I.
Der Beklagte wurde am ... 1954 in P. geboren. Seine Schulausbildung beendete er 1974 mit dem Abitur und studierte anschließend für das Lehramt an Volksschulen. Die Erste Prüfung legte er 1977 mit der Gesamtnote 2,09 ab. Am 13. September 1977 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen und zum Lehramtsanwärter für den Volksschuldienst ernannt. Die Zweite Prüfung bestand er 1980 mit der Gesamtnote 2,33. Am 15. September 1980 erfolgte die Ernennung zum Lehrer im Beamtenverhältnis auf Probe. Mit Wirkung vom 15. März 1983 wurde er als Lehrer in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Er war zunächst als Lehrer an der Volksschule S. und danach bis 21. September 2006 an der Volksschule H. tätig. In der letzten dienstlichen Beurteilung 2003 wurde er mit 9 Punkten beurteilt. 2001 erhielt er wegen besonderer Leistungen eine Leistungsprämie in Höhe von 1.500,- DM. Ab Januar 2002 wurde aufgrund dauerhaft herausragender Gesamtleistungen eine höhere Leistungsstufe festgesetzt.
Der Beklagte ist seit 1983 verheiratet und hat zwei 1984 und 1991 geborene Kinder. Er ist schwerbehindert (GdB von 80) und leidet an insulinpflichtiger Diabetes mellitus mit schweren Komplikationen. Er war deshalb seit September 2006 dienstunfähig erkrankt und wurde zum 1. März 2008 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Er erhält gekürzte Ruhestandsbezüge aus BesGr. A 12/12 und ist erheblich verschuldet. Seine Ehefrau verfügt über kein eigenes Einkommen.
II.
Gegen den straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelasteten Beklagten wurden am 29. März 2006 Ermittlungen wegen des Verdachts des Sichverschaffens von kinderpornographischen Dateien eingeleitet, nachdem von seiner dynamischen IP-Adresse auf kinderpornographische Videodateien zugegriffen worden war. Mit Beschluss des Amtsgerichts P. vom 2. Mai 2006 wurde am 8. Juni 2006 die Wohnung des Beklagten durchsucht und der PC „Noname Miditower“ sowie zwei CDR („WIN“ und „Graph“) sichergestellt, auf denen sich laut Auswertungsbericht der Firma response vom 22. August 2006 mit Nachtrag vom 9. Januar 2007 neben 10.800 pornographischen Bilddateien 1.523 kinderpornographische Bilddateien und eine kinderpornographische Videodatei (reale Bilder sowie Comics) befanden.
Mit Strafbefehl des Amtsgerichts P. vom 23. April 2008 (Ds 12 Js 6551/06) wurde gegen den Beklagten wegen des wissentlichen und willentlichen Besitzes von mindestens 1.523 eindeutig kinderpornographischer Bilddateien sowie einer kinderpornographischen Videodatei gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a. F. eine Freiheitsstrafe von einem Jahr verhängt, deren Vollstreckung gegen Zahlung einer Geldbuße von 5.000,- € zur Bewährung ausgesetzt wurde. Infolge des auf die Rechtsfolgen beschränkten Einspruchs wurde der Beklagte mit seit 2. August 2008 rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts P.. vom 16. Juli 2008 zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten auf Bewährung verurteilt; hinsichtlich des Sachverhalts und des Schuldspruchs wurde darin auf den Strafbefehl Bezug genommen.
Am 13. Januar 2009 beantragte der Beklagte Wiederaufnahme des Strafverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts I... vom 18. August 2009 (7 Ds 11 Js 881/09) wurde der Antrag nach Einholung eines Nachtragsberichts der Firma response vom 16. April 2009 verworfen. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde wurde mit Beschluss des Landgerichts I. vom 8. März 2010 (2 Qs 120/09 7) zurückgewiesen, die hiergegen vorgebrachten Gegenvorstellungen wurden mit Beschluss des Landgerichts I. vom 17. Mai 2010 abgelehnt. Die gegen diese Entscheidungen erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 14. Juli 2010 (2 BvR 1353/10) nicht zur Entscheidung angenommen. Die hiergegen beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erhobene Individualbeschwerde wurde mit Beschluss vom 28. Mai 2011 für unzulässig erklärt.
III.
Nach Mitteilung der Staatsanwaltschaft I... vom 21. September 2006 sprach die Regierung von O... gegenüber dem Beklagten gemäß Art. 68 Abs. 1 BayBG a. F. am 25. September 2006 mit sofortiger Wirkung ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte aus und leitete ein Disziplinarverfahren gegen ihn ein, das am 31. Oktober 2006 an die Landesanwaltschaft Bayern abgegeben wurde.
Der Beklagte wurde nach Art. 22 BayDG über seine Rechte im Disziplinarverfahren sowie über die Möglichkeit der Beteiligung des Personalrats nach Art. 76 BayPVG belehrt.
Mit Verfügung der Landesanwaltschaft Bayern vom 17. November 2006 wurde das Disziplinarverfahren aufgrund des laufenden Strafverfahrens ausgesetzt.
Mit Verfügung der Landesanwaltschaft Bayern vom 15. Dezember 2006 wurde der Beklagte nach vorheriger Anhörung mit sofortiger Wirkung vorläufig des Dienstes enthoben sowie 5% seiner Dienstbezüge einbehalten.
Mit Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom 11. Mai 2007 setzte diese die Schwerbehindertenvertretung von dem Disziplinarverfahren gegen den Beklagten in Kenntnis, nachdem dieser seine Schwerbehinderung mitgeteilt hatte.
Mit Verfügung der Landesanwaltschaft Bayern vom 7. März 2008 wurden 5% der Ruhestandsbezüge des zum 1. März 2008 in den Ruhestand versetzten Beklagten einbehalten.
Mit Verfügung der Landesanwaltschaft Bayern vom 18. August 2008 wurde nach Abschluss des Strafverfahrens das Disziplinarverfahren fortgeführt.
Mit Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom 6. Oktober 2008 erhielt der Beklagte nach Art. 32 BayDG Gelegenheit zur abschließenden Äußerung. Mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2008 nahm er zu den Vorwürfen Stellung. Er erklärte, eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung werde ausdrücklich erwünscht. Eine erneute Information der Schwerbehindertenvertretung unterblieb jedoch.
IV.
Am 14. November 2008 erhob die Landesanwaltschaft Bayern aufgrund der strafrechtlich geahndeten Vorwürfe Disziplinarklage gegen den Beklagten mit dem Ziel der Aberkennung des Ruhegehalts.
Der nach Art. 53 und 56 BayDG belehrte Beklagte rügte, dass keine weitergehende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung stattgefunden habe.
Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. Februar 2009 wurde das gerichtliche Disziplinarverfahren aufgrund des Wiederaufnahmeverfahrens ausgesetzt und am 18. August 2009 fortgesetzt.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 21. Oktober 2009, dem Bevollmächtigten des Beklagten zugestellt am 4. November 2009, dem Beklagten das Ruhegehalt aberkannt. Das Ermittlungsverfahren sei gemäß den Vorschriften des BayDG durchgeführt worden. Die Schwerbehindertenperson und der Personalrat seien bis zur Versetzung des Beklagten in den Ruhestand gemäß den gesetzlichen Vorschriften beteiligt worden. Der Sachverhalt, der der disziplinarrechtlichen Würdigung zugrunde zu legen sei, ergebe sich aus dem rechtskräftigen Strafurteil vom 16. Juli 2008, das nach Art. 55 BayDG für das Verwaltungsgericht bindend sei. Offensichtlich unrichtige Feststellungen seien nicht ersichtlich. Durch Beschränkung des Einspruchs auf die Rechtsfolgen habe der anwaltlich beratene Beklagte die ihm im Strafbefehl vorgeworfenen Taten zudem vollumfänglich eingestanden. Der Beklagte habe durch den außerdienstlichen Besitz von Kinderpornographie in erheblicher Weise gegen seine Pflichten als Beamter verstoßen und ein schweres Dienstvergehen begangen. Er sei als Lehrer nicht mehr tragbar und ihm das Ruhegehalt abzuerkennen. Auch seine guten früheren dienstlichen Leistungen und die erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustands sowie die psychische und finanzielle Belastung des Beklagten und seiner Familie nach der Einleitung des Straf- bzw. Disziplinarverfahrens stellten keine solchen Milderungsgründe dar, um von der Verhängung der Höchstmaßnahme abzusehen. Die Aberkennung des Ruhegehalts sei nicht unverhältnismäßig. Dem Beklagten stehe ein Anspruch auf Unterhaltsbeitrag sowie auf Nachversicherung und Rentenzahlung zu, so dass der Beklagte und seine Familie weder der Sozialhilfe anheimfallen noch jeglichen Krankenversicherungsschutz verlieren würden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Beklagten am 3. Dezember 2009 eingelegte Berufung, mit der er beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,
hilfsweise unter Abänderung des angefochtenen Urteils lediglich eine Kürzung des Ruhegehalts auszusprechen.
Das Verwaltungsgericht habe rechtsfehlerhaft keine eigenen Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt getroffen sowie keine eigene rechtliche Würdigung der Strafbarkeit der festgestellten Tatsachen vorgenommen, weil es zu Unrecht von einer Bindung an das rechtskräftige Strafurteil nach Art. 55, 25 BayDG ausgegangen sei. Der dem Strafurteil zugrunde liegende Strafbefehl beruhe jedoch auf offensichtlich unrichtigen Feststellungen. Darin sei auch der Besitz kinderpornographischer Comics als strafbar erachtet worden, obwohl damit keine Wiedergabe eines tatsächlichen oder wirklichkeitsnahen Geschehens verbunden sei. Auch ergebe sich aus den Feststellungen im Strafbefehl nicht, welchen Umfang die gefundenen Comics an dem Gesamtdatenbestand gehabt hätten. Der Beklagte habe im Strafverfahren zu keinem Zeitpunkt den bewussten Besitz kinderpornographischer Dateien eingeräumt. Bei der Hauptverhandlung sei er gesundheitsbedingt nicht anwesend gewesen. Die Rechtskraft des Strafbefehls sei nur durch Verteidigererklärung nach Absprache mit der Ehefrau eingetreten, um dem Beklagten weitere Belastungen zu ersparen. Strafbare kinderpornographische Bilder seien auch nur im nicht zugewiesenen Speicherbereich des PC gefunden worden. Aussagen darüber, wann, wie und durch wen diese Bilder dorthin gelangt seien und ob sie vor dem Löschen geöffnet worden seien, seien nicht möglich. Der PC habe über kein Anti-Virus-System und über keine Firewall verfügt. Da der Beklagte Musikdateien mit rapidshare heruntergeladen habe, sei daher nicht auszuschließen, dass sich z. B. Trojaner oder Backdoor-Programme auf seinem PC installiert haben könnten, die ohne Zutun und Wissen des Beklagten automatisch auch Downloads kinderpornographischer Dateien vorgenommen haben könnten. Eigene Recherchen hätten ergeben, dass die hierzu im Strafverfahren eingeholten Gutachten unzureichend gewesen seien. Auf zwei von ihm hergestellten Sicherungs-CDR seien Schadprogramme gefunden worden, die von der Firma response nicht festgestellt worden seien. Auf ihnen habe sich Schadsoftware befunden, die zur Fernsteuerung des PC genutzt werden hätte können bzw. die zum Auslesen von Passwörtern geeignet sei. Da es sich um Sicherungskopien handle, müsse sich die darauf gefundene Schadsoftware zwangsläufig auch auf dem PC befunden haben. Auch habe der Beklagte nach dem Aufruf von Seiten mit normaler Pornographie und Betrachten einzelner Bilder jeweils einen ganzen Block heruntergeladen und auf dem PC gespeichert. Deshalb könne nicht ausgeschlossen werden, dass kinderpornographische Bilder unerkannt zusammen mit normaler Pornographie heruntergeladen worden und beim Öffnen der nicht inkriminierten Bilder bzw. bei deren Löschung in den nicht zugewiesenen Speicherbereich gelangt seien, ohne dass der Beklagte sich zu inkriminierten Anhängen runtergescrollt oder durchgeklickt zu haben. Wenn eine Startseite gelöscht bzw. im Cache automatisch gespeichert werde, würden auch die nicht geöffneten Anhänge ohne Zutun des Anwenders auf der Festplatte abgelegt. Solche Anhänge könnten etwa bei der Neupartionierung der Festplatte ohne Wissen des Beklagten in den nicht zugewiesenen Speicherbereich verschoben worden sein. Nur bei einem bewussten Anklicken von Vorschaubildern könne jedoch auch auf einen entsprechenden Besitzwillen geschlossen werden. Zudem sei dem Beklagten kein Zugriff auf die inkriminierten Dateien möglich gewesen, da diese nur mit einer Spezialsoftware ausgelesen hätten werden können. Darüber hinaus ließen sich keine eindeutigen Aussagen zur tatsächlichen Entstehungszeit der auf dem PC gefundenen inkriminierten Bilder machen. Bei zwei Zugriffen auf eine kinderpornographische Website sei der Beklagte nachweislich in der Schule gewesen. Am 15. Dezember 2005 habe er sein Haus bereits um 7:00 Uhr verlassen. Der 6. Mai 2006 sei zwar ein Samstag gewesen, jedoch habe er auch an diesem Tag wegen eines Projekttags um 7:45 Uhr in der Schule sein müssen. Auch bei den übrigen Zeiten zwischen zwei und sechs Uhr nachts scheide eine von der Familie unbemerkte Internetnutzung aufgrund der örtlichen Gegebenheiten aus. Es fehle somit an einem Dienstvergehen, so dass die Disziplinarklage abzuweisen sei. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen sollte, dass der Beklagte das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen habe, sei die Aberkennung des Ruhegehalts unverhältnismäßig. Das Persönlichkeitsbild sowie Milderungsgründe seien nur kursorisch mit in die Abwägung einbezogen worden. Wegen seines schlechten Gesundheitszustands habe der Beklagte jedoch keine Perspektive, wieder eine Arbeit zu bekommen. Bei Aberkennung des Ruhegehaltes würden der Beklagte und seine Familie daher ihre gesamte Existenz verlieren. Die Folgen seien dem Beklagten und seine Familie deshalb nicht zumutbar.
Hierzu legte der Beklagte den von ihm in Auftrag gegebenen Bericht der Firma BFK EDV-Consulting vom 21. Oktober 2011 sowie Stellungnahmen seiner Ehefrau und Tochter vom 12. und 14. Februar 2010 sowie 11. Januar 2015 vor.
Mit Beschluss vom 17. September 2014 hat der Senat die Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachten angeordnet, das auf der Auswertung einer Kopie (Image) der Festplatte des PC sowie der CDR „WIN“ und „Graph“ des Beklagten beruht, zu den Fragen
1. ob auf den genannten Datenträgern, ggf. wo und wie viele kinderpornographische Dateien gespeichert sind, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen bzw. zeichnerische/mittels Computergrafik erzeugte Darstellungen (sog. Comics) beinhalten,
2. ob es Anhaltspunkte gibt, wie die kinderpornographischen Dateien in den nicht zugewiesenen Speicherbereich der Festplatte des PC gelangt sind, insbesondere, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie beim Herunterladen von pornographischen Dateien bzw. von Musikdateien über den Sharehoster rapidshare und eine dort nicht erkennbare Verlinkung mit der Tauschbörse „LoliDorkiGuestbook“ auf die Festplatte gelangt sein können bzw. im Paket mit anderen Dateien versehentlich abgespeichert und dann unwissentlich mit anderen Dateien gelöscht worden sein können, bzw. ob es wahrscheinlicher ist, dass sie bewusst gesucht, heruntergeladen und dann mittels des Programms „Steganos Internet Anonym 5“ gelöscht wurden.
Laut Gutachten der Firma ComFor-IT vom 8. Dezember 2014 befanden sich auf den Datenträgern im sichtbaren Speicherbereich 572 fotorealistische Bilder, Mangas und Comics und ein entsprechendes Video, im nicht zugewiesenen Speicherbereich 512 gelöschte reale Bilder sowie 363 ebenfalls gelöschte fotorealistische Bilder, Mangas und Comics, die den sexuellen Missbrauch von Kindern unter 14 Jahren zeigen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Senat hat am 18. März 2015 mündlich verhandelt und den IT-Sachverständigen B. der Firma ComFor-IT zu dem von ihm erstellten Gutachten befragt. Hierzu wird auf die Niederschrift verwiesen.
Zu Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen. Dem Senat haben die Strafakten sowie die Disziplinar- und Personalakten des Beklagten vorgelegen.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Beklagten zu Recht das Ruhegehalt aberkannt (Art. 13 BayDG).
I.
Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf.
1. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte aufgrund seiner schweren Erkrankungen nicht verhandlungsfähig wäre, gibt es nicht, so dass dem nicht von Amts wegen nachzugehen war (vgl. BayVGH, B. v. 30.3.2005 - 16a D 05.682 - juris Rn. 32). Der Beklagte, der an der mündlichen Verhandlung teilgenommen und dort Angaben zur Sache gemacht hat, war ersichtlich auch in der Lage, dem Lauf der Verhandlung zu folgen. Laut landgerichtsärztlichem Gutachten vom 14. März 2008 war der Beklagte trotz der darin diagnostizierten Krankheiten, an denen er teilweise noch heute leidet, jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt als verhandlungsfähig anzusehen. Auch laut dem ärztlichen Attest vom 8. August 2013 war der Beklagte trotz seiner Erkrankung zumindest eingeschränkt verhandlungsfähig. Aktuelle ärztliche Atteste zur Frage der Verhandlungsfähigkeit des Beklagten wurden trotz entsprechender Ankündigung nicht vorgelegt. Da der Beklagte zudem einen Rechtsanwalt mit seiner Vertretung im Disziplinarverfahren bevollmächtigt hat, würde im Übrigen auch eine feststehende Verhandlungsunfähigkeit des Beklagten nicht ohne weiteres die Durchführung des Disziplinarverfahrens hindern (Durchführungsgrundsatz, vgl. BVerwG, U. v. 24.9.2.2009 - 2 C 80/08 - juris Rn. 15). Es ist danach zunächst Sache der Vertreter des Beklagten, einer möglichen Gesundheitsgefährdung im Zusammenwirken mit den behandelnden Ärzten zu begegnen (vgl. BVerwG, B. v. 31.10.2012 - 2 B 33/12 - juris Rn. 20).
2. Soweit der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren innerhalb der Frist des Art. 53 Abs. 1 BayDG gerügt hat, dass - trotz eines entsprechenden Antrags - die Schwerbehindertenvertretung vor Erhebung der Disziplinarklage nicht weiter beteiligt worden sei, stellt die unterbliebene nochmalige Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nach der Versetzung des Beklagten in den Ruhestand zum 1. März 2008 keinen wesentlichen Mangel des Disziplinarverfahrens i. S. d. Art. 53 BayDG dar.
Nach § 95 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 SGB IX hat der Arbeitgeber bzw. Dienstherr (vgl. §§ 71, 73 Abs. 1 SGB IX) die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Dies gilt auch im Disziplinarverfahren. Da die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen einen schwerbehinderten Beamten noch keine Entscheidung i.d.S. ist, ist die Schwerbehindertenvertretung hierüber lediglich zu unterrichten; eine Anhörung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen muss erst vor Entscheidungen, insbesondere vor dem Erlass einer Disziplinarverfügung bzw. vor der Erhebung einer Disziplinarklage sowie vor einer vorläufigen Dienstenthebung und Einbehaltung von Bezügen, erfolgen (vgl. BayVGH, B. v. 15.11.2011 - 16a DA 11.1261 - juris Rn. 22). Fehlt es an der erforderlichen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, so ist - unabhängig von der Frage, ob ein Verstoß gegen § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Rechtswidrigkeit der zugrundeliegenden Maßnahme führt (vgl. BVerwG, B. v. 22.3.1989 - 1 DB 30/88 - juris Rn. 17; B. v. 5.11.1993 - 2 DW 4/93 - juris Rn. 5) - die Durchführung oder Vollziehung der Maßnahme auszusetzen und die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nachzuholen; der Disziplinarbehörde ist nach Art. 53 Abs. 3 BayDG eine Frist zur Beseitigung des Mangels zu setzen (vgl. BayVGH, B. v. 28.10.2008 - 16b D 07.1213 - juris Rn. 1).
Die Landesanwaltschaft Bayern hat die Schwerbehindertenvertretung unverzüglich nach Kenntniserlangung von der Schwerbehinderteneigenschaft des Beklagten mit Schreiben vom 11. Mai 2007 von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen den Beklagten unterrichtet. Eine erneute Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor Erhebung der Disziplinarklage unterblieb dagegen zu Recht, da sich der Beklagte im Zeitpunkt der abschließenden Anhörung nach Art. 32 BayDG bereits im Ruhestand befand. Ebenso wie für die Mitwirkung des Personalrats nach Art. 76 Abs. 1 Nr. 3 BayPVG (vgl. dazu Zängl, Bayer. Disziplinarrecht, Art. 35 BayDG Rn. 51; Weiß in: Fürst, GKÖD, Bd. II, § 34 BDG Rn. 26), besteht nach dem Gesetzeszweck des § 95 SGB IX, die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in den Betrieb bzw. die Dienststelle zu fördern (vgl. § 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX), keine Verpflichtung des Dienstherrn, die Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 SGB IX hinsichtlich von schwerbehinderten Ruhestandsbeamten zu beteiligen, da diese nicht mehr auf der Dienststelle beschäftigt sind (vgl. HessVGH, B. v. 19.6.1995 - DH 1836/91 - juris Rn. 6; Urban/Wittkowski, BDG, § 38 Rn. 50).
II.
1. Gegenstand des Disziplinarverfahrens bilden die tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Strafurteil des Amtsgerichts P. vom 16. Juli 2008. Dieses hat hinsichtlich des Sachverhalts und Schuldspruchs auf den Strafbefehl vom 23. April 2008 verwiesen, nachdem der Beklagte den Einspruch gegen diesen in der Hauptverhandlung am 16. Juli 2008 auf die Rechtsfolgen beschränkt hat. Dem Beklagten wurde darin zur Last gelegt, wissentlich und willentlich 1.523 kinderpornographische Bilddateien sowie eine kinderpornographische Videodatei auf seinem PC und den CDR gespeichert zu haben, in denen der sexuelle Missbrauch von Kindern unter 14 Jahren dargestellt wird. Der Beklagte wurde deshalb wegen des Vergehens des Besitzes kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB (in der ab 1. April 2004 geltenden Fassung vom 27. Dezember 2003 = a. F.) zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten auf Bewährung verurteilt.
Diese vom Amtsgericht P. getroffenen Feststellungen können der Verurteilung des Beklagten im Disziplinarverfahren jedoch nicht zugrunde gelegt werden. Da der Beklagte den Einspruch gegen den Strafbefehl auf die Rechtsfolgen beschränkt hat, beruhen die Feststellungen zum Tatgeschehen im Strafurteil allein auf dem Strafbefehl. Die tatsächlichen Feststellungen in einem Strafurteil, die auf einem durch Beschränkung des Einspruchs auf das Strafmaß im Schuldspruch rechtskräftigen Strafbefehl beruhen, besitzen keine Bindungswirkung nach Art. 55 Hs. 1 i. V. m. Art. 25 Abs. 1 BayDG, weil das Strafurteil zum tatsächlichen Geschehen keine Feststellungen trifft (vgl. BVerwG, U. v. 29.3.2012 - 2 A 11/10 - juris Rn. 35; VGH BW, U. v. 30.9.2013 - DL 13 S 724/13 - juris Rn. 81).
Auch die Anwendung von Art. 55 Hs. 1 i. V. m. Art. 25 Abs. 2 BayDG ist diesbezüglich ausgeschlossen, wonach die in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht bindend sind, aber der Entscheidung ohne erneute Prüfung zugrunde gelegt werden können. Denn der Beklagte bestreitet substantiiert die im Strafbefehl vom 23. April 2008 getroffenen Feststellungen sowohl hinsichtlich der bewussten Speicherung kinderpornographischer Dateien als auch bezüglich der Anzahl der auf den Datenträgern befindlichen kinderpornographischen realen Bilder und Comics (vgl. BVerwG, U. v. 29.3.2012 - 2 A 11/10 - juris Rn. 39; BayVGH, U. v. 11.8.2010 - 16a D 10.189 - juris Rn. 55).
Der Beklagte hat die ihm vorgeworfene Tat nicht eingestanden, auch wenn das Amtsgericht die Beschränkung des Einspruchs auf das Strafmaß zu seinen Gunsten als Einräumung der Tat gewertet hat. Der Verzicht auf einen Einspruch gegen einen Strafbefehl muss nicht stets als Eingeständnis des im Strafbefehl vorgeworfenen Verhaltens (in der Hoffnung auf eine mildere Strafe) angesehen werden, sondern kann auch im Interesse eines schnelleren Verfahrensabschlusses oder aus Scheu vor einer öffentlichen Hauptverhandlung erfolgen (vgl. BVerwG, B. v. 1.12.1987 - 2 WD 66/87 - BVerwGE 83, 373; VGH BW, U. v. 3.6.2014 - DL 13 S 150/14 - juris Rn. 29). Der Beklagte hat jedenfalls den bewussten Besitz kinderpornographischer Dateien immer abgestritten. In der Hauptverhandlung über seinen Einspruch gegen den Strafbefehl war der Beklagte aus gesundheitlichen Gründen nicht anwesend. Die Beschränkung des Einspruchs auf das Strafmaß erfolgte durch dessen Verteidiger in Absprache mit seiner Ehefrau, um dem erkrankten Beklagten weitere Belastungen durch das Strafverfahren zu ersparen. Hierin kann aber nicht das Einräumen der Tat durch den Beklagten gesehen werden.
2. Da die vom Strafgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Verurteilung des Beklagten im Disziplinarverfahren daher nicht zugrunde gelegt werden können, war der Sachverhalt durch den Senat zu ermitteln und die erforderlichen Beweise nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Art. 56 Abs. 1 BayDG zu erheben. Der Senat hat zu diesem Zweck durch Beweisbeschluss vom 17. September 2014 eine nochmalige Auswertung der beim Beklagten sichergestellten Datenträger angeordnet.
Der Senat ist auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme sowie der vorgenommenen Gesamtwürdigung sämtlicher be- und entlastenden Beweismittel zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte bewusst (wissentlich und willentlich) 512 kinderpornographische Bilddateien, die den tatsächlichen sexuellen Missbrauch von Kindern unter 14 Jahren zeigen, und 935 fotorealistische kinderpornographische Bilder, Mangas bzw. Comics sowie ein solches Video auf seinen PC heruntergeladen und dort bzw. auf den CDR gespeichert hat, bevor er die 512 realen Fotos sowie 363 fiktive Bilder gelöscht und so in den nicht zugewiesenen Speicherbereich des PC verschoben hat, ohne dass es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die kinderpornographischen Dateien ohne Wissen und Zutun des Beklagten versehentlich zusammen im Paket mit pornographischen Dateien bzw. mit Musikdateien oder mittels einer unbemerkt auf dem PC befindlichen Schadsoftware durch Dritte heruntergeladen wurden.
Ob ein Dienstvergehen erwiesen ist, entscheidet das Gericht nach Art. 3 BayDG i. V. m. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Das Gericht muss sich im Rahmen der Beweiswürdigung selbst eine Überzeugung bilden. Es hat aufgrund der gesamten Beweislage zu prüfen, ob es von der Tat und der Schuld des Beamten überzeugt ist. Die Überzeugung des Gerichts muss sich dabei auf einen konkreten, bestimmten Geschehensablauf richten. Das Gericht darf weiter keine vernünftigen Zweifel an der Schuld des Beamten haben (vgl. BayVGH, U. v. 11.8.2010 - 16a D 10.189 - juris Rn. 50). Die hierfür erforderliche Gewissheit erfordert ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr aufkommen, wobei die Möglichkeit eines anderen, auch gegenteiligen Geschehens-verlaufs die erforderliche Gewissheit nicht ausschließt (vgl. BayVGH a. a. O. Rn. 52).
2.1 Der Sachverständige B. hat mit seinem Gutachten vom 8. Dezember 2014 durch Auswertung der genannten Datenträger den Nachweis erbracht, dass auf dem PC im nicht zugewiesenen Speicherbereich 512 gelöschte, aber mit Hilfe der Funktionen „FileFinder“ (vgl. Anlage 2) bzw. „Recover Folders“ (vgl. Anlage 3) des Programms „EnCase“ wiederherstellbare reale kinderpornographische Bilder vorhanden waren, sowie dass sich auf dem PC und auf den beiden CDR insgesamt 935 fotorealistische kinderpornographische Bilder, Mangas und Comics (363 im nicht zugewiesenen und 573 im sichtbaren Speicherbereich) sowie ein solches Video im sichtbaren Speicherbereich befanden (vgl. Anlagen 1.1, 1.2 und 1.3), d. h. 1.448 kinderpornographische Dateien (ohne Duplikate, insgesamt 1.523).
Dies deckt sich mit dem Auswertungsbericht der Firma response vom 22. August 2006, wonach auf den Datenträgern - neben 10.800 pornographischen Bildern - 1.523 kinderpornographische Bilddateien sowie eine kinderpornographische Videodatei (sowohl reale Bilder als auch computergenerierte Graphiken/Comics/Mangas) gefunden wurden (vgl. dort Anlage 3).
Der Sachverständige B. hat in der mündlichen Verhandlung hierzu dargelegt, dass er 78 gelöschte, aufgrund der Treffer in PERKEO eindeutig als kinderpornographisch anzusehenden Bilddateien wiederherstellen konnte, die nachweislich einzeln über den Internetbrowser „Mozilla Firefox“ heruntergeladen wurden und sich vor Löschung im temporären Speicher des Internetbrowsers befanden (vgl. Anlage 4).
Dies ergibt sich nach Angaben des Sachverständigen daraus, dass bei diesen 78 Dateien 11-stellige Zahlen-Buchstaben-Codes feststellbar waren, wie sie von der besuchten Internetseite automatisch angelegt werden, wenn man die Bilder aufruft, um sie auf dem Bildschirm zu betrachten. Dies geschieht nur, wenn man die Bilder anklickt. Die Speicherung mit dem geöffneten Code ist ein automatischer Vorgang durch die Internetseite. Durch den Besuch der Website werden die aufgerufenen Dateien automatisch zwischengespeichert. Diese haben, wenn man sie nicht aufruft, eine Größe von lediglich 2 bis 10 kbyte; werden sie aufgerufen, haben sie - wie die vom Sachverständigen wiederhergestellten Dateien - etwa die zehnfache Größe, woraus auch erkennbar ist, dass die 78 wiederhergestellten Bilder angeklickt wurden. Anhand der Schreibweise können die Daten dem Internetbrowser „Mozilla Firefox“ zugeordnet werden. Die Bilder wurden vor der Löschung nachweislich im temporären Cache des Internetbrowsers „Mozilla Firefox“ zwischengespeichert, wie die vom Sachverständigen festgestellten Dateinamen belegen.
Übereinstimmend hiermit kommt auch der Nachtrag zum Auswertungsbericht der Firma response vom 9. Januar 2007 zu dem Ergebnis, dass die Untersuchung der im nicht zugewiesenen Speicherbereich des PC gefundenen Textdateien im XML-Format ergeben hat, dass (mindestens) 50 kinderpornographische Dateien einzeln über den Internetbrowser „Mozilla Firefox“ aus dem Internet heruntergeladen und auf dem PC abgespeichert wurden.
Darüber hinaus hat der Sachverständige B. auch Anhaltspunkte dafür gefunden, dass komplett angezeigte Internetseiten mit kinderpornographischen Inhalten auf dem PC abgespeichert wurden. Die wiederhergestellten Verzeichnisse und Dateien enthalten Hinweise darauf, dass zu einem früheren Zeitpunkt die Verzeichnisse „goldenlols.biz“, „hotlols.biz“, „lolhouse.biz“, „secret.lolhouse.biz“, „lolsonly.biz“ und „mylola.biz“ auf dem PC vorhanden waren und dass darauf kinderpornographische Bilddateien gespeichert waren; laut Angaben der „Australian Communications and Media Authority (ACMA)“ waren die Seiten „mylola.biz“ und „lolhouse.biz“ sowie die Seite „secret.lolhouse.biz“ als deren Subdomian als kinderpornographische Websites aufgelistet. Nach Ansicht des Sachverständigen deuten deshalb sämtliche Hinweise darauf hin, dass die genannten Internetseiten mit kinderpornographischen Inhalten besucht wurden und dass auf den genannten Internetseiten vorhandene kinderpornographischen Dateien vom Benutzer auf dem PC gespeichert wurden.
Dies entspricht dem Ergebnis des Auswertungsberichts der Firma response vom 22. August 2006 (vgl. dort Anlage 4), wonach im nicht zugewiesenen Speicherbereich des PC Cookies von Internetseiten mit Inhalten, die Bezug zu Kinderpornographie haben („angelclips.com“, „pinkteenpussy.org“, „littlepussy.biz“, „wetlittlepussies.com“, „shylolita.biz“, „bbs.lolkiss.info“ und „pedoworld.lolkiss.info“), gefunden wurden sowie acht Zugriffe zu verschiedenen Zeitpunkten vom PC des Beklagten auf das Internetforum „LoliDorkiGuestbook“, über das Links zu kinderpornographischen Dateien im Internet getauscht wurden, festgestellt wurden, was ebenfalls für den wiederholten Besuch kinderpornographischer Websites spricht.
Hinzu kommt, dass nach den Ermittlungen durch das LKA Baden-Württemberg am 18. Januar 2006 gegen 16:47 Uhr von der dynamischen IP-Adresse des Beklagten das auf einem Server der Firma RapidTec abrufbare kinderpornographische Videofile „rapidshare.de/files/11116916/PTN.rar.html“ heruntergeladen wurde, auf der u. a. zwei etwa 10 Jahre alte Kinder zu sehen sind, die in verschiedenen Positionen den Geschlechtsverkehr aneinander durchführen, wobei nach Angaben des LKA Baden-Württemberg ein versehentlicher Download hierbei praktisch auszuschließen ist.
Der Sachverständige B. ist aufgrund dessen zu dem Schluss gelangt, die Ergebnisse der Auswertung durch die Firma response, ergänzt mit den von ihm festgestellten Ergebnissen und Hinweisen, deuteten sämtlich darauf hin, dass wahrscheinlich kinderpornographische Inhalte bewusst gesucht, heruntergeladen und gelöscht worden seien. Auf Nachfrage hat er angegeben, die Einschränkungen „wahrscheinlich“ und „deuten darauf hin“ habe er gemacht, weil eine Datei theoretisch umbenannt werden könne; Anhaltspunkte dafür, dass dies der Fall gewesen sein könnte und dass die Kennung des Internetbrowsers „Mozilla-Firefox“ erst nach Laden der Dateien hinzugefügt worden wäre, hat er jedoch keine gesehen. Er hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er aufgrund seiner Feststellungen und den Ergebnissen der Auswertung durch die Firma response mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließen könne, dass von außen auf den PC zugegriffen worden sei und dass im Kontext mit den von ihm gefundenen Verzeichnissen, den Feststellungen der Firma response hinsichtlich des Besuchs bestimmter einschlägiger Internetforen und des Downloads von Dateien mit „Mozilla-Firefox“-Kennung auszuschließen sei, dass kinderpornographische Bilder unbewusst oder versehentlich zusammen mit pornographischen Dateien bzw. mit Musikdateien auf den PC gekommen seien.
2.2 Aufgrund der Beweislage sieht der Senat es als erwiesen an, dass der Beklagte die auf dem ihm gehörenden und allein von ihm genutzten passwortgeschützten PC und den beiden CDR gefundenen kinderpornographischen Dateien wissentlich und willentlich i. S. d. § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a. F. in Besitz hatte.
Das in § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a. F. verwendete Tatbestandsmerkmal „besitzen“ ist als bewusstes Aufrechterhalten eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses zu verstehen. Besitz i. d. S. setzt somit nicht nur objektiv einen auf eine gewisse Dauer angelegten tatsächlichen Zugang zu einer Datei, sondern subjektiv auch einen entsprechenden Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (vgl. OLG Hamburg, B. v. 11.11.2008 - 1-53/08 - juris Rn. 12; BayVGH, U. v. 11.8.2010 - 16a D 10.189 - juris Rn. 43).
Für den verbotenen Besitz kinderpornographischen Materials reicht es aus, wenn dieses gezielt im Internet aufgerufen, in den Arbeitsspeicher des Computers geladen und am Bildschirm betrachtet wird, ohne dass es durch eine bewusste Speicherung perpetuiert wird. Mit der automatisch erfolgenden Speicherung solcher Daten im Cache-Speicher des Computers erlangt der Nutzer Besitz i. S. d. § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a. F., auch wenn die Daten später (manuell oder systembedingt automatisch) wieder gelöscht werden. Denn das Sich-Verschaffen des Besitzes i. S. d. § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB a. F. ist mit der automatischen Speicherung im Cache-Speicher vollendet (vgl. BGH, B. v. 10.10.2006 - 1 StR 430/06 - NStZ 2007, 95). Spätestens wenn die Daten auf einem permanenten Medium im Herrschaftsbereich des Nutzers gespeichert werden, hat dieser daran Besitz erlangt (vgl. BGH, U. v. 18.1.2012 - 2 StR 151/11 - juris Rn. 17), der durch Belassen der Daten auf dem Speichermedium perpetuiert wird (vgl. BGH, B. v. 28.11.2008 - 2 StR 501/08 - juris Rn. 2).
Danach hat der Beklagte Besitz an den über den Internetbrowser „Mozilla-Firefox“ aufgerufenen Bildern erlangt, als diese automatisch im Cache gespeichert wurden, spätestens jedoch mit Anklicken der Bilder. Bei den im sichtbaren Speicherbereich befindlichen Bildern war die Besitzerlangung mit Aufruf der Dateien, jedenfalls mit deren Abspeichern auf dem PC bzw. den CDR beendet. Auch der Besitz an den im nicht zugewiesenen Speicherbereich befindlichen kinderpornographischen Bildern wurde spätestens durch deren Abspeichern auf dem PC begründet und durch deren Löschung und Verschiebung in nicht den zugewiesenen Speicherbereich fortgesetzt.
Aus dem automatischen Abspeichern kinderpornographischer Dateien im Browser-Cache während des Aufrufs einer Website mit entsprechenden Vorschaubildern lässt sich auch auf einen entsprechenden Besitzwillen schließen, wenn der Benutzer vor dem Aufruf Kenntnis vom Inhalt der Website hatte, gezielt im Internet nach kinderpornographischem Material gesucht hat, durch Anklicken eines Vorschaubildes ein Vollbild geladen hat oder seinen auf den Besitz kinderpornographischer Dateien gerichteten Herrschaftswillen auf sonstige Weise nach außen hin manifestiert hat (vgl. AG Saarbrücken, U. v. 29.7.2009 - 115 Ds 87/09 - juris Rn. 31; AG Backnang, B. v. 13.1.2014 - 2 Cs 27 Js 61608/13 - juris Rn. 7).
Bereits aus dem durch den Sachverständigen B. festgestellten Umstand, dass der Beklagte mindestens 78 kinderpornographische Dateien über den Internetbrowser „Mozilla Firefox“ heruntergeladen hat, folgt zur Überzeugung des Senats, dass ihm das Vorhandensein dieser Dateien bewusst war, entweder weil er sie selbst aus dem Internet heruntergeladen hat oder sie durch Aufruf auf entsprechenden Internetseiten automatisch im Cache-Speicher des PC auf der Festplatte abgespeichert wurden. Nachdem aufgrund der auf dem PC gefundenen Hinweise auf den Besuch von Websites mit kinderpornographischen Inhalten zudem feststeht, dass der Beklagte an verschiedenen Tagen gezielt Seiten mit kinderpornographischen Inhalten gesucht und aufgerufen hat, hat er sich damit auch bewusst den Besitz dieser Dateien im Sinne von § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB a. F. verschafft (vgl. BGH, B. v. 10.10.2006 - 1 StR 430/06 - NStZ 2007, 95).
Da der Beklagte wiederholt gezielt Internetseiten mit kinderpornographischem Inhalt gesucht und aufgerufen hat, lässt dies zudem den Schluss zu, dass er diese bewusst aufgesucht (vgl. BayVGH, U. v. 5.11.2014 - 16a D 13.1568 - juris Rn. 37) und sich deshalb auch den Besitz an den übrigen kinderpornographischen Dateien i. S.v. § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB a. F. zumindest bedingt vorsätzlich verschafft hat (vgl. BVerwG, U. v. 25.9.2007 - 2 WD 19/06 - juris Rn. 35). Schon wer bewusst und gewollt Seiten mit kinderpornographischen Inhalten aus dem Internet aufruft und auf dem Bildschirm seines Computers betrachtet, unternimmt es, sich den Besitz an kinderpornographischen Schriften zu verschaffen; nicht erforderlich zur objektiven und subjektiven Tatbestandserfüllung sind ein Plan, die Dateien manuell abzuspeichern, oder ein Wissen um die automatisch erfolgende Abspeicherung der Dateien im Internet-Cache (vgl. OLG Hamburg, U. v. 15.2.2010 - 2-27/09 - juris Rn. 35).
2.3 Der Beklagte hat den bewussten Besitz kinderpornographischer Dateien zwar schon im Strafverfahren bestritten. Sein Einlassungsverhalten war in Abhängigkeit vom jeweiligen Ermittlungsstand jedoch erheblichen Anpassungen und Steigerungen unterworfen, weshalb der Senat seine auch in sich widersprüchlichen Einlassungen als unglaubwürdige Schutzbehauptungen ansieht.
Bei seiner ersten Vernehmung als Beschuldigter am 8. Juni 2006, als lediglich der Verdacht eines Zugriffs auf kinderpornographische Dateien im Raum stand, räumte der Beklagte zwar den Besitz pornographischer Bilder ein, während er den Besitz kinderpornographischer Bilder überhaupt abstritt. Erst nach der Auswertung der bei ihm sichergestellten Datenträger, auf denen neben realen kinderpornographischen Fotos im nicht zugewiesenen Speicherbereich auch kinderpornographische Comics im sichtbaren Speicherbereich des PC unter dem Pfad „C://Windows/winpic/graphx“ in Unterordnern 1 bis 8 und „TerribleTorture“ enthalten waren, räumte der Beklagte in seiner weiteren Vernehmung am 13. September 2006 ein, pornographische Bilder bewusst heruntergeladen und auf dem PC abgespeichert sowie zu diesem Zweck die Unterordner 1 bis 8 angelegt zu haben. Er bestritt jedoch, bewusst im Internet nach kinderpornographischen Bildern gesucht oder derartige Bilder heruntergeladen zu haben. Seiner Meinung nach seien die auf dem PC gefundenen Bilder versehentlich in anderen Ordnern mitverpackt gewesen und von ihm in den Unterordnern abgelegt worden; illegale Dateien würden oft als Anhang zu normalen Dateien verschickt, das habe er schon bei Musikdateien von rapidshare so erlebt. Allerdings gab er zugleich zu, „pornographische Zeichnungen“ heruntergeladen zu haben, von denen er jedoch der Ansicht gewesen sei, dass diese nichts mit Kinderpornographie zu tun hätten, sondern erlaubt seien. Mit Schriftsatz vom 15. November 2006 ließ der Beklagte hingegen vortragen, er habe pornographische Bilder nicht einzeln, sondern nach dem Betrachten einzelner Bilder einer Serie im Block heruntergeladen, so dass er nicht von sämtlichen abgespeicherten Bildern Kenntnis genommen habe und deshalb ein unwissentliches Mitabspeichern kinderpornographischer Bilder möglich sei. Mit Schriftsatz vom 11. April 2008 ließ der Beklagte wiederum erklären, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er kinderpornographische Bilddateien ungesehen mit strafrechtlich nicht relevanter Pornographie bezogen habe und dass beim Öffnen der Bilder und Erkennen des kinderpornographischen Inhalts eine Löschung bzw. gar Formatierung erfolgt sei, wodurch diese in den nicht zugewiesenen Speicherbereich gelangt seien, so dass jedenfalls kein entsprechender Besitzwille bestanden habe.
Wenn man letzteres so verstehen wollte, dass die kinderpornographischen Bilder durch den Beklagten gelöscht worden seien, könnte zwar der Besitzwille fraglich sein (vgl. OLG Hamburg, B. v. 11.11.2008 - 1-53/08 - juris Rn. 14). Ist der Nutzer z. B. beim Surfen im Internet lediglich einmalig auf kinderpornographische Seiten gestoßen, hat er diese nur ganz kurzfristig betrachtet und danach sofort Maßnahmen ergriffen, in denen der eindeutige Wille zum Ausdruck gekommen ist, sich dieses inkriminierten Materials endgültig zu entledigen, so kann ein solches Verhalten gegen die Annahme sprechen, er habe auch einen entsprechenden Besitzwillen gehabt, selbst wenn die aufgerufenen Dateien in den Cache-Speicher des PC gelangt sind und deshalb eine der beiden Tatbestandsalternativen des § 184b Abs. 4 StGB a. F. erfüllt worden ist (vgl. BayVGH, U. v. 11.8.2010 - 16a D 10.189 - juris Rn. 51). Die Behauptung, dass der Beklagte die auf dem PC gefundenen kinderpornographischen Dateien nach Erkennen ihres strafbaren Inhalts umgehend gelöscht hat, so dass es jedenfalls an einem entsprechenden Besitzwillen fehle, steht aber im ersichtlichen Widerspruch zu seiner Einlassung, er habe die pornographischen Bilder nicht einzeln betrachtet, sondern im Block abgespeichert, so dass er ungewollt auch kinderpornographische Bilder mitabgespeichert haben könne, und hat daher außer Betracht zu bleiben.
Diese Einlassung wird zudem dadurch widerlegt, dass die auf dem PC gefundenen fotorealistischen kinderpornographischen Bilder, Mangas und Comics thematisch wie inhaltlich mit den gelöschten realen kinderpornographischen Fotos identisch sind. Sie zeigen jeweils den sexuellen Missbrauch von Kindern unter 14 Jahren und unterscheiden sich nur in der strafrechtlichen Bewertung: Während der Besitz - anders als die Verbreitung nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F. (vgl. BGH, U. v. 15.12.1999 - 2 StR 365/99 - juris Rn. 23) - kinderpornographischer Comics nicht strafbar ist (vgl. OLG Hamburg, U. v. 15.2.2010 - 2-27/09 - juris Rn. 31), weil die Darstellungen nicht mit dem tatsächlichen sexuellen Missbrauch von Kindern verbunden sind und kein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben (vgl. BGH, B. v. 19.3.2013 - 1 StR 8/13 - juris Rn. 21), ist bei kinderpornographischen Bildern, die einen tatsächlichen sexuellen Missbrauch von Kindern darstellen, nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a. F. der Besitz strafbewehrt. Die Einrichtung einer dezidierten Ordnerstruktur auf dem PC und die Herstellung der CDR, auf denen lediglich Comics enthalten sind, sowie der Fund von realkinderpornographischen Bildern nur im nicht zugewiesenen Speicherbereich sprechen deshalb in den Augen des Senats für eine bewusste und manuelle Selektierung der jeweiligen Dateien durch den Beklagten.
2.4 Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass kinderpornographische Bilddateien zunächst ungeöffnet zusammen mit anderen Dateien auf dem PC vorhanden waren, die zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund eines Formatierungsvorgangs in den nicht zugewiesenen Speicherbereich verschoben worden sind. Der Sachverständige B. und die Firma response haben es aufgrund der von ihnen festgestellten Hinweise auf den wiederholten gezielten Besuch kinderpornographischer Internetseiten sowie auf das Herunterladen einzelner kinderpornographischer Bilder über den Internetbrowser „Mozilla-Firefox“ vielmehr ausgeschlossen, dass der Beklagte kinderpornographische Bilder unbewusst oder versehentlich im Paket mit pornographischen Dateien bzw. als Anhang von Musikdateien heruntergeladen hat; dass kinderpornographische Dateien in Musikdateien mitverpackt gewesen wären, ist nach Angaben von Herrn B. in der Praxis bisher auch nicht vorgekommen. Dies bedeutet zwar nicht, dass dies nicht denkbar ist. Die bloße Möglichkeit, dass es so gewesen sein könnte, führt jedoch nicht dazu, dass der Senat die getroffenen Feststellungen als widerlegt ansehen würde. Da jedenfalls 78 kinderpornographische Bilder nachweislich einzeln über den Internetbrowser „Mozilla-Firefox“ aufgerufen und angeklickt worden sind, konnte mithin auch der Beweisantrag Nr. 1 als nicht entscheidungserheblich abgelehnt werden.
Dem bewussten Herunterladen und Speichern kinderpornographischer Bilddateien steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte jeweils Seiten mit pornographischen Inhalten angeklickt und heruntergeladen haben will, ohne alle Bilder zu betrachten. Denn er ist nach Feststellungen des Sachverständigen B. und der Firma response nicht nur einmal - zufällig - beim Surfen im Internet auch auf Kinderpornographie gestoßen, sondern hat vielmehr mehrfach gezielt Seiten mit kinderpornographischen Inhalten im Internet aufgesucht und die entsprechenden Bilddateien auf seinem PC gespeichert (vgl. BayVGH, U. v. 5.11.2014 - 16a D 13.1568 - juris Rn. 37). Insoweit ist auch unerheblich, dass die Bilddateien ggf. nur als Vorschaubilder gespeichert wurden (vgl. VGH BW, U. v. 20.6.2012 - DL 13 S 155/12 - juris Rn. 40).
Da der Beklagte die bei ihm gefundenen kinderpornographischen Comics darüber hinaus auf diverse Unterordner verteilt hat, in denen sich nur derartige Darstellungen, aber keine pornographischen Bilder befanden, ist auch auszuschließen, dass dem Beklagten entgangen sein könnte, wenn er ungewollt weitere Dateien mit strafbarem Inhalt heruntergeladen hätte, und zwar unabhängig davon, ob dies zugleich mit dem Herunterladen pornographischer Bilder oder sonstiger Dateien geschehen wäre.
Auch die Tatsache, dass die im nicht zugewiesenen Speicherbereich gefundenen kinderpornographischen Bilder nur mit Hilfe eines speziellen Programms ausgelesen und wiederhergestellt werden konnten, besagt nicht zugleich, dass diese ungeöffnet und unbemerkt durch eine automatische Löschung bzw. Formatierung der Festplatte in den nicht zugewiesenen Speicherbereich gelangt sind. Dies ist vielmehr die Folge der Löschung der Dateien, die zur Überzeugung des Senats bewusst erfolgte. Gegen die Annahme einer unbemerkten Löschung spricht insbesondere der Umstand, dass nach Angaben des Sachverständigen B. die von ihm wiederhergestellten Bilddateien in einer Dateigröße vorliegen, die für Vorschaubilder unüblich ist, so dass sie aus der Sicht des Senats vor der Löschung angeklickt worden sein müssen.
2.5 Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass kinderpornographische Dateien ohne Wissen und Zutun des Beklagten mittels einer von ihm unbemerkt auf dem PC befindlichen Schadsoftware heruntergeladen wurden. Der Sachverständige B. hat erklärt, dass er aufgrund seiner Feststellungen und den Ergebnissen der Auswertung durch die Firma response mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließen kann, dass von außen auf den PC zugegriffen wurde. Die Firma response ist im Nachtrag zum Auswertungsbericht vom 9. Januar 2007 zu dem Ergebnis gekommen, dass die auf dem PC gefundene Schadsoftware vorliegend irrelevant ist. Trojaner oder andere Schadsoftware, die zum Herunterladen kinderpornographischer Dateien in der Lage wäre, sind dort nicht vorhanden, das unbemerkte Herunterladen derartiger Dateien deshalb auszuschließen. Laut Nachtrag zum Auswertungsbericht der Firma response vom 16. April 2009 erbrachte auch die erneute Überprüfung des PC keine Hinweise auf die vom Beklagten seinen Angaben nach auf zwei von ihm erstellten Sicherungs-CDR gefundene (angebliche) Schadsoftware „Win32:SdDrpop“ bzw. „BackDoor.Bifrost.57“. Auch die Auswertung der Datei „alkomat.exe“ zeigte keine Schadaktivitäten; es wurden keine Hinweise gefunden, dass die inkriminierten Bilddateien von außen auf dem PC gespeichert worden sein könnten. Hinsichtlich der vom Beklagten angeblich 2003/04 bzw. 2005 erstellten Sicherungs-CDR gibt es zudem keine Anhaltspunkte, wann, durch wen und auf welchem PC diese erstmals im strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahren vorgelegten CDR hergestellt wurden. Es ist auch nicht auszuschließen, dass auf die zunächst als Kopien erstellten CDR später neue Daten, die ggf. Schadprogramme enthielten, gebrannt wurden. Aus der Behauptung, dass es sich um Sicherungskopien handle, kann daher nicht notwendig geschlossen werden, dass sich die Programme auch auf dem PC befunden haben.
Auch der vom Beklagten in Auftrag gegebene Forensische Bericht der Firma BFK EDV-Consulting GmbH vom 21. Oktober 2011 konnte keine Anhaltspunkte dafür finden, dass sich die vom Beklagten auf den beiden Sicherungs-CDR gefundene (potentielle) Schadsoftware zu einem früheren Zeitpunkt auf dem PC befunden hätte. Hinsichtlich der auf einer Sicherungs-CDR befindlichen Schadsoftware „WS-FTP-LE.exe“ (laut Firma BFK auch „SdDrop“ oder „SdBot“), die nach Ansicht der Firma BFK potentiell zur Fernsteuerung des PC hätte eingesetzt werden können, wurden ebenfalls keine Hinweise darauf gefunden, dass diese Schadsoftware jemals auf dem PC vorhanden war bzw. ausgeführt wurde. Der Sachverständige B. hat überdies ausgeführt, dass mit dem Programm „WS-FTP-LE.exe“ allenfalls auf einen fremden Computer oder Server zugegriffen werden hätte können, falls dies erlaubt ist, dass es jedoch nicht dazu verwendet werden kann, von außen einen fremden Computer fernzusteuern, und hat es daher mit großer Wahrscheinlichkeit für ausgeschlossen gehalten, dass mit diesem Programm jemand von außen bewusst und gewollt ohne Kenntnis des Benutzers kinderpornographische Dateien heruntergeladen hat.
Auch hinsichtlich der auf dem PC gefundenen sonstigen potentiellen Schadsoftware konnte kein Zusammenhang mit den vorhandenen kinderpornographischen Dateien hergestellt werden. Die übereinstimmend von der Firma response und der Firma BFK auf dem PC festgestellten Programme, mit denen ggf. Passwörter und andere Daten des Benutzers ausspioniert werden können, besitzen nach deren Angaben keine vorliegend relevanten weiteren Schadfunktionen.
Im Übrigen war auf dem PC entgegen der Angaben des Beklagten auch eine Firewall installiert, die unerwünschte Verbindungen in das Internet nachweislich verhindert hat.
Es ist auch kein Grund dafür ersichtlich, weshalb Dritte ein Interesse daran gehabt haben könnten, auf den PC des Beklagten kinderpornographische Dateien herunterzuladen. Wirtschaftliche Motive (z. B. kostenpflichtiger Download oder Betrug bzw. Erpressung) hierfür hat auch der Beklagte nicht behauptet. Dafür, dass der PC des Beklagten missbraucht worden wäre, um verbotene Kinderpornographie ins Internet hochzuladen und zu verbreiten, gibt es ebenfalls keine Anhaltspunkte, da dann nicht nur Downloads, sondern auch Uploads feststellbar gewesen sein müssten.
2.6 Auch daraus, dass nach übereinstimmenden Angaben des Sachverständigen B., der Firma response und der Firma BFK keine fundierten Aussagen zum Aufruf- bzw. Erstellungszeitpunkt der Dateien gemacht werden können, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Beklagte die Dateien nicht heruntergeladen hat. Zwar hat er nach eigenen Angaben die Systemzeit seines PC zurückgestellt, so dass alle Zeitstempel unter Vorbehalt zu sehen sind. Außerdem weist die Systemzeit auch eine erhebliche Abweichung zur Tatortzeit auf, so dass auch deshalb keine zuverlässigen Anhaltspunkte hinsichtlich des tatsächlichen Aufruf- bzw. Erstellungszeitpunkts der Dateien bestehen. Dies bedeutet aber nicht, dass ohne Feststellung des genauen Aufruf- bzw. Erstellungszeitpunkts der Dateien nicht von der Täterschaft des Beklagten ausgegangen werden könnte. Der Senat ist aufgrund der Tatsache, dass sich die kinderpornographischen Dateien auf dem - seinen Angaben nach ihm gehörenden, allein von ihm genutzten sowie passwortgeschützten - PC befunden haben, vielmehr der Überzeugung, dass der Beklagte diese bewusst selbst heruntergeladen hat.
Deshalb kann vorliegend auch als wahr unterstellt werden, dass der Beklagte zu zwei Zeitpunkten, an denen von seiner dynamischen IP-Adresse Zugriffe auf das „LoliDorkiGuestbook“ erfolgt sein sollen (15. Dezember 2005 9:13 bzw. 7:13 Uhr sowie 6. Mai 2006 9:40 bzw. 7:40 Uhr) in der Schule und nicht zu Hause war, da damit nicht zugleich gesagt ist, dass die nachweislichen Zugriffe auf das „LoliDorkiGuestbook“ tatsächlich zu den angegebenen Zeitpunkten stattgefunden haben. Zwar sind die betreffenden Zeitstempel laut Nachtrag zum Auswertungsbericht der Firma response vom 9. Januar 2007 fest kodiert und im Quelltext der Dateien vorhanden, da sie von dem aufgerufenen Internetserver stammen. Da die verwendete lokale Zeitzone aber nicht feststellbar ist, können über die tatsächlichen Zugriffszeitpunkte keine definitiven Angaben gemacht werden, so dass das Alibi des Beklagten dadurch nicht bestätigt werden kann. Aus diesem Grund konnte auch der Beweisantrag Nr. 2 abgelehnt werden.
Auch das Bestreiten einer Internetnutzung zu den übrigen nächtlichen Zeitpunkten, an denen Zugriffe auf das „LoliDorkiGuestbook“ stattgefunden haben sollen, obwohl sich der Beklagte im Bett befunden habe und auch nicht unbemerkt von den übrigen Familienmitgliedern den Computer hätte benutzen können, vermag aus den oben genannten Gründen sein Alibi nicht zu bestätigen. Im Übrigen handelt es sich auch lediglich um vage Mutmaßungen.
III.
Der Beklagte hat durch den nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a. F. strafbaren Besitz von 512 kinderpornographischen Bilddateien, die den realen sexuellen Missbrauch von Kindern unter 14 Jahren wiedergeben, als aktiver Beamter vorsätzlich und schuldhaft gegen seine Pflichten aus Art. 62 Abs. 1 Satz 2 und Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a. F. (bzw. § 33 Abs. 1 und § 34 Satz 3 BeamtStG) verstoßen, die Gesetze zu beachten sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert (vgl. BayVGH, U. v. 5.11.2014 - 16a D 13.1568 - juris Rn. 45). Der Beklagte hat dadurch als aktiver Beamter ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen, weil sein pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war, sondern außerhalb des Dienstes stattfand, und er die Dateien nur auf seinem privaten Computer gespeichert hat (vgl. BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 - juris Rn. 7).
Das außerdienstliche Fehlverhalten des Beklagten erfüllt auch den Tatbestand eines Dienstvergehens gemäß Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F. (bzw. § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG), weil es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für sein Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Das ist beim außerdienstlichen Besitz kinderpornographischer Schriften bei einem Lehrer aufgrund des Dienstbezugs der Fall. Ein Dienstbezug ist zu bejahen, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem innegehabten Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Verhalten des Beklagten weist einen Bezug zu seinem Dienstposten auf, weil der nach § 184b Abs. 4 StGB a. F. strafbewehrte Besitz kinderpornographischer Schriften bei einem Lehrer einen Persönlichkeitsmangel indiziert, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Lehrer als Dienstpflicht obliegenden Erziehungsaufgabe gegenüber den ihm anvertrauten Schülern jederzeit gerecht zu werden. Denn nach Bekanntwerden eines solchen Fehlverhaltens ist ein Lehrer in der Dienstausübung zumindest stark gehindert, weil er elementare Rechte gerade der Personengruppe verletzt hat, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt und die ihm anvertraut ist. Insoweit genügt bereits die Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder zu konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein (vgl. BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 - juris Rn. 15).
Wer kinderpornographische Schriften erwirbt bzw. besitzt (§ 184b Abs. 4 StGB a. F.), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist zudem in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Darüber hinaus degradiert der Täter die sexuell missbrauchten Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (vgl. BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 - juris Rn. 16).
Der Erwerb und Besitz verbotener kinderpornographischer Schriften durch einen Lehrer, dem Kinder zur Ausbildung und Erziehung anvertraut sind, ist demgemäß in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in einer für sein Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Ein Lehrer ist nach dem umfassenden Bildungsauftrag der Schule (vgl. Art. 131 BV, Art. 1, 2 und 59 BayEUG) nicht nur zur Vermittlung von Wissen, sondern auch zur Erziehung der seiner Obhut unterstehenden Kinder verpflichtet. Er muss insbesondere die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten Kinder fördern und schützen. Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln. Der Besitz von Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, ist mit diesem Bildungsauftrag unvereinbar und offenbart erhebliche Persönlichkeitsmängel, die das Vertrauen, das der Dienstherr in die Selbstbeherrschung, Zuverlässigkeit und moralische Integrität der Lehrkraft setzt, von Grund auf erschüttern (vgl. BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 - juris Rn. 17).
Da der Beklagte jedenfalls 512 strafbare kinderpornographische Bilddateien, die den realen sexuellen Missbrauch von Kindern unter 14 Jahren darstellen, in Besitz hatte, kann im Ergebnis offen bleiben, ob auch die bei ihm gefundenen fotorealistischen kinderpornographischen Bilder ein wirklichkeitsnahes Geschehen i. S. d. § 184b Abs. 4 StGB a. F. wiedergeben, obwohl sie nicht mit dem tatsächlichen sexuellen Missbrauch von Kindern verbunden sind. Der Senat konnte das Disziplinarverfahren insoweit gemäß Art. 54 BayDG auf die 512 realen kinderpornographischen Bilder beschränken und den Besitz fotorealistischer kinderpornographischer Bilder ebenso wie den - straflosen (vgl. OLG Hamburg, U. v. 15.2.2010 - 2-27/09 - juris Rn. 31) - Besitz kinderpornographischer Comics bzw. Mangas ausscheiden, weil diese für die Art und Höhe der gegen den Beklagten zu verhängenden Disziplinarmaßnahme nicht ins Gewicht fallen.
IV.
Das Fehlverhalten des Beklagten wiegt schwer i. S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG. Es hat zur Folge, dass er das Vertrauen des Dienstherrn und auch der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Da der Beklagte, wäre er noch im Dienst, aufgrund seines Fehlverhaltens nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis hätte entfernt werden müssen, ist ihm als Ruhestandsbeamten nach Art. 14 Abs. 2 Satz 2 BayDG das Ruhegehalt abzuerkennen. Die Aberkennung des Ruhegehalts nach Art. 13 BayDG ist auch angemessen und erforderlich.
1. Welche Disziplinarmaßnahme angemessen und erforderlich ist, richtet sich nach Art. 14 BayDG.
Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten. Aus Art. 14 Abs. 1 BayDG folgt die Verpflichtung des Gerichts, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Würdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Disziplinarmaßnahme ist insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG). Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen; Ruhestandsbeamten ist dementsprechend das Ruhegehalt abzuerkennen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 BayDG).
Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und der Bedeutung der verletzten Pflichten, der Dauer und Häufigkeit der Pflichtverstöße sowie den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach der Form und dem Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte.
Das Bemessungskriterium „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion. Die Berücksichtigung des Persönlichkeitsbilds ist Ausdruck des Schuldprinzips und für die Bewertung bedeutsam, ob der Beamte trotz des Dienstvergehens weiterhin im Beamtenverhältnis tragbar ist (vgl. BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 - juris Rn. 21; BayVGH, U. v. 5.11.2014 - 16a D 13.1568 - juris Rn. 48).
2. Der Beklagte hat mit dem Besitz von 512 realkinderpornographischen Dateien in seiner Zeit als aktiver Beamter ein schwerwiegendes Dienstvergehen begangen, so dass nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis entsprechend Art. 11 BayDG den Ausgangspunkt der disziplinarischen Bewertung bildet.
Für den privaten Erwerb bzw. Besitz kinderpornographischer Schriften gibt es keine Regeleinstufung wie bei innerdienstlichen Dienstvergehen, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Maßgeblich für die Maßnahmebemessung ist deshalb die jeweilige abstrakte Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten. Das Ausmaß des Vertrauensschadens, der durch eine außerdienstliche Straftat hervorgerufen wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt (vgl. BVerwG, U. v. 19.8.2010 - 2 C 5/10 - juris Rn. 22). Für die disziplinarische Ahndung außerdienstlichen Erwerbs bzw. Besitzes kinderpornographischen Materials ist aus dem Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StGB a. F. von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe bei der Maßnahmebemessung deshalb auf einen Orientierungsrahmen abzustellen, der bis zur Zurückstufung reicht, wenn das Dienstvergehen keinen Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Beamten aufweist (vgl. BVerwG, B. v. 14.5.2012 - 2 B 146/11 - juris Rn. 9).
Bei Lehrern wiegt der außerdienstliche Erwerb bzw. Besitz kinderpornographischen Materials besonders schwer, weil hier stets ein enger dienstlicher Bezug gegeben ist. Ein solches Verhalten gibt begründeten Anlass zu Zweifeln an der Eignung für den Lehrerberuf. Ein Lehrer, der sich nach § 184b Abs. 4 StGB strafbar gemacht hat, bietet daher keine Gewähr dafür, dass er die ihm dienstlich obliegenden Erziehungsaufgaben mit der erforderlichen Autorität erfüllen kann.
Der Orientierungsrahmen für den außerdienstlichen Besitz kinderpornographischen Materials reicht deshalb bei Lehrern bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Dabei kommt die Entfernung eines Lehrers aus dem Beamtenverhältnis in Betracht, wenn das strafbare Verhalten aufgrund der Tatumstände, insbesondere der Anzahl und des Inhalts des Materials, als besonders verwerflich einzustufen ist und dem Beamten keine entlastenden Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen (vgl. BVerwG, B. v. 25.5.2012 - 2 B 133/11 - juris Rn. 11; B. v. 5.4.2013 - 2 B 79/11 - juris Rn. 7).
Der Beklagte hat durch den Besitz von 512 realkinderpornographischen Dateien Straftaten verübt, die sich gegen eine Personengruppe richten, die ihm aufgrund seines Amtes zur Ausbildung und Erziehung besonders anvertraut ist. Er hat dadurch im Kernbereich seiner Dienstpflichten versagt, auch wenn sich dieser Vorgang im außerdienstlichen Bereich abspielte, und dadurch das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren.
Das Verhalten eines Lehrers, das den Straftatbestand des § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a. F. erfüllt, steht der Verpflichtung der Angehörigen dieses Berufes, die Würde und die persönliche Entfaltung der Schüler zu schützen und zu fördern, diametral entgegen, so dass ihm ein glaubwürdiges pädagogisches Wirken nicht mehr möglich ist. Zudem verfügt er nicht mehr über die persönliche Autorität, die für seinen Beruf unabdingbar ist (vgl. BayVGH, U. v. 28.4.2010 - 16a D 08.2928 - juris Rn. 54).
Aufgrund der konkreten Tatumstände (erhebliche Anzahl von Bildern, die schwere Missbrauchshandlungen zeigen) ist das strafbare Verhalten des Beklagten auch als besonders verwerflich anzusehen. So zeigen die 512 realkinderpornographischen Dateien nicht nur den Oral-, Anal- und Vaginalverkehr unter 14jähriger Mädchen mit erwachsenen Männern sowie sexuelle Handlungen erwachsener Frauen an unter 14jährigen Jungen und Mädchen und zwischen unter 14jährigen Kindern. Darunter befinden sich auch Bilder, auf denen erkennbar unter 10 Jahre alte Mädchen mit schmerzverzerrtem Gesicht beim Oralverkehr zu sehen sind oder auf denen Finger von Erwachsenen in die Scheide bzw. in den After von Säuglingen eingeführt werden. Auch werden Genitalien von Kindern und Säuglingen in aufreisserischer und verletzender Weise vor der Kamera zur Schau gestellt und die missbrauchten Kinder so zum bloßen Objekt der sexuellen Begierde des Betrachters degradiert.
Erschwerend kommt weiter hinzu, dass der Beklagte neben den 512 kinderpornographischen Bildern auch 935 fotorealistische kinderpornographische Bilder, Mangas und Comics sowie ein entsprechendes Video gespeichert hatte, die überwiegend erniedrigende sexuelle Praktiken an Kindern zeigen. So wurden z. B. Bilder gefunden, die ein erkennbar unter 5 Jahre altes nacktes Kind mit einem Hund, gefesselte und sexuell missbrauchte Kleinkinder oder ein kleines Mädchen, dessen Schamlippen mittels mechanischer Zugvorrichtungen auseinander gezogen werden, darstellen. Auch wenn der bloße Besitz kinderpornographischer Mangas, Comics u. dgl. nicht strafbewehrt ist, spricht er für eine mit dem Beruf des Lehrers nicht zu vereinbarende Persönlichkeitsstruktur, und ist zulasten des Beklagten zu berücksichtigen, auch wenn der Besitz solcher Bilder keine eigenständige Pflichtverletzung darstellt (vgl. BVerwG, B. v. 22.1.2014 - 2 B 102/13 - juris Rn. 17).
3. Die den Beklagten entlastenden Umstände besitzen demgegenüber sowohl für sich betrachtet als auch in der Gesamtschau kein derartiges Gewicht, um den vom Senat festgestellten endgültigen Vertrauensverlust so zu relativieren, dass vorliegend von der Verhängung der Höchstmaßnahme abgesehen werden könnte.
3.1 Angesichts der Schwere des festgestellten Dienstvergehens können weder die guten dienstlichen Leistungen des Beklagten noch die Tatsache, dass der Beklagte straf- und disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist, zur Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme führen. Diese Umstände stellen ein normales Verhalten zur Erfüllung der Dienstpflichten dar. Sie sind aber nicht geeignet, die Schwere des Dienstvergehens so abzumildern, dass von einer Aberkennung des Ruhegehalts abgesehen werden könnte. Die langjährige pflichtgemäße Dienstausübung ist - selbst bei überdurchschnittlichen Leistungen - für sich genommen regelmäßig nicht geeignet, derart gravierende Pflichtverstöße in einem milderen Licht erscheinen zu lassen (vgl. BVerwG, B. v. 5.4.2013 - 2 B 79/11 - juris Rn. 27).
3.2 Ein Geständnis hat der Beklagte nicht abgelegt, sondern den bewussten Besitz kinderpornographischer Dateien immer bestritten. Insoweit kann die Beschränkung des Einspruchs gegen den Strafbefehl auf das Strafmaß auch nicht als Einräumung der Tat gewertet werden, da dies nach eigenen Angaben nur zu dem Zweck erfolgte, dem Beklagten weitere Belastungen durch das Strafverfahren zu ersparen, jedoch kein Eingeständnis der Tat beinhaltete.
3.3 Da der Beklagte wiederholt Internetseiten mit kinderpornographischem Inhalt besucht und mehrfach kinderpornographische Bilder heruntergeladen hat, handelt es sich auch nicht um eine einmalige persönlichkeitsfremde Augenblickstat (vgl. BayVGH, U. v. 12.7.2006 - 16a D 05.981 - juris Rn. 20).
3.4 Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) bzw. der erheblich verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) begangen hat, bestehen nicht. Zwar wurden im Zusammenhang mit der Ruhestandsversetzung wegen dauernder Dienstunfähigkeit ausgeprägte (vgl. Gutachten Diplom-Psychologin M... vom 20. Juni 2007) bzw. mittelschwere (vgl. Gutachten MUS der Regierung von O... vom 17. September 2007) Depressionen festgestellt; auch laut im Strafverfahren eingeholten Gutachten des Landgerichtsarztes vom 14. März 2008 litt der Beklagte im damaligen Zeitpunkt an einer reaktiven depressiven Störung. Es gibt aber keine Hinweise darauf, dass der Beklagte bereits im Tatzeitpunkt depressiv und deshalb nur vermindert schuldfähig gewesen wäre. Vielmehr hat er diese Symptome erst nach der Einleitung des Straf- und Disziplinarverfahrens gegen ihn gezeigt. Auch nach Mitteilung des Bevollmächtigten vom 4. Oktober 2013 wurde die Schuldfähigkeit im (angeblichen) Tatzeitraum vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen; sein schlechter Gesundheitszustand beruhe mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit auf den Auswirkungen, die das Straf- und Disziplinarverfahren auf ihn gehabt hätten.
Soweit mit Schreiben der Ehefrau des Beklagten vom 11. Januar 2015 nunmehr auf das testpsychologische Gutachten Dipl.-Psychologe S. vom 25. Januar 2008, der beim Beklagten Merkmale einer schizoiden Persönlichkeitsstörung konstatiert habe, sowie auf - nicht vorgelegte - neurologische bzw. hausärztliche Befunde hingewiesen wurde, ist ebenfalls nicht dargetan, dass diese - behaupteten - Erkrankungen bereits im Tatzeitpunkt vorgelegen hätten. Jedenfalls konnte Dipl.-Psychologe S. keine Hinweise auf hirnorganische Störungen oder neuropsychologische Ausfälle beim Beklagten feststellen, die - ggf. zusammen mit seinen körperlichen Erkrankungen - zu einer (erheblichen) Verminderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beklagten geführt hätten. Einen auf Feststellung der verminderten Schuldfähigkeit im Tatzeitpunkt gerichteten Beweisantrag hat der anwaltlich vertretene Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt. Vor diesem Hintergrund war der Senat aber auch von Amts wegen nicht gehalten, der Frage der verminderten Schuldfähigkeit weiter nachzugehen (vgl. BVerwG, B. v. 10.12.2014 - 2 B 75/14 - juris Rn. 12 ff.).
3.5 Auch die Tatsache, dass der Beklagte aufgrund seiner schweren Erkrankungen wegen dauernder Dienstunfähigkeit (vgl. Gutachten MUS der Regierung von O. vom 17. September 2007) in den Ruhestand versetzt wurde und eine Wiederherstellung der Dienstfähigkeit in absehbarer Zeit nicht prognostiziert werden kann (vgl. Gutachten MUS der Regierung von O. vom 8. November 2008), führt nicht dazu, dass von der Aberkennung des Ruhegehalts abzusehen wäre.
Zwar sind die gesundheitlichen Folgen eines Disziplinarverfahrens für den Beamten im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Beamten zu berücksichtigen. So ist etwa eine erhebliche, über das normale Maß hinausgehende, mit dem Straf- und Disziplinarverfahren verbundene psychische Belastung in die aufgrund von Art. 14 BayDG gebotene Abwägung miteinzubeziehen (vgl. BVerwG, B. v. 5.7.2010 - 2 B 121/09 - juris Rn. 12). Jedoch rechtfertigt der Umstand, dass sich der Gesundheitszustand eines Ruhestandsbeamten infolge der Belastung durch das Straf- und Disziplinarverfahren soweit verschlechtert hat, dass er zeitweise verhandlungsunfähig war, einen Betreuer hatte und vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden musste, kein Absehen von der Aberkennung des Ruhegehalts. Es handelt sich vielmehr um die Folgen eines von dem Beamten begangenen vorsätzlichen Dienstvergehens. Sie sind diesem aufgrund vorwerfbaren Fehlverhaltens zurechenbar und jedenfalls dann nicht mildernd zu berücksichtigen, wenn - wie im vorliegenden Fall - durch das Fehlverhalten die disziplinarische Höchstmaßnahme verwirkt ist (vgl. BVerwG, U. v. 8.3.2005 - 1 D 15/04 - juris Rn. 46; BVerfG, B. v. 9.8.2006 - 2 BvR 1003/05 Rn. 7). Die schwere Erkrankung des Beklagten, die zur Dienstunfähigkeit geführt hat, vermag deshalb die Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme nicht zu begründen (vgl. BVerwG, U. v. 6.11.1990 - 1 D 3/90 - juris Rn. 30).
3.6 Auch die lange Dauer des bereits 2006 eingeleiteten Disziplinarverfahrens kann - unabhängig davon, dass der Beklagte die Dauer aufgrund der von ihm erhobenen außerordentlichen Rechtsbehelfe zu vertreten hat - nicht mildernd berücksichtigt werden. Aufgrund des schwerwiegenden Fehlverhaltens des Beklagten in seiner aktiven Dienstzeit als Beamter ist das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und seinem Dienstherrn endgültig zerstört, so dass die lange Verfahrensdauer - unabhängig von ihren Ursachen - es nicht rechtfertigt, von der Verhängung der Höchstmaßnahme abzusehen (vgl. BVerwG, U. v. 8.3.2005 - 1 D 15/04 - juris Rn. 47; BVerfG, B. v. 9.8.2006 - 2 BvR 1003/05 Rn. 8).
4. Die Verhängung der disziplinarischen Höchstmaßnahme gegen den Beklagten ist auch nicht unverhältnismäßig und verstößt nicht gegen das verfassungsrechtliche Schuldprinzip (vgl. BVerfG, B. v. 18.1.2008 - 2 BvR 313/07 - juris Rn. 11). Danach muss die dem Einzelnen staatlicherseits auferlegte Belastung geeignet und auch erforderlich sein, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Darüber hinaus darf der Eingriff seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und den von dem Beamten hinzunehmenden Einbußen stehen. Disziplinarmaßnahmen gegenüber Ruhestandsbeamten verfolgen neben der Pflichtenmahnung die Zwecke der Gleichbehandlung und der Wahrung des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Ist der durch das Gewicht des Dienstvergehens eingetretene Vertrauensschaden - wie vorliegend - mangels Milderungsgründen so erheblich, dass bei aktiven Beamten die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten ist, erweist sich die Aberkennung des Ruhegehalts gegenüber Ruhestandsbeamten als geeignete und erforderliche Maßnahme, den aufgezeigten Zwecken von Disziplinarmaßnahmen gegenüber Ruhestandsbeamten Geltung zu verschaffen. In derartigen Fällen ist die Aberkennung des Ruhegehalts auch angemessen. Ist das Vertrauensverhältnis - wie vorliegend - endgültig zerstört, erweist sich die Aberkennung des Ruhegehalts als angemessene Reaktion auf das Dienstvergehen. Sie beruht auf der schuldhaften Pflichtverletzung während der aktiven Dienstzeit und ist dem späteren Ruhestandsbeamten daher als bei Begehung vorhersehbar zuzurechnen (vgl. BVerwG, U. v. 8.3.2005 - 1 D 15/04 - juris Rn. 49; BVerfG, B. v. 9.8.2006 - 2 BvR 1003/05 Rn. 9).
Der Senat verkennt nicht, dass der Beklagte und seine Familie mit Aberkennung des Ruhegehalts existentiell betroffen werden und dass der Beklagte aufgrund seines Alters und seines schlechten Gesundheitszustandes auch keine Arbeit mehr finden und ausüben können wird. Dies ist jedoch allein die Folge der von ihm begangenen gravierenden Dienstpflichtverletzungen. Ihm steht zudem für die Dauer von sechs Monaten ein Unterhaltsbeitrag gemäß Art. 13 Abs. 2 BayDG zu. Auch ist er in der gesetzlichen Rentenversicherung nachzuversichern (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 SGB VI), so dass er ggf. auch Rente wegen Erwerbsunfähigkeit beantragen kann. Im Übrigen ist der Beklagte ggf. auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Sozialleistungen zu verweisen. Hinsichtlich der Übernahme von Krankheitskosten ist darauf hinzuweisen, dass nach § 12 Abs. 1a, b VAG private Krankenversicherungen grundsätzlich verpflichtet sind, im Basistarif alle Personen aufzunehmen, die nicht Mitglied einer gesetzlichen Krankenversicherung werden können.
Nach alldem war die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG.
Das Urteil ist mit seiner Zustellung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2, Art. 3 BayDG i. V. m. § 116 VwGO).
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
