Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 25. Feb. 2019 - 3 CE 18.2550

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 23.459,19 € festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht, auf dessen Sachverhaltsdarstellung in dem angefochtenen Beschluss verwiesen wird, hat den Antrag nach § 123 VwGO,

die ausgeschriebene Stelle des/der Zweiten Werkleiters/Werkleiterin im Abfallwirtschaftsbetrieb M. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde,

zu Recht mangels Anordnungsanspruch abgelehnt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers wird durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, nicht verletzt. Die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hiergegen vom Antragsteller innerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

1. Der Antragsteller behauptet, die Entscheidung über die Stellenbesetzung habe bereits vor den Vorstellungsgesprächen am 14. Juni 2018 festgestanden. Für diese Behauptung lässt der Antragsteller indes jeglichen Nachweis missen. Er beschränkt sich auf die Unterstellung, die Mitglieder des Kommunalausschusses hätten den „politischen Willen“ exekutiert (vgl. Schr. vom 19.9.2018, S. 4), ohne auch nur ansatzweise valide Anhaltspunkte oder Indizien für eine unzulässige Vorfestlegung nennen zu können. Allein der Umstand, dass ein Ausschuss eine Leistung erneut beurteilen muss, weil seine erste Beurteilung durch gerichtliche Entscheidung als fehlerhaft beanstandet worden ist, rechtfertigt nicht den Schluss, seine Mitglieder seien nunmehr voreingenommen (vgl. BVerwG, U.v. 9.7.1982 - 7 C 51.79 - juris Rn. 11 zum Prüfungsrecht).

2. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beigeladene das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt (BA S. 13). Der Antragsteller vermisst eine Auseinandersetzung mit seinem Vortrag im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Dort hatte er mit Schriftsatz vom 14. August 2018, S. 3, ausgeführt, es erschließe sich ihm nicht, inwiefern die Beigeladene die konstitutiven Merkmale des Anforderungsprofils („mehrjährige Führungserfahrung“, „hervorragende Managementqualitäten“, „ausgeprägte Stresstoleranz“) erfülle. Mit diesem Monitum musste sich das Verwaltungsgericht mangels inhaltlicher Substanz nicht auseinandersetzen. Der Antragsteller hat weder im verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren substantiiert dargelegt, warum die Beigeladene aus seiner Sicht das Anforderungsprofil nicht erfüllen sollte.

3. Der Antragsteller verweist auf die „Grundsätze der Rechtsprechung“, die nicht berücksichtigt worden seien. Nur dienstliche Beurteilungen deckten alle drei Kernelemente (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) ab und hätten darüber hinaus den Vorteil von Langzeitbeobachtungen, während Auswahlgespräche nur Momentaufnahmen sein könnten. Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze könne hier von einer Überkompensation nicht gesprochen werden. Auf was der Antragsteller mit dieser Argumentation in Bezug auf die angefochtene Entscheidung abzielt, bleibt unklar. Im konkreten Einzelfall durfte die Antragsgegnerin die Beigeladene jedenfalls in das wissenschaftlich fundierte Auswahlgespräch einbeziehen, weil aussagekräftige - aktuelle - Erkenntnisquellen (Zeugnisse) für sie nicht vorhanden waren (BayVGH, B.v. 8.2.2018 - 3 CE 17.2304 - juris Rn. 9).

4. Die Verfassungsgemäßheit des Art. 16 Abs. 1 Sätze 4 und 5 LlbG wird in Teilen der Literatur bezweifelt, weil die Bedeutung dienstlicher Beurteilungen nicht durch eine im Ermessen des Dienstherrn stehende „Gewichtung“ eingeschränkt werden dürfe (vgl. Conrad in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Sep. 2018, Art. 16 LlbG Rn. 31; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, Anhang 2 Rn. 144; Günther, RiA 2014, 101/102; offen gelassen: BayVGH, B.v. 5.8.2014 - 3 CE 14.771 - juris Rn. 45). Allein der Hinweis darauf, dass Zweifel an der Verfassungsgemäßheit der Bestimmung bestehen, rechtfertigt jedoch nicht die Abänderung der Entscheidung. Denn die Antragsgegnerin hat im Rahmen des Art. 16 Abs. 1 Satz 5 LlbG Beurteilungen und Auswahlgespräch jeweils zur Hälfte gewichtet und dem Leistungsprinzip damit ausreichend Rechnung getragen. Dem Dienstherrn kommt bei der Frage, inwieweit und mit welcher Gewichtung ein weiteres Auswahlverfahren ergänzend zur dienstlichen Beurteilung herangezogen wird, ein Beurteilungsspielraum zu (BVerfG, B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 12). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beurteilung des Antragstellers mangels verwertbarer und aussagekräftiger Beurteilung kein „überproportionales“ Gewicht zukommen kann, und ist davon ausgegangen, dass bei einer Einbeziehung zu 50% nicht von einer nur marginalen Berücksichtigung der Beurteilung (BayVGH, B.v. 8.2.2018 - 3 CE 17.2304 - juris Rn. 13) gesprochen werden könne. Hierzu verhält sich die Beschwerdebegründung nicht.

5. Zur Frage, ob zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen ein ein- oder zu zweistufiger Statusunterschied besteht, hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass sog. Zwischenämter (jeweilige Besoldungsgruppe plus Amtszulage) in dem hier zweckmäßigerweise entsprechend angewandten fünfstufigen Beurteilungs- bzw. Punktabzugssystem der Antragsgegnerin grundsätzlich keinen Eingang finden können. Der Antragsteller beschränkt sich im Beschwerdeverfahren darauf, seinen Vortrag erster Instanz zu wiederholen (Schr. vom 18.12.2018, S. 4) bzw. darauf zu verweisen, dass ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 + Zulage durchaus ein eigenes Amt sei (Schr. vom 8.2.2019, Bl. 3). Es fehlt jedoch auch hier an einer Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Argumentation des Verwaltungsgerichts und damit am Darlegungserfordernis nach § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO.

6. Art. 22 Abs. 8 LlbG findet auf Beförderungsentscheidungen keine Anwendung. Die Bestimmung stellt eine Sonderregelung für Auswahlverfahren als Alternative zu beamtenrechtlichen Prüfungen bei der Einstellung von Regelbewerbern dar. Auswahlentscheidungen i.S.d. Art. 16 LlbG werden hiervon nicht erfasst. Dies ergibt sich aus der systematischen Stellung des Art. 22 LlbG in Teil 2 (Regelbewerber und Regelbewerberinnen) Abschnitt 1, Unterabschnitt 1 (Prüfungen) des Leistungslaufbahngesetzes. Eine analoge Anwendung der Bestimmung kommt vorliegend nicht in Betracht. Bei der Antragsgegnerin, einer kommunalen Gebietskörperschaft, ist der Kommunalausschuss als Werkausschuss nach Maßgabe von Art. 88 Abs. 2, Art. 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Satz 3 GO, § 9 Abs. 4 Geschäftsordnung Stadtrat für die Auswahlentscheidung zuständig. Der Senat hat bereits entschieden, dass das nach Kommunalrecht für die Entscheidung zuständige Gremium die Auswahl unter mehreren Bewerbern selbst treffen, d.h. die hierfür erforderlichen Voraussetzungen eigenverantwortlich prüfen und würdigen muss (B.v. 18.3.1992 - 3 CE 92.148 - BeckRS 1992, 10774).

Der Antragsteller weist darauf hin, dass die Antragstellerin in Nr. E 1 ihrer Ausschreibungsrichtlinien - Ausführungsbestimmungen eine „hinreichende Schulung“ der Mitglieder der Auswahlkommission voraussetze. Davon könne hier bei einer allenfalls Minuten dauernden Einweisung durch den zweiten Bürgermeister nicht die Rede sein. Der Antragsteller blendet jedoch aus, dass das Verwaltungsgericht von einer „hinreichenden Schulung“ insbesondere auch deshalb ausgegangen ist, weil die Mitglieder des Kommunalausschusses durch schriftliche Beobachtungshinweise des Personal- und Organisationsreferats der Antragsgegnerin (v. 29.5.2018, Bl. 696 d. Behördenakte) in die Bewertungspraktiken bei strukturierten Interviews eingewiesen worden sind. Hierzu verhält sich die Beschwerdebegründung nicht.

7. Der Antragsteller behauptet, es bestünden begründete Zweifel an der fachlichen Kompetenz der Ausschussmitglieder. Angesichts der durch die Gemeindeordnung vorgegebenen Besetzung des Ausschusses (s. 6.) und des vorgegebenen Erwartungshorizontes müssen die Ausschussmitglieder keine eigenen Kenntnisse und Erfahrungen in Abfallwirtschaft und Management haben.

Der Antragsteller wendet sich weiter gegen die Bewertung einzelner Komponenten des Auswahlverfahrens [Assessment-Center (AC)-Elemente, Fragen zur sozialen Kompetenz bzw. Führungskompetenz und fachliche/methodische Fragen). Da das Auswahlgespräch nach Ablauf und Inhalt einer Prüfungssituation ähnlich ist und ebenso wie diese zu einem Leistungsvergleich und einer Bewertung führt, gelten die für die Überprüfung von Prüfungsleistungen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auch hier (vgl. BayVGH, B.v. 31.1.2019 - 7 CE 18.2157 - juris Rn. 17: Eignungsverfahren für Bachelorstudiengang; OVG NW, B.v. 3.8.2017 - 6 B 829/17 - juris Rn. 10: Auswahl zur Aufstiegsqualifizierung). Prüfungsbewertungen sind - soweit gegen diese keine Rügen in fachlicher Hinsicht erhoben werden - wegen des den Prüfern zustehenden Bewertungsspielraums gerichtlich nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob die objektiven Grenzen des Prüferspielraums überschritten wurden. Dies ist der Fall, wenn die Prüfer bzw. hier der Kommunalausschuss Verfahrensfehler begehen, anzuwendendes Recht verkennen, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgehen, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzen oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen (vgl. BVerwG, B.v. 13.5.2004 - 6 B 25.04 - juris Rn. 11 m.w.N.). Darüber hinaus ist zu prüfen, ob die Prüfer ihre Bewertung auf Tatsachen und Feststellungen gestützt haben, die einer sachlichen Überprüfung standhalten, ob sie bei ihrer Bewertung den Zweck, dem die Prüfung dient, verkannt haben, ob die Bewertung in sich schlüssig und nachvollziehbar ist und ob sie den Anforderungen rationaler Abwägung nicht widerspricht (BayVGH, B.v. 17.5.2018 - 7 B 18.128 - juris Rn. 17 f.; B.v. 29.4.2009 - 7 ZB 08.996 - juris Rn. 21). Es obliegt dem Prüfling, konkrete und substantiierte Einwendungen gegen die Bewertung zu benennen (BVerwG, B.v. 23.12.1993 - 6 B 19.93 - juris Rn. 8; U.v. 4.5.1999 - 6 C 13.98 - juris Rn. 35).

Unter Berücksichtigung obiger Grundsätze haben die Einwendungen des Antragstellers hinsichtlich der Bewertung der einzelnen Komponenten des Auswahlgesprächs keinen Erfolg. Sein gegen die Bewertung gerichteter Vortrag lässt keine Überschreitung der objektiven Grenzen des Prüferspielraums erkennen. Vielmehr bewegen sich seine Einwendungen im Bereich des prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraums.

Hinsichtlich der Fragen zur sozialen Kompetenz/Führungsverhalten meint der Kläger er habe die Fragen 4.1 und 4.2 besser und treffender als die Beigeladene beantwortet; damit setzt er aber nur seine eigene Einschätzung an die Stelle der maßgeblichen Einschätzung der Mitglieder des Kommunalausschusses der Antragsgegnerin. Ein Anhaltspunkt für einen Bewertungsfehler wird damit nicht dargetan. Gleiches gilt für die Beantwortung der Fragen 5.1, 5.2 und 5.4, zumal der Antragsteller keine konkreten und substantiierten Einwendungen erhoben hat, sondern sich darauf beschränkt, er habe die Frage 5.1 „vollständig richtig beantwortet“, während die Antwort der Beigeladenen „eindeutig unzutreffend“ gewesen sei. Bei der Beantwortung der Frage 5.2 durch die Beigeladene bemängelt er, es habe viele Allgemeinplätze gegeben. Hinsichtlich der Frage 5.4 meint er, ihre Antworten seien am Thema vorbei gegangen.

Bezogen auf die Frage 4.3 weist der Antragsteller - unter Bezugnahme auf Anmerkungen einzelner Mitglieder des Kommunalausschusses - darauf hin, dass die Beigeladene nicht konkret auf die Frage eingegangen sei (Bl. 9 ff. der Beschwerdebegründung vom 18.12.2018). Daraus kann aber nicht mit dem Antragsteller der Schluss gezogen werden, die Bewertung sei nicht in sich schlüssig und nachvollziehbar bzw. widerspreche den Anforderungen rationaler Abwägung. Denn bewertet wurde nicht nur der Inhalt, sondern insbesondere auch die Metaebene mit den Superkriterien Stresstoleranz (Auftreten und Verhalten unter Stress) und Führungskompetenz (Auftreten als Führungskraft), die einer Überprüfung durch den Senat entzogen ist, sich aber maßgeblich auf die Vergabe der Punkte auswirken kann. Insoweit besteht auch nicht die vom Antragsteller behauptete „offensichtliche Widersprüchlichkeit“ in den einzelnen Bewertungen der Antworten der Beigeladenen (Beschwerdebegründung vom 18.12.2018, Bl. 9).

Der Antragsteller mag einzelne Fragen für „völlig nebensächlich“ (Frage 4.1) bzw. irrelevant halten (Fragen 4.4 und 5.1), kann damit aber keinen Fehler des Auswahlgesprächs darlegen. Die Auswahl der Fragen und den Inhalt des Auswahlgesprächs bestimmt der Dienstherr, dem hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung des Auswahlgesprächs ein weites Ermessen zusteht (OVG NW, B.v. 12.12.2005 - 6 B 1845/05 - juris Rn. 27). Die vom Antragsteller monierten Fragen halten sich innerhalb dieses weiten Ermessens. Sowohl die Frage nach der Förderung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, als auch die Frage nach der Einschätzung der eigenen Führungsleistung sind geeignet, auf die Führungskompetenz eines Bewerbers rückschließen zu können. Auch die Frage 5.1 zur Entsorgungssicherheit im Jahr 2030 ist geeignet, die Kompetenz der Bewerber in fachlicher Hinsicht zu beurteilen. Die Frage 5.4 (Tarifverhandlungen zur den Regelungen bei Leistungsminderung und die Relevanz für den Abfallwirtschaftsbetrieb M.) ist ebenfalls vom Ermessen des Dienstherrn gedeckt, der - anders als der Antragsteller meint - seine Fragen nicht ausschließlich am konstitutiven Anforderungsprofil auszurichten hat.

Soweit sich der Antragsteller bei den drei AC Elementen, insbesondere beim Konfliktgespräch und der systematischen Kommunikationsstrategie, an erster Stelle sieht, fehlt jeder konkrete und substantiierte Vortrag.

8. Der Antragsteller vermag keine Widersprüchlichkeit in der Bewertung der einzelnen Antworten der Beigeladenen zur Frage 2 (AC-Element Konfliktgespräch) aufzuzeigen. In einem Assessment-Center gibt es keine vorfestgelegten Erwartungen‚ wie man es von sonstigen Prüfungen kennt‚ da es hier um die Ermittlung von Kompetenzen‚ Auftreten und Persönlichkeit des Bewerbers geht‚ was sich einer exakten tatsächlichen Erkenntnis entzieht. Die Beurteilung der insoweit bedeutsamen Eigenschaften und Fähigkeiten ist vielmehr von einem weiten prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraum geprägt‚ der der gerichtlichen Kontrolle nur eingeschränkt unterliegt (BayVGH, B.v. 11.6.2018 - 6 B 17.2131 - juris Rn. 36 m.w.N.). Der Antragsteller zitiert aus den Bewertungsbögen, wonach die Beigeladene u.a. die Zeit deutlich überschritten, keinen klaren Gesprächsabschluss gefunden habe, keine klare Aussage zur Nichterfüllung der drei Ziele getroffen habe bzw. die geforderte Aufgabe nicht korrekt abschlossen worden sei und stellt fest, dass ihre Leistung gleichwohl mit 6 Punkten oder höher bewertet worden sei. Da sich die Bewertung auf eine Vielzahl von Kriterien bezieht (hier: Stresstoleranz, Führungskompetenz, Konfliktfähigkeit/Kooperationsfähigkeit und methodische Kompetenz) genügt der Hinweis auf einzelne Unzulänglichkeiten des Konfliktgesprächs nicht, um die Bewertung in Frage zu stellen.

9. Auch mit der schlagwortartigen Behauptung eines intransparenten Verfahrens („Diskussion nach den Übungen“, Feedback der Dipl.-Psych. F. und Frist für die Abgabe der Bewertungsbögen) vermag der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch darzulegen.

10. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG. Der Streitwert beträgt danach 1/4 der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes (vgl. BayVGH, B.v. 18.4.2018 - 3 CE 18.618 - juris Rn. 10), d.h. des Grundgehalts gemäß Anlage 3 zum BayBesG in BesGr B 3 im Zeitpunkt der Antragstellung/der Einlegung der Beschwerde in Höhe von 7.819,73 €, mithin also 3 x 7.819,73 € = 23.459,19 €. Die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. BayBesG, die vom Verwaltungsgericht in Ansatz gebracht wurde, ist nicht zu berücksichtigen, da sie nicht ruhegehaltfähig und damit im Rahmen des § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG außer Betracht zu lassen ist (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2017 - 3 CS 17.512 - juris Rn. 7). Da sich damit gegenüber der Festsetzung des Streitwerts von 24.729,90 € durch das Verwaltungsgericht kein Gebührensprung ergibt, bedurfte es einer Berichtigung des erstinstanzlichen Streitwerts nicht.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).