Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Jan. 2019 - 6 CE 18.2236

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 25. September 2018 - AN 11 E 17.2560 - wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.496,76 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller steht als Posthauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) im Dienst der Antragsgegnerin. Er ist bei der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: Telekom) tätig, seit 1. Dezember 2010 den Stadtwerken D. extern zugewiesen und übt dort eine Tätigkeit als Mitarbeiter Energiemanagement aus, dessen Aufgaben analog zum Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV) der Telekom mit der Entgeltgruppe T4 bewertet werden. In der dienstlichen Beurteilung vom 9./15. Mai 2017 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016 hatte der Antragsteller das Gesamturteil „gut“ mit der Ausprägung „++“ erhalten. Nach erfolglosem Widerspruch gegen diese Beurteilung hat der Antragsteller Klage erhoben, über welche bislang noch nicht entschieden wurde (AN 11 K 17.01527).

Bei der Beförderungsrunde 2017/2018 konkurrieren der Antragsteller und 65 weitere Beamte auf der Beförderungsliste „TPS Zuwextern_weitere_nT“ um eine von vier Planstellen zur Beförderung auf ein nach A9_vz bewertetes Amt. Mit Schreiben vom 30. November 2017 teilte die Telekom dem Antragsteller mit, dass er im Zuge der Beförderungsrunde 2017/2018 nach A9_vz mit dem Ergebnis „gut ++“ auf Platz 29 geführt werde. Damit könne er in dieser Beförderungsrunde nicht befördert werden, weil nur solche Beamte zum Zuge kommen könnten, die mit mindestens „hervorragend Basis“ beurteilt worden seien.

Am 11. Dezember 2017 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2017/2018 Beförderungen von Beamtinnen und Beamten im mittleren nichttechnischen Dienst auf Beförderungsämter, die nach A 9 bewertet sind, vorzunehmen, ohne für den Antragsteller ein Beförderungsamt freizuhalten. Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 25. September 2018 mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs abgelehnt. Weder die Auswahlentscheidung noch die zugrunde gelegte Beurteilung des Antragstellers vom 9./15. Mai 2017 mit dem Gesamtergebnis von „gut ++“ seien rechtlich zu beanstanden.

Der Antragsteller hat hiergegen Beschwerde eingelegt, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Die Gründe, die mit der Beschwerde fristgerecht dargelegt worden sind und auf deren Prüfung das Gericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO), rechtfertigen es nicht, dem mit dem Rechtsmittel weiterverfolgten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entsprechen.

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht (vgl. BVerwG, B.v. 20.1.2004 - 2 VR 3.03 - juris Rn. 8), dass die Telekom bei der streitigen Auswahlentscheidung über die Besetzung der in Rede stehenden Beförderungsämter seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt hat. Ein Anordnungsanspruch ist deshalb, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, nicht gegeben.

1. Bei den von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen, wie hier der Vergabe eines nach Besoldungsgruppe A 9_vz bewerteten Beförderungsamtes, muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, B.v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - ZBR 2016, 128 Rn. 58; BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - NVwZ-RR 2012, 71/72; BayVGH, B.v. 4.3.2016 - 6 CE 15.2583 - juris Rn. 7).

Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr - wie hier - Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (ständige Rechtsprechung, z.B. BVerwG, U.v. 11.12.2008 - 2 A 7.08 - ZBR 2009, 196/197; BayVGH, B.v. 5.3.2012 - 6 ZB 11.2419 - juris Rn. 4; B.v. 3.6.2015 - 6 ZB 14.312 - juris Rn. 5).

Ein abgelehnter Bewerber‚ dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist‚ kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen‚ wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind‚ seine Auswahl als möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen‚ was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (vgl. BVerfG‚ B.v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - ZBR 2016, 128 Rn. 57; BVerwG‚ B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 22; BayVGH‚ B.v. 3.6.2015 - 6 ZB 14.312 - juris Rn. 10 m.w.N.).

2. Gemessen an diesem Maßstab greifen die Einwände, die der Antragsteller innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO gegen seine der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung vorbringt, nicht durch.

Der Antragsteller macht geltend, seine Beurteilung vom 29. Juli 2016 sei „offenkundig falsch“. Er habe Anspruch darauf, „dass die Funktion seiner Tätigkeit unter Zugrundelegung der KBV Bewertungsrichtlinien mindestens als T6 (A 9/A 10), eigentlich jedoch als T7 (A 11) angesehen“ werde. Im Übrigen weiche die Beurteilung ohne sachlichen Grund und ohne erkennbare Tatsachenanknüpfungen erheblich zu Lasten des Antragstellers von der Stellungnahme zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung seines unmittelbaren Vorgesetzten bei den Stadtwerken D. ab. Dieser habe die vom Antragsteller ausgeübte Tätigkeit den Statusämtern und den Besoldungsgruppen A 7 bis A 9 zugeordnet, fünf der sechs Einzelmerkmale mit der Bestnote „sehr gut“ und nur eines mit „gut“ bewertet. Diese Stellungnahme entspreche damit einer Gesamtbewertung „sehr gut“ mit der Ausprägung „+“. In der streitgegenständlichen Beurteilung werde die Funktion des Antragstellers demgegenüber fälschlicherweise nur der Besoldungsgruppe A 8 zugeordnet und ohne nachvollziehbare Begründung nur noch drei Einzelkriterien mit der Note „sehr gut“ bewertet. Tatsächlich übe der Antragsteller aber aufgrund der Bewertung seines Arbeitsplatzes bei den Stadtwerken eine höherwertige Tätigkeit aus, die korrekterweise der Besoldungsgruppe A 9 zuzuordnen sei.

Diese Rügen bleiben ohne Erfolg.

a) Entgegen der Auffassung des Antragstellers wird er nicht höherwertig eingesetzt. Dass die von ihm im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben mit der Entgeltgruppe T4 vergleichbar sind, wurde nach Aktenlage bisher von allen Beteiligten angenommen (vgl. S. 4 der Klagebegründung vom 27.11.2017 unter III., S. 4 der Klageerwiderung vom 17.1.2018 unter III.1.). Nach der freiwilligen Konzernvereinbarung Beamtenbewertung (KVB) in der maßgeblichen Fassung vom 4. Mai 2012 entspricht die Entgeltgruppe T4 der Besoldungsgruppe A 8. Dies spiegelt sich auch in der gebündelten Bewertung (A 7 - A 9) der Stadtwerke D. wider. Der der Besoldungsgruppe A8 angehörende Antragsteller war daher amtsangemessen und nicht etwa höherwertig eingesetzt: auch ein mehreren Statusämtern und Besoldungsgruppen zugeordneter „gebündelter“ Dienstposten stellt für Beamte in jedem dieser statusrechtlichen Ämter einen amtsangemessenen und damit auch für einen Beamten im niedrigeren Statusamt keinen höher bewerteten Dienstposten dar (BVerwG, U.v. 30.6.2011 - 2 C 19.10 - juris Rn. 30 m.w.N.).

Soweit der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung demgegenüber vorträgt, tatsächlich müsse seine Tätigkeit „mindestens als T6 (A 9/A 10), eigentlich jedoch als T7 (A 11) angesehen“ werden, bleibt er für diese Behauptung eine plausible Begründung schuldig; seine Einschätzung ist auch mit Blick auf das vom Antragsteller wahrgenommene Aufgabenfeld (Bereitstellung und Plausibilisierung von Daten für Verbrauchsabrechnung und Marktpartner; Tägliche Nominierung und Versand von Lastgangdaten; Netzzugangs- und Nutzungsmanagement incl. Bearbeitung der Netznutzungsverträge und Messstellen-/Messrahmenverträge; Abrechnung der Mehr-Mindermengen) nicht nachvollziehbar. Dass eine Mitarbeiterin vom HR-Kundenservice der Telekom eine entsprechende - unzutreffende - telefonische Auskunft erteilt haben soll, reicht nicht aus. Wenn im Rahmen der Vorbeurteilung eine Höherwertigkeit der Tätigkeit des Antragstellers angenommen wurde, stellt dies lediglich ein Fehler zu seinen Gunsten dar; dies kann jedoch nicht dazu führen, dass auch in Zukunft von einer der KVB nicht entsprechenden Bewertung auszugehen wäre.

b) Auch die Rüge des Antragstellers, seine Beurteilung vom 9./15. Mai 2017 sei fehlerhaft, weil die Beurteiler ohne nachvollziehbare Gründe erheblich vom Beurteilungsbeitrag seines unmittelbaren Vorgesetzten abgewichen seien, greift nicht.

Nach den rückwirkend zum 31. Oktober 2013 in Kraft getretenen Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 29. Juli 2016 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien) müssen die zuständigen Erst- und Zweitbeurteiler(innen) für den (Regel-)Fall, dass sie nicht selbst in der Lage sind, sich aus eigener Anschauung ein vollständiges Bild von den Leistungen sowie der Befähigung und Eignung der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten zu machen, auf mündliche und schriftliche Stellungnahmen/Beurteilungsbeiträge der unmittelbaren Führungskräfte zurückgreifen. Dieses Beurteilungssystem ist im Ausgangspunkt, zumal mit Blick auf die besonderen Beschäftigungsstrukturen bei der Telekom als Postnachfolgeunternehmen, rechtlich nicht zu beanstanden, (vgl. BayVGH, B.v. 23.1.2017 - 6 CE 16.2406 - juris Rn. 14; B.v. 20.11.2015 - 6 CE 15.2289 - juris Rn. 15 f.). Die als aussagekräftige Tatsachengrundlage für die Bewertung eingeholten Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen, die die Dienstausübung der zu beurteilenden Person aus eigener Anschauung kennen, müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt. Beurteilungsbeiträge sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung und müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Der Beurteiler ist allerdings nicht an die Feststellungen und Bewertungen Dritter in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste. Er kann vielmehr zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Der Beurteilungsspielraum wird jedoch nur dann rechtmäßig ausgeübt, wenn der Beurteiler die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet (vgl. BVerwG, U.v. 27.11.2014 - 2 A 10.13 - juris Rn. 24 f. m.w.N.).

Diesen Anforderungen haben die Beurteiler in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen.

aa) Der Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Vorgesetzten wurde nach Aktenlage von den Beurteilern im vorgenannten Sinn berücksichtigt, wie der Vermerk auf Blatt 5 der Beurteilung zeigt. Im Übrigen wurden die textlichen Erläuterungen zu den Einzelkriterien im Beurteilungsbeitrag zwar nicht wörtlich übernommen; die Beurteilung lehnt sich jedoch jeweils eng an die im Beurteilungsbeitrag verwendeten Formulierungen an und gibt durchaus deren Sinngehalt wieder. Bei vier der sechs Einzelkriterien sind die Beurteiler der Einschätzung des Vorgesetzten auch gefolgt. Soweit sie bei zwei Kriterien davon abgewichen sind, haben sie dies damit begründet, dass die eine bessere Bewertung der Einzelleistung im Vergleich zu den Leistungen der Beamten auf derselben Beurteilungsliste nicht gerechtfertigt sei. Diese Handhabung lässt entgegen der Ansicht der Beschwerde keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Antragstellers erkennen.

Eine solche, auf den Quervergleich gestützte Begründung ist grundsätzlich geeignet, die Notenabsenkung ausreichend zu plausibilisieren (vgl. OVG NW, B.v. 22.12.2014 - 6 A 1123/14 - juris). Dabei dürfen angesichts der Vielzahl der im Bereich der Telekom regelmäßig abzufassenden Beurteilungen die allgemeinen Anforderungen an die Abweichungsbegründung nicht überspannt werden. Vorliegend hat die Antragsgegnerin diesen Anforderungen auch mit Blick auf die textliche Begründung des Gesamturteils hinreichend Rechnung getragen, wo ausgeführt wird, dass (nur) diejenigen Beamten das Beurteilungsergebnis „hervorragend“ und „sehr gut“ erhalten haben, die entweder von ihren Führungskräften eine noch bessere Leistung attestiert bekamen oder höherwertig eingesetzt waren. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn, wie hier, Bewertungsunterschiede zwischen Beurteilungsbeitrag und Beurteilung mit einem - nur bei der Erstellung der Regelbeurteilung vorzunehmenden - Quervergleich mit den übrigen zur Vergleichsgruppe gehörenden Beamten, mit denen der Antragsteller in Konkurrenz steht, begründet werden (vgl. OVG NW, B.v. 28.4.2010 - 6 A 676/08 - juris Rn. 7). Dies kann der unmittelbare Vorgesetzte des jeweiligen Beamten nicht leisten, da er in der Regel - wie auch hier - den hier notwendigen Quervergleich mit den weiteren Bewerbern auf derselben Beförderungsliste mangels Kenntnis von deren Leistungen nicht ziehen kann (vgl. OVG NW, B.v. 17.5.2010 - 6 A 609/08 - juris Rn. 8).

bb) Das Gesamturteil ist in der erforderlichen Weise auf die Anforderungen für das Statusamt (A 8) bezogen, plausibel aus den Bewertungen der einzelnen Merkmale entwickelt und ausreichend begründet. Die Vergabe der Gesamtnote „gut ++“ hält sich im Rahmen des den Beurteilern zustehenden Beurteilungsspielraums.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach den Beurteilungsrichtlinien für das Gesamturteil eine Skala von sechs Notenstufen mit je drei Ausprägungen (Basis, +, ++) zur Verfügung steht, während die Bewertung der Einzelkriterien nach nur fünf Notenstufen erfolgt (zur Zulässigkeit dieser Stufung etwa BayVGH, B.v. 8.12.2015 - 6 CE 15.2331 - juris Rn. 16; B.v. 26.2.2016 - 6 CE 16.240 - juris Rn. 20; OVG Saarl, B.v. 29.3.2016 - 1 B 2/16 - juris Rn. 14 ff.). Das ist nicht zu beanstanden, weil das Gesamturteil durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist, also nicht rein rechnerisch aus dem Durchschnitt der Einzelurteile gewonnen werden darf (vgl. BVerwG, U.v. 24.11.1994 - 2 C 21.93 - BVerwGE 97, 128/131 f.; U.v. 17.9.2015 - 2 C 13.14 - juris Rn. 32). Die Beurteilungsrichtlinien lassen demnach für das Gesamturteil eine weitaus differenziertere Aussage im überdurchschnittlichen Leistungsbereich zu. Denn jenseits von „rundum zufriedenstellend“ kann das Gesamturteil zwischen drei Stufen (gut, sehr gut, hervorragend) mit den jeweiligen Ausprägungen variieren, während das Notensystem für die Einzelmerkmale nur zwei Stufen vorsieht (gut, sehr gut). So ist die beste (von fünf) Notenstufe „sehr gut“ bei einem Einzelmerkmal von ihrem Gewicht keineswegs gleichbedeutend mit der besten (von sechs) Notenstufe „hervorragend“ bei dem Gesamturteil, sondern kann mehr oder weniger deutlich geringer zu bewerten sein. Wegen der unterschiedlichen Bewertungsskalen bedarf es allerdings einer - gegebenenfalls kurzen - Begründung des Gesamturteils; denn hier muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde (BVerwG, U.v. 17.9.2015 - 2 C 13.14 - juris Rn. 36). Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, genügt die Beurteilung des Antragstellers diesen Anforderungen.

Das Gesamturteil „sehr gut“ mit der besten Ausprägung „++“ ist in der erforderlichen Weise auf die Anforderungen für das Statusamt (A 8) bezogen und plausibel aus den Bewertungen der einzelnen Merkmale (durch die Beurteiler) entwickelt sowie ausdrücklich mit dem Vergleich zur Bewertung anderer Mitglieder der Gesamtgruppe begründet worden. Dem ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Soweit er hierzu vorträgt, das Gesamturteil sei vor dem Hintergrund der dafür angegebenen Begründung widersprüchlich, ist dem nicht zu folgen. Die vom Antragsteller genannten Passagen der textlichen Begründung enthalten nicht, wie der Antragsteller offensichtlich meint, die Meinung der Beurteiler, sondern lediglich im Rahmen der Darstellung der individuellen Umstände eine zusammengefasste Wiedergabe der im Beurteilungsbeitrag der Führungskraft enthaltenen Leistungsbeschreibung. Das wird deutlich sowohl durch den Aufbau als auch durch den Wortlaut des in Bezug genommenen Textes und ergibt sich auch daraus, dass erst nachfolgend die für das Gesamtergebnis ausschlaggebenden Erwägungen der Beurteiler genannt werden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Der Streitwert in einem beamtenrechtlichen Konkurrenteneilverfahren, das auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle(n) durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, bemisst sich nach neuerer Rechtsprechung des Senats nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und beträgt - wie bei einer auf Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens gerichteten Hauptsacheklage - ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG. Die beantragte Zahl der freizuhaltenden Stellen wirkt sich grundsätzlich nicht streitwerterhöhend aus (BayVGH, B.v. 24.10.2017 - 6 C 17.1429 - juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).