgesetzten remonstrieren müssen. Ein Hinaustragen dieses Sachverhalts an die Öffentlichkeit stellt eine Dienstpflichtverletzung dar. (Anschuldigungspunkt 15)
Durch die nicht erfolgte Herausgabe von Bauakten nach seiner Umsetzung hat der Beklagte gegen die Pflicht‚ sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen‚ gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten (Art. 64 Abs. 1 Sätze 1 und 3 BayBG a. F., § 34 Sätze 1 und 3 BeamtStG) und gegen die Vorstandsverfügung vom 20. Juni 2008 verstoßen. (Anschuldigungspunkt 16)
IV.
Die festgestellten Dienstpflichtverletzungen sind nach dem Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens‚ der sich nach Art. 84 Abs. 1 BayDG a. F., § 47 Abs. 1 BeamtStG ergibt‚ einheitlich zu würdigen.
Das einheitliche Dienstvergehen führt zur Kürzung der Ruhestandsbezüge des Beklagten gemäß Art. 12 BayDG auf die Dauer von drei Jahren um ein Zehntel. Der Ausspruch dieser Maßnahme ist im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens‚ seine Auswirkung auf das Maß der Schuld unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten zur Überzeugung des Senats zur Ahndung des Dienstvergehens ausreichend‚ aber auch erforderlich.
Welche Disziplinarmaßnahme angemessen und erforderlich ist‚ richtet sich nach Art. 14 BayDG. Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens‚ der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit‚ dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG). Beamte die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben‚ sind gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Aus Art. 14 Abs. 1 BayDG folgt die Verpflichtung des Gerichts über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage‚ welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist‚ um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten (st. Rspr. BVerwG‚ U.v. 23.2.2012 - 2 C 38.10; BayVGH‚ U.v. 12.3.2014 - 16a D 11.2657 - jeweils juris).
Maßgebendes Kriterium für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten‚ der Dauer und Häufigkeit der Pflichtverstöße‚ sowie den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale)‚ zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte‚ insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens (BVerwG‚ U.v. 29.5.2008 - 2 C 59.07 - juris).
Der Gesichtspunkt der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit verlangt eine Würdigung des Verhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status‚ seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion (BVerwG‚ U.v. 29.5.2008 a. a. O. Rn. 15).
1. Die schwerste Dienstpflichtverletzung stellt vorwiegend die innerdienstlich begangene Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes dar‚ indem der Beklagte in 40 Fällen Gespräche mit Vorgesetzten und Mitarbeitern aufgezeichnet und auf seinen Dienstcomputer abgespeichert hat. Soweit der Beklagte private Gespräche (vergl. Nrn. 20, 23, 26, 39, 40) aufgezeichnet und diese auf dem Dienstcomputer gespeichert hat, ist aufgrund der Speicherung auf dem Dienstcomputer auch von einer innerdienstlichen Pflichtverletzung auszugehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, ist zu Verstößen gegen Vorschriften zum Schutz des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs (insbesondere im fünfzehnten Abschnitt des Strafgesetzbuchs, §§ 201 bis 206 StGB) eine generelle deliktsgruppenbezogene Bestimmung der als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen regelmäßig erforderlichen Diszilinarmaßnahme (Regeleinstufung) aufgrund der Variationsbreite der in Frage kommenden Verstöße nicht möglich. Deshalb ist bei der Ahndung von Dienstpflichtverletzungen in diesem Bereich der gesamte abgestufte und ausdifferenzierte Katalog möglicher Disziplinarmaßnahmen in den Blick zu nehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch bei Verletzungen des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs sowohl die Schwere des strafrechtlichen Unrechtsgehalts als auch die des Dienstvergehens deutlich variieren kann, je nach der Sensibilität des in Rede stehenden Geheimnisses, etwa ob besonders schutzbedürftige Erkenntnisse und Daten, z. B. aus dem höchstpersönlichen Bereich, offenbart werden oder solche, die einen eher entfernteren Bezug zum persönlichen Lebens- und Geheimbereich einer Person haben. Auch sind die denkbaren Verletzungshandlungen des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs von stark unterschiedlichem Gewicht, je nach der Art des Zugriffs, z. B. wenn besondere Sicherheitsvorkehrungen zum Schutz des Geheimnisses überwunden werden müssen. Dies zeigt sich u. a. daran, dass der Gesetzgeber solche Rechtsverstöße nur teilweise als Straftatbestände, im Übrigen aber nur als Ordnungswidrigkeiten geahndet wissen will. Auch innerhalb der Gruppe der Straftaten schwankt der angedrohte Strafrahmen deutlich. Der unterschiedlich hohe Unrechtsgehalt des Dienstvergehens hat hiernach maßgeblichen Einfluss auch auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme: Während jedenfalls für den höchstpersönlichen Bereich grundsätzlich die disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme in Betracht kommt, wird bei anderen Verletzungen des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs - je nach der Schwere der Tat - eher eine pflichtenmahnende, für den Beamten weniger einschneidende Disziplinarmaßnahme angemessen sein (BVerwG v. 29.10.2013 - 1 D 1/12 - juris Rn. 42).
Der unterschiedlich hohe Unrechtsgehalt eines Dienstvergehens bei Verstößen gegen Vorschriften zum Schutz des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs wird auch durch den gesetzlichen Strafrahmen deutlich. Bei dem vom Beklagten verwirklichten Straftatbestand des § 201 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 StGB sieht der Strafrahmen eine Freiheitsstraße bis zu fünf Jahren vor. In entsprechender Anwendung der Grundsätze bei außerdienstlichen Straftaten kann für die Maßnahmebemessung auf einen Orientierungsrahmen bis zur Dienstentfernung abgestellt werden (BVerwG‚ B.v. 23.1.2014 - 2 B 52/13 - juris Rn. 8; B.v. 26.6.2012 - 2 B 28/12 - juris Rn. 12). Dem folgend ist der Senat der Auffassung‚ dass bei heimlichen Aufnahmen von Gesprächen bis zu der Disziplinarmaßnahme der Dienstentfernung abzustellen ist‚ wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Tat handelt. Bei einer einmaligen heimlichen innerdienstlichen Aufnahme und dem Vorspielen vor einem Kollegen ist das Bundesverwaltungsgericht von der Disziplinarmaßnahme einer Gehaltskürzung ausgegangen (BVerwG U.v. 6.7.1987 -1 D 142/86 - juris). Hier hat der Beklagte jedoch 40 Mitschnitte von vertraulichen Gesprächen erstellt und diese auf seinen Dienstcomputer abgespeichert‚ ohne sie jedoch später für bestimmte Zwecke zu verwenden. Insbesondere die Häufigkeit der Tonbandaufnahmen kann dafür sprechen‚ von der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme auszugehen. Hier sieht der Senat jedoch, wenn der Beklagte noch im aktiven Dienst wäre, eine Zurückstufung als Ausgangspunkt der Disziplinarmaßnahme an‚ da der Beklagte von diesen heimlichen Aufnahmen in keiner Weise Gebrauch gemacht hat.
Die weiteren Dienstpflichtverletzungen Nr. 6‚ 7‚ 12‚ 14‚ 15 und 16 sind von ihrer Gewichtigkeit wesentlich geringer und haben in der Einzelbetrachtung nur Disziplinarmaßnahmen unterhalb einer Zurückstufung zur Folge‚ führen aber auch in ihrer Gesamtheit nicht dazu‚ dass eine schärfere Disziplinarmaßnahme als eine Zurückstufung in Betracht käme.
Hinsichtlich der privaten Akteneinsicht am 14. Januar 2009 ist der Beklagte 30 Minuten dem Dienst unberechtigt fern geblieben. Der Beamte hätte diese Zeit nicht als Dienstzeit im Rahmen der Zeiterfassung berücksichtigen dürfen. Hierfür kommt als Disziplinarmaßnahme für den einmaligen Verstoß eine Geldbuße in Betracht.
Hinsichtlich der unzulässigen Nebentätigkeit liegt der Schwerpunkt der Dienstpflichtverletzung in der fehlenden Genehmigung der Nebentätigkeit zur Abwicklung seines Architekturbüros. Hätte der Beklagte einen Genehmigungsantrag gestellt, wäre dieser genehmigungsfähig gewesen. Auch dieser formale Verstoß hätte lediglich eine Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich gerechtfertigt.
Die Nutzung des Dienst-PC für private E-Mails während der Dienstzeit durch zahlreiche Newsletter privater Firmen rechtfertigt allenfalls eine Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich.
Soweit dem Beklagten im Rahmen der Dienstpflichtverletzungen Nr. 14 und 15 vorgeworfen wird‚ dass er interne Vorgänge im Landratsamt nicht nach außen hätte tragen dürfen‚ sondern intern hätte remonstrieren müssen‚ stellt dies eine Dienstpflichtverletzung dar, die mit einer Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich geahndet werden könnte.
Soweit der Beklagte nach seiner Umsetzung Akten nicht herausgegeben hat‚ wiegt diese Dienstpflichtverletzung schwer‚ denn der Beklagte hat zumindest fahrlässig gegen seine dienstlichen Verpflichtungen verstoßen‚ nicht mehr benötigte Akten zurückzugeben. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass nach dem strafrechtlichen Urteil ein vorsätzliches Handeln ausscheidet und man dem Beklagten nur Fahrlässigkeit vorwerfen kann, da der Beklagte davon ausging, er sei zu seinem Handeln befugt. Diese Umstände sprechen für eine Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich.
Auch die Zusammenschau der Dienstpflichtverletzungen führt nicht dazu‚ dass der Beklagte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Daraus folgt zwar‚ dass sich der Beklagte leichtfertig über bestehende beamtenrechtliche Vorschriften und Pflichten über einen langen Zeitraum hinweggesetzt hat. Es handelt sich jedoch um einzelne geringere Dienstpflichtverletzungen, die in der Gesamtschau nicht dazu führen‚ dass die hinsichtlich des schwersten Dienstvergehens gebotene Disziplinarmaßnahme gesteigert werden müsste. Zwar kann auch eine Vielzahl von Verstößen kleinerer Art dazu führen‚ dass das Vertrauen des Dienstherrn in den Beamten endgültig verloren ist‚ diese Voraussetzungen sieht der Senat aber bei den dem Beklagten vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen nicht als gegeben an.
2. In der Gesamtwürdigung aller belastenden und entlastenden Gesichtspunkte sieht der Senat eine Kürzung des Ruhegehalts als angemessen als auch als erforderlich an.
2.1. Als entlastender Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, dass der Dienstvorgesetzte gegen die Dienstpflicht verstoßen hat‚ das behördliche Disziplinarverfahren unverzüglich einzuleiten‚ sobald ihm ein Verdacht im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayDG bekannt wird. Hier hätte der Dienstvorgesetzte bis spätestens zu Beginn des Jahres 2005 ein Disziplinarverfahren einleiten müssen‚ denn zu diesem Zeitpunkt bestand ein Verdacht der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch den Beklagten‚ die es erfordert hätten‚ ein Disziplinarverfahren einzuleiten. Es bestand der Verdacht‚ dass der Beklagte am 27. Oktober 2004 eine Technikerbesprechung mit nachgeordneten Mitarbeitern ohne deren Wissen und Einverständnis heimlich mitgeschnitten hatte. Der Sachverhalt wurde auch im Rahmen einer Besprechung dem Dienstvorgesetzten (Landrat) am 18. Januar 2005 mitgeteilt‚ so dass diesem ein möglicher Verstoß gegen die Vertraulichkeit des Wortes und die strafrechtliche Relevanz gemäß § 201 StGB auch bekannt war. Der Landrat hat die Mitarbeiter davon abgehalten‚ eine Strafanzeige gegen den Beklagten zu erstatten‚ er hätte aber diesen Vorfall zum Anlass nehmen müssen‚ gegen den Beamten ein Disziplinarverfahren einzuleiten. Die Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes stellt auch die schwerste Dienstpflichtverletzung des Beklagten dar. Ebenso war der Vorfall mit der dienstlichen Kamera Marke Nikon Coolpix 775 bekannt‚ der sich im August 2003 ereignete. Auch dieser Vorfall gab Anlass, ein Disziplinarverfahren einzuleiten, zumal man die Umstände zeitnah möglicherweise genauer hätte aufklären können. Ebenso gab es bereits einen möglichen Verstoß gegen die korrekte Aufzeichnung der Arbeitszeit am 15. März 2004. Auch darüber gab es einen Vermerk. Aufgrund dieser möglichen Dienstpflichtverletzungen hätte ein Disziplinarverfahren zu Beginn des Jahres 2005 eingeleitet werden müssen, unabhängig davon‚ ob diese Dienstpflichtverletzungen dem Beklagten hätten nachgewiesen werden können. Die längere Untätigkeit des Dienstvorgesetzten entgegen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayDG ist als milderer Umstand bei der Bemessung einer pflichtenmahnenden Disziplinarmaßnahme gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG zu berücksichtigen‚ wenn der Beamte über die disziplinarrechtliche Relevanz seines Verhaltens im Unklaren gelassen wurde und er bei rechtzeitiger Einleitung des behördlichen Disziplinarverfahrens voraussichtlich keine weiteren Dienstpflichtverletzungen begangen hätte (vgl. BVerwG‚ B.v. 18.11.2008 -2 B 63/08 - juris Rn. 16). Voraussetzung für den Milderungsgrund ist‚ dass sein weiteres Fehlverhalten ursächlich durch die Nichteinleitung beeinflusst war.
Dies könnte eine Rolle spielen bei den 40 Fällen der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, denn hier hat der Beklagte im strafrechtlichen Verfahren angegeben‚ ihm sei die Strafbarkeit der heimlichen Mitschnitte der Gespräche nicht bewusst gewesen. Daraus könnte der Schluss gezogen werden‚ dass der Beklagte möglicherweise die heimlichen Mitschnitte nicht getätigt hätte‚ wenn bereits 2005 ein Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet worden wäre. Dies würde jedoch lediglich die im Strafurteil benannten Vorfälle Nr. 2 bis 6 betreffen‚ da der Vorfall Nr. 1 bereits am 21. Oktober 2004 erfolgt war und die heimlichen Mitschnitte ab Nr. 7 getätigt wurden‚ nachdem der Beklage hinsichtlich heimlicher Aufnahmen am 8. Oktober 2007 im Rahmen einer Fortbildungsmaßnahme bereits kurz darauf mit E-Mail vom 22. Oktober 2007 gerügt wurde. Somit kann sich der Beklagte ab den mit Nr. 7 bis Nr. 40 bezeichneten Mitschnitten nicht mehr darauf berufen‚ dass er von der Rechtswidrigkeit seines Tuns keine Kenntnis hatte. Soweit der Beklagte sich darauf beruft‚ er hätte die Rüge von Herrn G. dahingehend verstanden‚ dass er möglicherweise Urheberechte verletzt habe‚ kann ihn dass nicht entlasten. Spätestens ab diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte sich über die Rechtswidrigkeit seines Tuns bewusst sein müssen. Insoweit kann er sich hier nicht auf Milderungsgründe berufen‚ dass nicht früher ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden wäre. Soweit dies auf die unberechtigten Mitschnitte unter Nr. 2 bis Nr. 6 nicht zutrifft‚ ist dies hinsichtlich der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme unerheblich.
Hinsichtlich der weiteren Disziplinarmaßnahmen spielt der Gesichtspunkt der verspäteten Einleitung des Disziplinarverfahrens keine Rolle‚ da nicht davon ausgegangen werden kann‚ dass der Beklagte diese Dienstpflichtverletzungen nicht begangen hätte‚ denn diese stehen in einem anderen Zusammenhang als die heimlichen Mitschnitte. Da diese jedoch hinsichtlich der festzusetzenden Disziplinarmaßnahme keine entscheidende Rolle spielen‚ kann letztlich dahingestellt bleiben‚ ob der Beklagte bei einer früheren Einleitung des Disziplinarverfahrens weitere Dienstpflichtverletzungen nicht begangen hätte.
2.2. Eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit durch Mobbing kann zu den subjektiven Beweggründen zählen‚ die im Rahmen des Art. 14 BayDG zugunsten des Beamten zu berücksichtigen sind. Aufzuklären war deshalb‚ ob das dem Beklagten vorgeworfene Dienstvergehen mit schikanösen Verhaltensweisen von Mitarbeitern und Vorgesetzten im Zusammenhang stand (BVerwG‚ v. 27.9.2009 - 2 B 15.09 - juris Rn. 9 und 12).
Der Begriff des Mobbing ist gesetzlich nicht definiert. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte‚ die sich mit Mobbing im Verhältnis von Arbeitnehmern und Arbeitgebern zu befassen hatten‚ was nach Auffassung des Senats mit der Problemkonstellation im Verhältnis zwischen dem Beamten und seinen Dienstherrn vergleichbar ist‚ geht der Senat (BayVGH U.v. 22.9.2010 - 16b D 09.2133 -juris Rn. 75, 76) von folgendem Mobbingbegriff aus:
Mobbing ist das systematische Anfeinden‚ Schikanieren oder Diskriminieren durch Vorgesetzte oder Mitarbeiter‚ also die Schaffung eines durch Einschüchterungen‚ Anfeindungen‚ Erniedrigungen‚ Entwürdigungen und Beleidigungen geschaffenen Umfelds (vgl. BAG‚ U.v. 15.1.1997 - 7 ABR 14/96 juris; BAG U.v. 25.10.2007 - 8 AZR 593/06 juris - LAG Schleswig-Holstein v. 19.3.2002 - 3 Sa 1/02 - juris). Dagegen sind im Arbeitsleben übliche Konfliktsituationen regelmäßig sozial- und rechtsadäquat und können gerichtlich geklärt werden (BAG‚ U.v. 24.4.2008 - 8 AZR 347/07 - juris). Die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber -hier also den Dienstherrn - ist kein Mobbing (vgl. Arbeitsgericht Duisburg v. 29.6.2000 - 1 Ca 1152/00 - juris)‚ vorausgesetzt, es wird in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Darüber hinaus steht ein wechselseitiger Eskalationsprozess‚ der keine klare Täter - Opfer - Beziehung erkennen lässt‚ regelmäßig der Annahme eines Mobbingsachverhalts entgegen (LAG Thüringen v. 10.4.2001 - 5 Sa 403/00 - juris).
Es kann sich bei der Beurteilung der Mobbingproblematik nur um Verhaltensweisen handeln‚ die sich gegen den jeweiligen Mobbingbetroffenen‚ also den Beamten selbst richten. Bei den vom Beklagten als Mobbing empfundenen Maßnahmen und Verhaltensweisen des Dienstherrn sind hier nur solche zu prüfen‚ die vom zeitlichen Zusammenhang her einen subjektiven Beweggrund‚ also eine Motivation des Beklagten für das ihm vorgeworfene Dienstvergehen bilden konnten. Ob man von Mobbing ausgehen kann‚ oder ob lediglich eine Ausübung des Direktionsrechts durch den Dienstherrn in rechtlich nicht zu beanstandender Weise vorliegt‚ kann offen bleiben. Wenn man von Mobbing ausgeht‚ wäre dies als Milderungsgrund bei den heimlichen Mitschnitten von Gesprächen von Mitarbeitern und Vorgesetzten zu berücksichtigen‚ da insoweit ein Zusammenhang besteht. Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat‚ hatte er Existenzangst und wollte durch die Aufnahmen über die Gespräche mit seinen Vorgesetzten und Mitarbeitern Beweise sammeln. Dies war dadurch bedingt‚ dass der Beklagte den Eindruck hatte‚ dass man ihn loshaben wollte und mit allen Mitteln versuchte‚ Beweise zu sammeln. Der Beamte war auch bei einer Mobbingberatung und hat sich deswegen auch in ärztliche Behandlung begeben. Dass der Beklagte das Verhalten seiner Vorgesetzten als Mobbing empfunden hat‚ ist nachvollziehbar‚ sagt jedoch noch nichts darüber aus‚ dass es sich tatsächlich um Mobbingattacken gehandelt hat.
Selbst wenn man davon ausgeht‚ dass die vom Beklagten empfundenen Mobbingattacken zu den Beweggründen geführt haben‚ dass er einzelne Gespräche mit Mitarbeitern und Vorgesetzten aufgezeichnet hat‚ ist dieser Gesichtspunkt zwar mildernd zu berücksichtigen‚ dies führt jedoch allenfalls dazu‚ dass als Disziplinarmaßnahme‚ wenn der Beklagte noch im Dienst wäre‚ eine Kürzung der Dienstbezüge in Betracht käme.
Hinsichtlich der weiteren Dienstpflichtverletzungen ist ein Zusammenhang zwischen den behaupteten Mobbingattacken und den Dienstpflichtverletzungen allenfalls in geringfügigeren Umfang zu erkennen. Dies könnte in den Fällen eine Rolle gespielt haben‚ in denen der Beklagte statt zu remonstrieren mit seinem Wissen nach außen gegangen ist (Vorwürfe Nr. 14 und 15), denn der Beklagte konnte nicht davon ausgehen‚ dass er mit dem Remonstrieren Erfolg haben würde.
Belastend wirken aber die weiteren festgestellten Dienstpflichtverletzungen in der Gesamtheit im Zeitraum von 2004 bis 2009, die zeigen, dass sich der Beklagte immer wieder leichtfertig über dienstliche Vorschriften hinweggesetzt hat. Sie bewirken, dass von einer Zurückstufung nicht abgegangen werden kann, wäre der Beklagte noch im Dienst.
Die nach alledem verwirkte Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung kann bei einem Ruhestandsbeamten nicht verhängt werden‚ so dass als angemessene Disziplinarmaßnahme die Kürzung des Ruhegehalts gemäß Art. 12 BayDG in Betracht kommt. Hinsichtlich der Höhe und Dauer der Gehaltskürzung ist von der Höchstdauer von drei Jahren und einer Kürzungsquote von 10% auszugehen (zum Kürzungsbruchteil BVerwG‚ v. 21.3.2001 - 1 D 29/00 - BVerwGE 114‚ 88). Soweit Art. 12 BayDG in der Fassung durch das Gesetz vom 8. Dezember 2009 (GVBl S. 605) es erlaubt‚ die Kürzung auf fünf Jahre auszudehnen‚ kommt dies im konkreten Fall nicht in Betracht‚ da das Dienstvergehen vor Änderung des Gesetzes lag.
Die Kürzung des Ruhegehalts ist im vorliegenden Fall neben der im Strafverfahren ausgesprochenen Geldstrafe im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Nr. 2 BayDG erforderlich‚ um das Ansehen des Berufsbeamtentums zu bewahren. Diese Regelung wurde damit begründet‚ dass die Wahrung des Ansehens des Berufsbeamtentums als eigener Maßnahmeregelungsgrund notwendig ist‚ um eine Benachteiligung aktiver Beamter gegenüber Ruhestandsbeamten zu vermeiden (vgl. Zängl‚ Bayer. Disziplinarrecht‚ Kommentar‚ Art. 15 Rn. 46).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 BayDG.
Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG).
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