Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 22. Nov. 2018 - 4 CE 18.2417

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III. In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 14. November 2018 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf 8.400 Euro festgesetzt.

I.

Die Beschwerde des Antragstellers, die der Senat anhand der fristgerecht dargelegten Gründe prüft (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO), hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat das Eilrechtsschutzbegehren des Antragstellers zu Recht abgelehnt.

1. Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Zulassung zum Münchner Christkindlmarkt 2018 mit einem Heißgetränkestand. Er hat für seine Bewerbung von der Antragsgegnerin nur 26 Punkte erhalten und gehört deshalb nicht zu den 14 zugelassenen Bewerbern. Die Zulassungen der Beigeladenen, die jeweils 27 Punkte bei der Bewertung durch die Antragsgegnerin erhalten haben, hat er mit Klage angefochten. Der Antragsteller bemängelt die Vergabekriterien der Antragsgegnerin und ihre Anwendung im Einzelfall. Das Verwaltungsgericht hat seinen Antrag abgelehnt.

2. Es kann offen bleiben, ob dem Antragsteller zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats das Rechtsschutzbedürfnis für seinen Antrag fehlt, weil eine Korrektur der Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin aus Zeitgründen nicht mehr möglich ist (vgl. BayVGH, B.v. 15.9.2016 - 4 CE 16.1804 - nicht veröffentlicht). Die Antragsgegnerin hat hinsichtlich der Zulassungsentscheidungen für die Beigeladenen unter dem 15. November 2018 die sofortige Vollziehung angeordnet, da ein „Aufbau des Geschäfts“ ansonsten bis zum Beginn des Christkindlmarkts am 27. November 2018 nicht abgeschlossen werden könnte. Insoweit ist es fraglich, ob eine etwaige Korrektur der Vergabeentscheidung zugunsten des Antragstellers überhaupt noch umgesetzt werden könnte.

3. Der Antragsteller hat jedenfalls den für eine Vorwegnahme der Hauptsache bei Konkurrentenverdrängungsstreitigkeiten in Marktzulassungssachen notwendigen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Mit seinem Begehren erstrebt der Antragsteller eine Entscheidung, die die Hauptsache endgültig vorwegnimmt. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist dies im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. Auch in diesem Fall sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen (vgl. OVG NW, B.v. 2.11.2017 - 4 B 891/17 - juris Rn. 37).

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend bei einem Konkurrentenverdrängungsantrag, der im Fall seines Erfolgs dazu führt, dass die Zulassung der beigeladenen Konkurrenten deswegen zurückgenommen wird, weil eine weitere Zulassung aus Platzgründen nicht möglich ist. Auch ihnen gegenüber wird dann die Hauptsache vorweggenommen. Für den im Gerichtsverfahren unterliegenden Marktbewerber bleibt im späteren Hauptsacheverfahren nur der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zulassungsentscheidung, falls er unter dem Aspekt einer Wiederholungsgefahr oder wegen eines nicht aussichtslosen Schadensersatzanspruchs ein Feststellungsinteresse hat (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Insoweit sind die Folgen für alle beteiligten Bewerber, deren Zulassung im Streit steht, gleich.

Daher ist bei der Korrektur der Platzvergabe in Marktzulassungsachen durch ein Gericht Zurückhaltung geboten (vgl. NdsOVG, B.v. 11.8.2015 - 7 ME 58/15 - juris Rn. 11), d.h. bei der Prüfung des Anordnungsanspruchs ein strenger Maßstab anzulegen und dem auf Berücksichtigung einer Konkurrenzbewerbung gerichteten Begehren nur dann stattzugeben, wenn ein Anordnungsanspruch offensichtlich gegeben ist (vgl. VGH BW, B. v. 22.11.2016 - 6 S 2207/16 - GewArch 2017, 83 Rn. 4). Da dem Veranstalter eines Marktes ein weiter Ermessensspielraum zusteht, der vom Gericht nur in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO überprüft werden kann, und der Veranstalter auch bei der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen über Zulassungen und ggf. auch bei der Neubestimmung fehlerhafter Zulassungskriterien diesen weiten Ermessensspielraum hat, kann ein Anordnungsanspruch nur bestehen, wenn die beanstandete Bewertung einer Bewerbung auf der Grundlage der vom Veranstalter festgelegten Vergabekriterien sachwidrig erscheint und die Sachwidrigkeit evident zu Tage tritt (NdsOVG, B.v. 11.8.2015, a.a.O.).

Davon kann hier nach dem Beschwerdevorbringen nicht ausgegangen werden. Insbesondere hat der Antragsteller nicht dargetan, dass die Zulassungsentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen und zu seinen Lasten evident sachwidrig ist.

Die Antragsgegnerin hatte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unwidersprochen vorgetragen, dass in diesem Jahr nur 14 Plätze für Heißgetränkestände belegt werden können. Mit der weiteren Beschwerdebegründung vom 21. November 2018 stellt der Antragsteller dies nunmehr in Frage. Es kann offen bleiben, wie sich die Platzverhältnisse am M.arienplatz und der Umgebung tatsächlich darstellen. Denn die Frage, welcher Raum für einen Markt zur Verfügung steht und wie viele Stände aufgestellt werden sollen, obliegt allein der Entscheidung des Veranstalters, der gerade an dem hier vorgesehenen Ort erhebliche Rücksicht auf den Fußgänger- und Kundenverkehr und auf die angrenzenden Geschäfte nehmen muss. Selbst wenn daher noch ein Platz für den Stand des Antragstellers, sei es auf der bisher für den Markt vorgesehenen Fläche oder durch Erweiterung der Marktfläche möglich wäre, so hätte er keinen Anspruch hierauf. Dass die Antragsgegnerin nachträglich in willkürlicher Weise andere mit dem Stand des Antragstellers vergleichbare Geschäfte (Heißgetränkestände) auf ursprünglich nicht vorgesehenen Flächen zugelassen hätte, macht der Antragsteller auch in der Begründung vom 21. November 2018 nicht ausreichend glaubhaft.

Der Auswahlentscheidung liegt gemäß den Beschlüssen des Ausschusses für Arbeit und Wirtschaft der Antragsgegnerin vom 5. Juli 2016 und 19. September 2017 ein Punktbewertungssystem zu Grunde, nach dem alle Bewerber nach den Kriterien Vertragserfüllung, Durchführung und Stammbeschicker - jeweils mit dem Faktor 1 gewichtet - sowie Ausstattung, Warenangebot und Bioangebot - jeweils mit Faktor 2 gewichtet - bewertet werden, wobei zu jedem Kriterium eine Punktzahl von 0 bis 5 Punkten erreicht werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die ermessenslenkenden Vorschriften des Vertretungsorgans der Antragsgegnerin von der Verwaltung im Einzelfall noch umgesetzt und konkretisiert werden müssen. Denn die spartenbezogene Konkretisierung der ermessensbindenden Richtlinie ist originäre Aufgabe der Stadtverwaltung (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GO, vgl. hierzu BayVGH, B.v. 17.9.2018 - 4 CE 18.1620 - juris Rn. 30).

Eine entsprechende Auflistung der Punktbewertungen hat die Antragsgegnerin für die Bewerbungen der Antragstellerin und der Beigeladenen gefertigt. Danach haben die Beigeladene zu 1 und die Beigeladenen zu 2 und 3 jeweils 27 Punkte, der Antragsteller nur 26 Punkte erreicht. Die Punktvergabe anhand der dort wiederholten und interpretierten Kriterien in dieser Auflistung widerspricht wegen des Interpretationsspielraums der Stadtverwaltung nicht den Richtlinien des Ausschusses für Arbeit und Wirtschaft. Die Bewertung bei den Kriterien Stammbeschicker und Ausstattung stellt der Antragsteller nicht infrage. Hinsichtlich der von ihm beanstandeten Punktevergabe bei den anderen vier Kriterien ist eine (evidente) Sachwidrigkeit nicht dargetan oder ersichtlich.

a) Hinsichtlich des Kriteriums Vertragserfüllung bemängelt der Antragsteller, dass er bei diesem Kriterium nur zwei Punkte erhalten hat, während die Beigeladenen aufgrund langjähriger Teilnahme am Christkindlmarkt jeweils fünf Punkte erhalten haben, was insoweit unstreitig ist. Nach den maßgeblichen, vom Ausschuss für Arbeit und Wirtschaft der Antragsgegnerin am 5. Juli 2016 beschlossenen Kriterien erhalten Neubewerber 0 Punkte und Bewerber mit bereits einer Zulassung ohne Beanstandung einen Punkt; für zwei Zulassungen ohne Beanstandung oder als bekannter und bewährter Beschicker auf dem Oktoberfest oder dem Stadtgründungsfest gibt es danach zwei Punkte. Für jede weitere Zulassung ohne Beanstandung gibt es einen weiteren Punkt bis zur maximalen Punktzahl von fünf.

Der Antragsteller war bisher einmal auf dem Christkindlmarkt der Antragsgegnerin zugelassen; da er jedoch Stammbeschicker auf dem Oktoberfest ist, erhielt er zwei Punkte. Er begehrt einen weiteren Punkt, weil er bereits einmal auf dem Christkindlmarkt zugelassen war. Dieses Begehren des Antragstellers ist jedoch nach den Vergabekriterien nicht berechtigt, da damit zwei alternativ zu betrachtende Fallgruppen miteinander verknüpft werden. Der Wortlaut („oder“) ist insoweit eindeutig. Stammbeschicker auf anderen Märkten oder Veranstaltungen der Antragsgegnerin, die noch nie auf dem Christkindlmarkt zugelassen waren, erhalten einen Bonus von zwei Punkten. Dieser Bonus, der Christkindlmarktneulinge privilegiert, wird jedoch nicht durch die einmalige oder zweimalige Zulassung zum Christkindlmarkt nochmals erhöht. Erst für die dritte Teilnahme am Christkindlmarkt gibt es einen dritten Punkt. Warum das in dieser Weise einheitlich gehandhabte Vergabekriterium insoweit gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG verstoßen soll, legt der Antragsteller in der Beschwerdebegründung nicht dar. Ein solcher Verstoß ist auch nicht ersichtlich. Zwar werden Stammbeschicker anderer Märkte oder Veranstaltungen der Antragsgegnerin, die noch nicht auf dem Christkindlmarkt vertreten waren, mit Stammbeschickern, die bereits ein- oder zweimal auf dem Christkindlmarkt vertreten waren, gleichgestellt, jedoch ist es nicht sachwidrig, wenn der Stammbeschickerbonus abgeschmolzen wird, damit Stammbeschicker anderer Märkte und Veranstaltungen nicht bereits bei der dritten Teilnahme am Christkindlmarkt die maximale Punktzahl erreichen. Bei Stammbeschickern anderer Märkte und Veranstaltungen stets wegen erwiesener Zuverlässigkeit die Höchstpunktzahl zu vergeben, ist rechtlich nicht zwingend und würde Marktneulingen die Zulassung erheblich erschweren. Die Antragsgegnerin darf daher zwischen den einzelnen Märkten und Veranstaltungen auch hinsichtlich der Zuverlässigkeit differenzieren.

b) Hinsichtlich der Bewertung des Kriteriums Durchführung bemängelt der Antragsteller, dass er für seine persönliche Anwesenheit und für sein Engagement für den Krampuslauf keinen weiteren Punkt erhält. Bei diesem Kriterium wird bewertet, über welche Sachkenntnis bzw. Ausbildung der Bewerber verfügt und mit welchem Engagement er sein Geschäft betreibt (z.B. Aus- und Fortbildung, persönliche Anwesenheit, Kundenfreundlichkeit, Vorführungen am Stand). Ein Bewerber, der länger als fünf Jahre in der jeweiligen Sparte tätig ist, erhält zwei Punkte. Der Antragsteller hat bei diesem Kriterium vier Punkte erhalten, zwei dafür, dass er seit längerem in der Sparte tätig ist, sowie jeweils einen Punkt für Fortbildung und für eine vollständige und übersichtliche Bewerbung. Hinsichtlich des weiteren Kriteriums „persönliche Anwesenheit/Engagement/Preisgestaltung/Beratung“ hat er keinen Punkt erhalten.

Auch mit dem diesbezüglichen Einwand kann der Antragsteller keinen Erfolg haben. Hierzu hat bereits das Verwaltungsgericht (BA S. 15 f.) ausgeführt, dass gemäß § 12 Abs. 1 der Dult- und Christkindlmarktsatzung jeder Geschäftsinhaber während der Verkaufs- und Betriebszeit auf seinem Standplatz anwesend zu sein habe und sich nur für kurze Zeit vertreten lassen könne. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass es für die bloße Anwesenheit am Stand keinen weiteren Punkt gibt. Die Antragsgegnerin hat hierzu im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachvollziehbar vorgetragen, dass es einen Punkt für persönlichen Einsatz oder Unterstützung der Veranstaltung nur gebe, wenn der Bewerber persönlich über einen längeren Zeitraum Organisationsaufgaben für Werbemaßnahmen für den Christkindlmarkt oder für Rahmenprogramme (z.B. Kasperltheater oder Musikprogramm) übernehme oder Vorführungen am Stand biete (z.B. Glasbläser oder Wachszieher). Darin liegt kein Ermessensfehler. Da die spartenbezogene Konkretisierung der Vergaberichtlinie der Stadtverwaltung obliegt, könnte die Anwendung der vorgegebenen Kriterien nur beanstandet werden, wenn Anhaltspunkte für eine evident sachwidrige oder gleichheitswidrige Handhabung vorlägen. Dies ist hier nicht der Fall. Das Engagement des Antragstellers im Hinblick auf die Attraktivität seines Stands wird beim Kriterium Ausstattung berücksichtigt und kann entgegen dem nachgereichten Beschwerdevortrag beim Unterkriterium „Engagement“ nicht noch einmal herangezogen werden. Dass das Engagement des Antragstellers in sachwidriger Weise und sachwidrig anders als das Engagement der Beigeladenen bewertet worden wäre, ist nicht ersichtlich. Die frische Zubereitung des Ingwertees am Stand musste die Antragsgegnerin nicht als Vorführung werten.

Auch für das Engagement des Antragstellers beim sog. Krampuslauf steht ihm kein weiterer Punkt zu. Der Antragsteller hat auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht glaubhaft machen können, dass sein Engagement insoweit über das anderer Marktteilnehmer hinausgeht.

c) Hinsichtlich des Kriteriums Warenangebot begehrt der Antragsteller fünf statt der erhaltenen vier Punkte.

Bei diesem Kriterium wird die Qualität und Attraktivität des Warenangebots bewertet (z.B. Produkt passend zur Veranstaltung, Neuheit, Besonderheit, traditionelles Warenangebot, vegane, vegetarische oder Fair Trade Produkte). Der Antragsteller hat hier zwei Punkte für Produkte, die zur Veranstaltung passen, sowie weitere zwei Punkte für den Diabetikerglühwein und die veganen Produkte erhalten. Er begehrt einen weiteren Punkt wegen des vor Ort am Stand frisch hergestellten und zubereiteten Ingwertees, der ein Alleinstellungsmerkmal des Antragstellers darstelle und als Neuheit bzw. Besonderheit zu werten sei. Ein Alleinstellungsmerkmal des Antragstellers liege auch beim Diabetikerglühwein vor. Darauf habe der Antragsteller ein eingetragenes Gebrauchsmuster, das beim Erörterungstermin des Verwaltungsgerichts am 6. November 2018 vorgelegt worden sei; dieses beweise, dass nur der Antragsteller den Diabetikerglühwein anbieten dürfe und niemand anderes.

Hierbei verkennt der Antragsteller, dass er für den Diabetikerglühwein und die veganen Produkte bereits jeweils einen Punkt bekommen hat. Einen weiteren Punkt hätte der Antragsteller nach dem Vortrag der Antragsgegnerin z.B. für Neuheiten (ein bisher noch nie auf dem Christkindlmarkt vorhandenes Produkt) oder ein traditionelles Angebot (z.B. nach eigenem Rezept seit vielen Jahren frisch im Stand zubereitete Heißgetränke) erhalten können. Das ist nachvollziehbar und nicht sachwidrig. Die Definition des „traditionellen Warenangebots“ ist entgegen der Beschwerdebegründung nicht zu beanstanden. Sie hält sich im Rahmen der Konkretisierungsmöglichkeit der Stadtverwaltung. Es ist auch nicht evident sachwidrig, die frische Zubereitung des Ingwertees im Stand nicht als Neuheit zu werten.

Soweit der Antragsteller geltend macht, die Beigeladenen zu 2 und 3 hätten keinen Extrapunkt für einen Diabetikerglühwein bekommen dürfen, kann er auch damit nicht durchdringen. Abgesehen davon, dass der Antragsteller das eingetragene Geschmacksmuster erst im gerichtlichen Verfahren und noch nicht im Bewerbungsverfahren (dort nur eine Geschmacksmusteranmeldung) vorgelegt hat, dürfte nach vorläufiger Bewertung ein Geschmacksmuster ähnlich einem Patent nicht den Inhalt haben, dass andere nicht ein Produkt mit der gleichen Bezeichnung anbieten dürfen. Schließlich handelt es sich bei einem Geschmacksmuster wohl nicht um ein Marken- oder Namensrecht. Dass dem Diabetikerglühwein der Beigeladenen zu 2 und 3 dasselbe Geschmacksmuster zu Grunde liegt, hat der Antragsteller nicht vorgetragen. Gegebenenfalls müssten die Rechte im Zweifelsfall gerichtlich geklärt werden, bevor dieser Umstand berücksichtigt werden könnte. Entgegen der Beschwerdebegründung ist nicht offensichtlich, dass die Beigeladenen zu 2 und 3 den Diabetikerglühwein rechtswidrig anbieten würden.

d) Auch hinsichtlich des Kriteriums Ökologie steht dem Antragsteller nach den Zulassungskriterien kein weiterer Punkt zu, jedenfalls kein Punkt, der nicht auch den Beigeladenen zu 1 bzw. zu 2 und 3 zustehen würde. Bei diesem Kriterium haben sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladenen zu 1 sowie zu 2 und 3 nur jeweils einen Punkt für den Einsatz eines Elektrofahrzeugs bekommen.

Dieses Kriterium ist mit Beschluss des Ausschusses für Arbeit und Wirtschaft der Antragsgegnerin vom 19. September 2017 neu gefasst worden. Hintergrund der Änderung war ausweislich der Beschlussvorlage, dass Beschicker, die in ihrem Geschäft sowohl Biowaren als auch konventionelle Waren angeboten haben, keine relevanten Umsätze mit Bioprodukten erzielen konnten. Waren in Bioqualität blieben häufig liegen und mussten weggeworfen werden. Dass der Antragsteller die neu gefassten Kriterien für die Vergabe von bis zu vier Punkten (Hauptsortiment zu 100% mit Bio- oder anderen Produkten mit entsprechendem Siegel) erfüllt bzw. bereits bei der Bewerbung erfüllt hat, legt er auch in der Beschwerde nicht dar (vgl. hierzu bereits BA-VG S. 18). Er macht weder glaubhaft, dass alle Produkte seines Hauptsortiments biologisch sind oder dem Kriterium der kurzen Transportwege entsprechen, noch dass er bei seiner Bewerbung die geforderten Siegel und Zertifizierungen eingereicht hat. Im Übrigen haben die Beigeladenen bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass bei einer anderen Anwendung der Kriterien auch ihnen entsprechende Zusatzpunkte zustehen würden.

Warum die Festlegung des Hauptsortiments durch die Antragsgegnerin willkürlich sein soll, legt der Antragsteller nicht dar. Dabei kann offenbleiben, ob in der Geschäftssparte Heißgetränke nur alkoholische Getränke (vgl. Stellungnahme der Antragsgegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vom 6.9.2018 S. 6 oben) oder alle Heißgetränke zum Hauptsortiment gehören; denn das obliegt der (sachgerechten) Konkretisierung durch die Stadtverwaltung; im Übrigen führt die Antragsgegnerin in der genannten Stellungnahme nachvollziehbar weiter aus, der Antragsteller habe neben Bioglühwein auch konventionellen Glühwein (rot und weiß), Kakao sowie Jagertee und Eierpunsch im Angebot. Damit bestehe das Hauptsortiment nicht zu 100% aus Bio- oder regionalen Produkten.

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO; billigerweise trägt der Antragsteller gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, soweit diese einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO ausgesetzt haben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. den Nrn. 54.5 und 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Danach ist maßgeblich der erwartete Gewinn, mindestens 300,- Euro pro Tag. Für die Zugrundelegung eines (zu vermutenden) höheren Gewinns fehlen die Schätzungsgrundlagen. Wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache ist der volle Streitwert und nicht die Hälfte angemessen. Die Befugnis zur Abänderung des Streitwertbeschlusses des Verwaltungsgerichts von Amts wegen ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).