Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 21. März 2017 - 4 ZB 17.154

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 306,15 Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer für ein in einem Ferienpark gelegenes Appartement, das sie im Juni 2011 erworben hat.

Mit Bescheid vom 23. September 2015 setzte die Beklagte die Steuer für das Jahr 2012 auf 306,15 Euro fest. Die dagegen nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Regensburg mit Urteil vom 28. November 2015 zurück.

Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter.

Die Beklagte tritt dem Zulassungsantrag entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

1. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, da der geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht vorliegt. Die Klägerin hat keinen einzelnen tragenden Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt (zu diesem Maßstab BVerfG, B.v. 21.1.2009 - 1 BvR 2524/06 - NVwZ 2009, 515/516 m.w.N.).

Die Klägerin macht geltend, das angegriffene Urteil gehe zu Unrecht davon aus, es seien nicht genügend Tatsachen vorgetragen worden, welche die Wohnung als reine Kapitalanlage bestätigten. Sie habe neben ihren Verkaufs- und Vermietungsbemühungen und den vom Verwaltungsgericht nicht berücksichtigten Stromzählerständen auch vorgetragen, dass keine Eigennutzung vorgelegen habe. Der gesamte Stromverbrauch im Jahr 2013 habe dem Verbrauch der Mieter entsprochen. Dass der einer Immobilienfirma erteilte Vermittlungsauftrag nicht den Zusatz enthalte, eine Eigennutzung sei ausgeschlossen, sei hier nicht entscheidend, da der Auftrag zum Verkauf oder zur längerfristigen Vermietung nur so zu verstehen sei, dass jederzeit verkauft oder vermietet werden könne, ohne zuvor den Zeitraum mit der Klägerin abzusprechen. Die sogleich nach dem Erwerb unternommenen Bemühungen, mit der Wohnung Einnahmen zu erzielen, seien so stark ausgeprägt gewesen, dass die Anschaffung als Kapitalanlage nicht von der Hand zu weisen sei. Ein ausbleibender Strom- und Wasserverbrauch lasse nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf eine bloße Kapitalanlage schließen. Wenn der offensichtliche Ausschluss der Eigennutzungsmöglichkeit nur durch einen unbeschränkten Vermittlungsauftrag an einen überregionalen Vermittler eindeutig nachgewiesen werden könne, werde dem Wohnungsinhaber die Möglichkeit der eigenen Wohnungsvermittlung genommen und er damit in seiner Vertragsfreiheit eingeschränkt. Dem fehlenden Hinweis auf einen Ausschluss der Eigennutzung dürfe daher kein so immenses Gewicht beigemessen werden; umgekehrt bestehe selbst bei Ausschluss der Eigennutzung durchaus die Möglichkeit einer Selbstnutzung, wenn der Eigentümer einen Schlüssel einbehalte. Darüber hinaus sei der in § 4 Abs. 2 der Zweitwohnungsteuersatzung (ZwStS) angesetzte Steuermaßstab (auf den Oktober des Vorjahres hochgerechnete Jahresrohmiete i. S. d. § 79 Abs. 1 BewG) realitätsfern, da solche Mieten für die streitgegenständliche Ferienwohnung und für ähnliche Objekte in der Umgebung keineswegs zu erzielen seien. Daher müsse auf die tatsächlich erzielte Miete, bei fehlender Ganzjahresvermietung notfalls anhand einer Hochrechnung, abgestellt werden, um den tatsächlich betriebenen Aufwand abbilden zu können. Die unzutreffende Bemessungsgrundlage verstoße damit gegen das Gebot der Besteuerung der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen.

Diese Ausführungen sind nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu begründen.

a) Das Verwaltungsgericht ist im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass eine Gemeinde an das Innehaben einer Zweitwohnung bei bestehender Nutzungsberechtigung und -möglichkeit die (widerlegliche) Vermutung knüpfen darf, die Wohnung werde zumindest auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung vorgehalten (vgl. BVerwG, U.v. 10.10.1995 - 8 C 40/93 - BVerwGE 99, 303/307). Dies gilt, solange der Zweitwohnungsinhaber keine objektiven Umstände vorträgt, die diese Vermutung erschüttern. Hierfür genügt einerseits nicht die bloße Behauptung, die Zweitwohnung nicht zu nutzen und auch künftig nicht zum Wohnen nutzen zu wollen. Andererseits steht der fehlende vertragliche Ausschluss einer objektiven Eigennutzungsmöglichkeit allein der Annahme einer reinen Kapitalanlage nicht entgegen (BVerwG, U.v. 15.10.2014 - 9 C 6/13 - juris Rn. 13 m.w.N.). Auch in einem solchen Fall muss, wie das Verwaltungsgericht erkannt hat, dem Wohnungsinhaber der Nachweis gestattet sein, dass seine Wohnung entgegen einer möglicherweise zunächst begründeten Vermutung nicht der persönlichen Lebensführung, sondern ausschließlich der Kapitalanlage dient (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.1995 - 1 BvR 1800/94 - NVwZ 1996, 57/58; BVerwG, U.v. 10.10.1995, a.a.O.). Dieser Nachweis kann nicht nur durch eine mehr oder weniger regelmäßige Vermietung der Wohnung geführt werden, sondern auch durch einen - z. B. mittels entsprechender Verbrauchsnachweise belegten - länger andauernden Leerstand (BVerwG, U.v. 15.10.2014, a.a.O., Rn. 15). Erforderlich ist dabei eine umfassende Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalles (BVerwG, a.a.O., Rn. 13 m.w.N.). Diese ergibt hier, dass jedenfalls im Jahr 2012 noch nicht mit der nötigen Gewissheit von einem Innehaben der Wohnung allein als Kapitalanlage ausgegangen werden kann.

Auch die Klägerin räumt ein, dass das Eigennutzungsrecht in der Vereinbarung mit der Immobilienfirma („Vermittlungs-Auftrag/Verkaufserklärung“) nicht explizit ausgeschlossen war. Sie trägt jedoch vor, mit der erteilten Ermächtigung zur jederzeitigen Vermietung bzw. zum sofortigen Verkauf der Wohnung sei ein solches Recht jedenfalls konkludent bzw. faktisch ausgeschlossen worden. Dieser Auffassung kann indes nicht gefolgt werden. Bei einer vollständig ausgestatteten Ferienwohnung lässt sich ein Wechsel der Bewohner in der Regel innerhalb kurzer Zeit vollziehen. Die Klägerin war insofern objektiv nicht gehindert, ihre Wohnung in den mietfreien Zeiträumen tage- oder wochenweise zu nutzen, auch wenn sie mit der Möglichkeit rechnen musste, dass ein vom Vermittlungsbüro gefundener Mieter kurzfristig dort einziehen oder ein Kaufinteressent die Räume besichtigen wollte. Aus dem Vermittlungsauftrag ergab sich daher auch bei ergänzender Vertragsauslegung kein völliger Verzicht auf das mit dem Eigentum verbundene Nutzungsrecht, sondern nur die Verpflichtung, die Wohnung an eine von der Immobilienfirma benannte Mietvertragspartei unverzüglich zu übergeben.

Das Fehlen einer Vereinbarung über den Ausschluss des Eigennutzungsrechts hat im Rahmen der Sachverhaltswürdigung kein eigenständiges Gewicht und liefert insbesondere keinen Beweis dafür, dass die Klägerin die Wohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung vorhalten wollte. Es bleibt ihr lediglich verwehrt, die diesbezügliche Regelvermutung mit dem Hinweis auf einen rechtsgeschäftlich verbindlichen Nutzungsverzicht zu entkräften. In der somit fortbestehenden Darlegungslast liegt entgegen dem Vorbringen im Zulassungsantrag kein Eingriff in die Vertragsfreiheit der Wohnungseigentümerin, die ihre fehlende Nutzungsabsicht nur mithilfe anderer objektiv nachprüfbarer Indizien glaubhaft machen kann.

Ein solches Indiz kann nach der Rechtsprechung des Senats in der durch entsprechende Verbrauchsdaten belegten Tatsache liegen, dass der Verfügungsberechtigte die Wohnung über mehrere Jahre hinweg weder für sich noch für seine Familienangehörigen tatsächlich zu Wohnzwecken nutzt, sondern leerstehen lässt (BayVGH, U.v. 27.6.2013 - 4 B 13.592 - DVBl 2013, 1267 Rn. 24; bestätigt durch BVerwG, U.v. 15.10.2014, a.a.O.; vgl. auch OVG NRW, B.v. 18.6.2000 - 14 B 2135/99 - NVwZ-RR 2001, 54). In dem damals zu beurteilenden Fall hatte der Steuerpflichtige den fehlenden Verbrauch von Strom und Wasser für zwei volle Jahre vor dem streitgegenständlichen Steuerzeitraum nachgewiesen (BayVGH, a.a.O., Rn. 23); in einem ähnlichen Streitverfahren waren sogar für die zurückliegenden fünf Jahre lückenlose Nachweise vorgelegt worden (BayVGH, U.v. 27.6.2013 - 4 B 12.2270 - juris Rn. 22). Bei der Wohnung der Klägerin ist dagegen im Hinblick auf das hier zu beurteilende Steuerjahr 2012 (§ 6 Abs. 1 und 2 ZwStS) nicht einmal für die Monate Juni bis Dezember 2011 nachgewiesen, dass der gesamte Stromverbrauch auf die Zeiträume der Vermietung entfällt, die Eigentümerin also die im Juni 2011 erworbene Ferienwohnung in den restlichen Monaten dieses Jahres nicht selbst für Wohnzwecke genutzt hat. Selbst wenn entsprechende Verbrauchsaufstellungen aber noch nachgereicht würden, könnte bei einem so kurzen Zeitraum noch nicht von einem nachweislich „mehrjährigen“ Leerstand gesprochen werden, durch den die Vermutung des Vorhaltens (auch) für eigene Wohnzwecke widerlegt wäre.

Dass die Wohnung bereits im Jahr 2012 von vornherein nur als Kapitalanlage dienen sollte, ergibt sich auch nicht aus einer Zusammenschau der (sehr kurzen) Dauer der fehlenden Eigennutzung mit anderen objektiv feststellbaren Umständen. Selbst wenn man die gegenüber der Beklagten im Besteuerungsverfahren abgegebene Erklärung vom 10. Oktober 2012, die Wohnung werde „nur privat genutzt - als Ferienwohnung“, nicht als gewichtiges eigenständiges Indiz für eine anfänglich bestehende Selbstnutzungsabsicht wertet, spricht doch jedenfalls der sehr geringe Umfang, in dem die Wohnung während des Restjahres 2011 (19 Tage) und des gesamten Jahres 2012 vermietet war (24 Tage), gegen die Annahme, die Absicht der Einnahmeerzielung sei beim Erwerb und Innehaben der Wohnung allein maßgebend gewesen. Dass ein höherer Belegungsgrad selbst bei einer intensiveren Vermarktung und einem Abschlag beim Mietpreis nicht möglich gewesen wäre, ist nicht erkennbar und auch von der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Wie die deutlich bessere Auslastung im Jahr 2013 (194 Tage) zeigt, stand offenbar auch der (laut Angaben der Klägerin) fortlaufend sich verschlechternde Gesamtzustand des Ferienparks einer mehrmonatigen Vermietung nicht grundsätzlich entgegen.

Insgesamt muss daher für das Steuerjahr 2012 davon ausgegangen werden, dass die Vermutung eines Vorhaltens (auch) für den persönlichen Lebensbedarf durch die bis dahin objektiv feststellbaren Umstände nicht entscheidend erschüttert wurde. Da im Lauf des nachfolgenden Jahres 2013 die Belegung durch Mieter deutlich angestiegen ist und weiterhin kein Eigenverbrauch von Strom durch die Klägerin feststellbar ist, dürfte allerdings ab dem Steuerjahr 2014 wegen des dann bereits mehrjährigen Nutzungsverzichts eine reine Kapitalanlage anzunehmen sein, so dass eine nochmalige Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer von diesem Zeitpunkt an ausscheidet.

b) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der in § 4 Abs. 2 ZwStS vorgesehene Steuermaßstab sei, da für die streitgegenständliche Ferienwohnung keine Miete in dieser Höhe erzielt werden könne, realitätsfern und verstoße daher gegen das Gebot der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen. In der genannten Satzungsbestimmung geht es nicht um die Ermittlung des nach der aktuellen Marktsituation tatsächlich erzielbaren (monatlichen) Mietwerts, sondern lediglich um die verbindliche Festlegung einer einheitlichen Berechnungsgrundlage, die es erlaubt, die Mietwerte der im Gemeindegebiet vorhandenen Zweitwohnungen miteinander zu vergleichen. Die Jahresrohmiete liefert nur den zur Ermittlung der konkreten Steuerschuld erforderlichen Steuermaßstab; ihre Heranziehung als Rechengröße ändert nichts daran, dass das Innehaben der Zweitwohnung zur persönlichen Lebensführung und damit ein bestimmter Konsum in Form eines äußerlich erkennbaren Zustandes den Steuergegenstand bildet (vgl. BayVGH, B.v. 1.3.2012 - 4 ZB 11.2415 - juris Rn. 12 ff.; B.v.16.9.2013 - 4 ZB 13.908 - juris Rn.12 ff.). Satzungsbestimmungen, die wie § 4 ZwStS den jährlichen Mietaufwand nach der indexierten Jahresrohmiete auf der Grundlage des Bewertungsgesetzes ermitteln, werden daher in der Rechtsprechung allgemein für zulässig erachtet, ohne dass noch weiter geprüft würde, in welchem Umfang sie etwa von der ortsüblichen Vergleichsmiete abweichen (vgl. HessVGH, U.v. 23.11.2005 - UE 2557/04 - KStZ 2006, 112; OVG MV, B.v. 21.2.2011 - 1 L 205/08 - juris Rn. 15 f.). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass der von der Gemeinde vorrangig gewählte Maßstab einer nach der Mietpreisentwicklung indexierten Jahresrohmiete bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, da er grundsätzlich geeignet ist, den mit der Nutzung einer Wohnung typischerweise betriebenen Aufwand entsprechend ihrem Nutzwert generalisierend, aber dennoch hinreichend realitätsnah darzustellen (vgl. U.v. 29.1.2003 - 9 C 3/02 - BVerwGE 117, 345/347 f.).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).