Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Feb. 2016 - 22 CS 15.2562

I.

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beigeladenen die Auflage erteilt wird, vor dem Beginn der Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Fl.Nr. 336 der Gemarkung G... (Stadt M...) dem Antragsgegner, insoweit vertreten durch das Landratsamt A..., die selbstschuldnerische Bürgschaft (§ 239 Abs. 2, § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB) in Höhe von 95.000,00 Euro eines im Inland zum Betrieb von Bankgeschäften zugelassenen Unternehmens zur Verfügung zu stellen, die der Sicherung der Verpflichtung der Beigeladenen oder eines Rechtsnachfolgers dient, diese Windkraftanlage für den Fall zurückzubauen, dass der Genehmigungsbescheid vom 15. August 2014 in Bezug auf diese Anlage rechtskräftig aufgehoben und für sie keine neue bestandskräftige Genehmigung erteilt wird.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens 22 CS 15.2562 einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

III.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens 22 CS 15.2562 wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

I.

Durch für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 15. August 2014 erteilte das Landratsamt A... der Beigeladenen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von vier Windkraftanlagen. Eine von ihnen („Windkraftanlage 3“) soll auf dem Grundstück Fl.Nr. 336 der zum Gebiet der Antragstellerin gehörenden Gemarkung G... errichtet werden; für die drei weiteren Anlagen sind Standorte in einer benachbarten Gemeinde vorgesehen.

Durch Bescheid vom 24. Februar 2015 ergänzte das Landratsamt den Bescheid vom 15. August 2014 dahingehend, dass hinsichtlich der Windkraftanlage 3 in Bezug auf fünf weitere Wegegrundstücke und hinsichtlich der Windkraftanlage 1 in Ansehung eines Wegegrundstücks Abweichungen von den nach Art. 6 BayBO einzuhaltenden Abstandsflächen zugelassen wurden.

Die Klagen der Antragstellerin, mit denen sie die Aufhebung der vorgenannten Bescheide sowie der im Rahmen der Genehmigungsentscheidung erfolgten Ersetzung des von ihr verweigerten Einvernehmens nach § 36 BauGB erstrebte, wies das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 12. März 2015 (Az. AN 11 K 14.1507 und AN 11 K 15.388) ab. Den Antrag der Antragstellerin, gegen diese Entscheidung die Berufung zuzulassen, lehnte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch Beschluss vom 24. August 2015 (Az. 22 ZB 15.1802) insoweit ab, als sich dieser Rechtsbehelf und das Urteil vom 12. März 2015 auf die Genehmigung der Windkraftanlagen 1, 2 und 4 bezogen. Hinsichtlich des die Genehmigung der Windkraftanlage 3 betreffenden Teils des angefochtenen Urteils ließ der Verwaltungsgerichtshof die Berufung durch Beschluss vom 27. Oktober 2015 (Az. 22 ZB 15.1277) zu. Über dieses unter dem Aktenzeichen 22 B 15.2365 geführte Rechtsmittel ist noch nicht entschieden.

Durch Beschluss vom 29. April 2015 hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid vom 15. August 2014 wiederherzustellen, abgelehnt. Mit der von ihr hiergegen eingelegten, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zunächst insgesamt unter dem Aktenzeichen 22 CS 15.1254 geführten Beschwerde beantragt die Antragstellerin,

unter Abänderung des Beschlusses vom 29. April 2015 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 15. August 2014 wiederherzustellen.

Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen jeweils,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Schreiben vom 17. August 2015 u. a. in diesem Beschwerdeverfahren eine Stellungnahme des Antragsgegners zu mehreren durch den Rechtsfall aufgeworfenen avifaunistischen Fragen eingeholt. Auf den in Erledigung dieses Ersuchens eingereichten Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern vom 4. September 2015 sowie die ihm beigefügten Schreiben der Regierung von Mittelfranken vom 27. August 2015 und des Leiters der Staatlichen Vogelschutzwarte Bayern im Bayerischen Landesamt für Umwelt vom 31. August 2015 wird Bezug genommen.

In Reaktion auf die Anfrage des Verwaltungsgerichtshofs, ob die Beigeladene bereit sei, verbindlich zuzusichern, von der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 15. August 2014 in der Gestalt des Ergänzungsbescheids vom 24. Februar 2015 hinsichtlich der Windkraftanlage 3 bis zur Entscheidung über die Berufung der Antragstellerin keinen Gebrauch zu machen, hat die Beigeladene am 19. November 2015 eine dahingehende, bis zum 15. Februar 2016 befristete Erklärung abgegeben.

Durch Beschluss vom 27. November 2015 hat der Verwaltungsgerichtshof den sich auf die Windkraftanlage 3 beziehenden Teil des Beschwerdeverfahrens von der Sache 22 CS 15.1254 abgetrennt; dieses Rechtsschutzbegehren erhielt das Aktenzeichen 22 CS 15.2562. Im Übrigen wies der Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde im Beschluss vom 27. November 2015 (Az. 22 CS 15.1254) zurück.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 9. Februar 2016 erklärte die Beigeladene, sie werde für die Zeit nach dem 15. Februar 2016 keine Zusicherung der am 19. November 2015 erfolgten Art abgeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten der Beschwerdeverfahren 22 CS 15.1254 und 22 CS 15.2562, der Zulassungsverfahren 22 ZB 15.1277 und 22 ZB 15.1802 sowie des Berufungsrechtsstreits 22 B 15.2365 einschließlich der jeweils zugehörigen Akten des Verwaltungsgerichts, ferner auf die vom Verwaltungsgericht beigezogenen Behördenvorgänge verwiesen.

II.

Gegenstand des vorliegenden Beschlusses bildet ausschließlich das Begehren der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 15. August 2014 hinsichtlich der Windkraftanlage 3 wiederherzustellen.

Dieses Rechtsschutzbegehren bleibt mit der Maßgabe ohne Erfolg, dass die Zurückweisung der Beschwerde gemäß § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO mit der Auflage der Gestellung einer weiteren Sicherheit durch die Beigeladene zu verbinden war.

1. Bei der Prüfung der Begründetheit der zulässigen Beschwerde ist der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die Prüfung der innerhalb der Frist nach § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragenen, den inhaltlichen Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Darlegungen der Antragstellerin beschränkt. Deshalb sind grundsätzlich nur die in der rechtzeitig eingereichten Beschwerdebegründung vom 15. Juni 2015 substantiiert angesprochenen Gesichtspunkte zu ihren Gunsten berücksichtigungsfähig. Spätere Ausführungen können in die Entscheidungsfindung lediglich insoweit Eingang finden, als sie sich entweder als bloße Vertiefung oder Verdeutlichung fristgerechter Darlegungen oder als Reaktion auf neues Vorbringen eines anderen Verfahrensbeteiligten darstellen.

1.1 Nicht berücksichtigungsfähig ist danach die erstmals im Schreiben des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 28. September 2015 (sinngemäß) aufgestellte und in der Folgezeit vertiefte Behauptung, das Vorhaben der Beigeladenen gehe mit einer Gefährdung von Weißstörchen einher.

1.2 Außer Betracht zu bleiben hat ferner die Behauptung, das Landratsamt habe zu Unrecht von einer Umweltverträglichkeitsprüfung abgesehen bzw. die Umweltverträglichkeitsvorprüfung fehlerhaft durchgeführt. Denn dahingehende Ausführungen finden sich erstmals im Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 16. Juli 2015, ohne dass die Beschwerdeerwiderung der Landesanwaltschaft Bayern vom 10. Juli 2015 (einschließlich der ihr beigefügten Stellungnahme des Landratsamts) und die Zuschrift der Bevollmächtigten der Beigeladenen vom 24. Juni 2015 hierzu Anlass gaben.

Dem Eintritt der sich aus § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ergebenden Rechtsfolge kann die Antragstellerin nicht - wie im Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 16. Juli 2015 geschehen - entgegenhalten, die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 23. Juli 2014 (8 B 356/14) und vom 25. Februar 2015 (8 A 959/10), in denen nach Auffassung der Antragstellerin u. a. Gemeinden das Recht zuerkannt wurde, Verstöße gegen das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung gerichtlich geltend zu machen, seien „erst jetzt“ veröffentlicht worden. Es kann dahinstehen, ob die Antragstellerin damit geltend machen will, hinsichtlich dieses Gesichtspunkts sei ihr gemäß § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der insoweit nicht gewahrten Frist zur Beschwerdebegründung (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) zu gewähren. Insofern ist jedenfalls die Voraussetzung nicht erfüllt, dass der Bevollmächtigte der Antragstellerin von den vorgenannten Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ohne Verschulden erst nach dem Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist am 15. Juni 2015 Kenntnis erlangt hat. Der Beschluss jenes Gerichts vom 23. Juli 2014 (8 B 356/14) wurde nämlich bereits in der zweiten Hälfte des gleichen Jahres in einer Mehrzahl juristischer Fachzeitschriften (vgl. u. a. DVBl 2014, 1415; NuR 2014, 663) im Volltext veröffentlicht; das Urteil vom 25. Februar 2015 (8 A 959/10) wurde in der Fachpresse erstmals in dem im Mai 2015 erschienenen zweiten Heft des Jahrgangs 2015 der Zeitschrift für Neues Energierecht (S. 177 ff.) abgedruckt. Damit waren beide Entscheidungen der Allgemeinheit unabhängig von ihrer ggf. noch früher erfolgten Aufnahme in elektronische juristische Datenbanken geraume Zeit vor dem Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist zugänglich.

2. Das berücksichtigungsfähige Beschwerdevorbringen rechtfertigt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Genehmigung der Windkraftanlage 3 nicht.

2.1 Zu Unrecht rügt die Beschwerdebegründung, die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 15. August 2014 sei nicht ausreichend begründet worden. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin hat sich das Landratsamt ausweislich der Ausführungen in Abschnitt II.12 der Gründe dieses Bescheids nicht nur auf die von der Beigeladenen geltend gemachten Gesichtspunkte gestützt, die eine alsbaldige Verwirklichung des Vorhabens erfordern würden. In gleicher Intensität hat die Behörde vielmehr auch auf das öffentliche Interesse an der Nutzung der Windenergie verwiesen. Den Wunsch der Antragstellerin, dass das streitgegenständliche Vorhaben nicht bereits zu einem Zeitpunkt verwirklicht wird, in dem die Rechtmäßigkeit der Genehmigung noch nicht unanfechtbar gerichtlich geklärt worden ist, hat die Behörde, wie aus dem letzten Absatz des Abschnitts II.12 der Bescheidsgründe erschlossen werden kann, grundsätzlich erkannt. Die Abwägung dieses Suspensivinteresses mit den Gesichtspunkten, die aus der Sicht des Landratsamts für die alsbaldige Inbetriebnahme der Anlagen sprechen, wurde in diesem Absatz in gedrängter, den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO aber noch genügender Weise vorgenommen.

2.2 Bei einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO haben auch die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Belange, die für die sofortige Vollziehbarkeit des verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakts sprechen, mit dem Aufschubinteresse des von der Behördenentscheidung Betroffenen abzuwägen. Hierbei kommt auch den Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache Bedeutung zu, soweit sie sich bereits hinreichend deutlich beurteilen lassen. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung setzt nach § 4a Abs. 3 UmwRG allerdings voraus, dass die Rechtmäßigkeit der verfahrensgegenständlichen Behördenentscheidung ernstlichen Zweifeln begegnet. Diese Vorschrift modifiziert den im Rahmen der Hauptsacheprognose anzulegenden Maßstab, während das Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung unberührt bleibt (BVerwG, B.v. 16.9.2014 - 7 VR 1.14 - NuR 2014, 782 Rn. 11; B.v. 16.10.2014 - 7 VR 2.14 u. a. - juris Rn. 10; B.v. 23.1.2015 - 7 VR 6.14 - NuR 2015, 257 Rn. 8).

Die Tatsache, dass der Verwaltungsgerichtshof - gestützt auf § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO - die Berufung insoweit zugelassen hat, als sich der Bescheid vom 15. August 2014 auf die Windkraftanlage 3 bezieht, zeigt zwar, dass die Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsakts insoweit nicht klar und offen zutage liegt. Die diesbezüglich inmitten stehenden Unsicherheiten reichen jedoch nicht aus, um im Sinn von § 4a Abs. 3 UmwRG und im Licht der sich aus § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ergebenden Prüfungsbeschränkung „ernstliche Zweifel“ an der Rechtmäßigkeit der Genehmigung dieser Anlage bejahen zu können. Dass eine vom mutmaßlichen Ausgang des Berufungsverfahrens unabhängige Interessenabwägung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage, soweit sie noch anhängig ist, gebietet, ergibt sich aus der Beschwerdebegründung gleichfalls nicht.

2.2.1 Die in Abschnitt II.1 der Beschwerdebegründung aufgestellte Behauptung, die Antragstellerin sei von Rechts wegen befugt gewesen, ihr Einvernehmen auch hinsichtlich der Windkraftanlagen 1, 2 und 4 zu verweigern, ist im vorliegenden Zusammenhang unbehelflich. Denn seit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung, soweit er sich auf den diese Anlagen betreffenden Teil des Urteils vom 12. März 2015 bezog, sind die Bescheide vom 15. August 2014 und vom 24. Februar 2015 gegenüber der Antragstellerin insofern bestandskräftig geworden.

2.2.2. Die sinngemäße Behauptung, das Verwaltungsgericht hätte berücksichtigen müssen, dass der Bescheid vom 15. August 2014 durch den Ergänzungsbescheid vom 24. Februar 2015 grundlegend geändert worden sei, so dass das Vorhaben der Beigeladenen gemäß Art. 84 Abs. 1 BayBO in der Fassung des Gesetzes vom 17. November 2014 (GVBl S. 478; nachfolgend „Art. 84 BayBO n. F.“ genannt) gegenüber bestimmten Wohngebäuden einen Abstand im Umfang des Zehnfachen der Höhe der geplanten Windkraftanlagen einhalten müsse, zeigt die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses vom 29. April 2015 nicht auf. Da sich Art. 84 BayBO n. F. keine Rückwirkung beimisst, sind vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung am 21. November 2014 erteilte Genehmigungen nicht an dieser Vorschrift zu messen. Anders verhielte es sich nur, wenn der Ergänzungsbescheid als konkludente Neuerteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (für die Windkraftanlage 3) unter gleichzeitiger stillschweigender Aufhebung des Bescheids vom 15. August 2014 anzusehen wäre. Dass es sich so verhält, wird in Abschnitt II.3 der Beschwerdebegründung lediglich apodiktisch behauptet, nicht aber - wie § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO das verlangt - in Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts „dargelegt“. Dies erübrigte sich umso weniger, als das Verwaltungsgericht zur Begründung seiner Aussage, die Klage der Antragstellerin werde voraussichtlich erfolglos bleiben, auf das von ihm in den Streitsachen AN 11 K 14.1507 und AN 11 K 15.388 am 12. März 2015 erlassene Urteil verwiesen hat. Dort wird auf mehr als zwei Seiten - beginnend mit dem letzten vollständigen Absatz auf Seite 19 und endend mit dem vorletzten Absatz auf Seite 21 des Urteilsumdrucks - eingehend ausgeführt, warum die am 24. Februar 2015 vorgenommene Bescheidsergänzung nicht zur Folge hatte, dass sich der Zeitpunkt, der der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zugrunde zu legen ist, auf den letztgenannten Tag verschob.

2.2.3 Keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 4a Abs. 3 UmwRG an der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 15. August 2014 werden durch den in der Beschwerdebegründung enthaltenen Hinweis darauf aufgezeigt, dass die Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten im Mai 2014 empfohlen hat, Windkraftanlagen sollten von Brutplätzen bzw. Brutvorkommen von Rotmilanen einen Mindestabstand von 1.500 m einhalten, während in einem im Verwaltungsverfahren eingereichten, vom 28. Oktober 2013 datierenden Gutachten, in dem die Ergebnisse der im gleichen Jahr durchgeführten speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung referiert werden, ausgeführt wird, die in einem 1-km-Radius durchgeführte Horstkartierung habe hinsichtlich des Rotmilans keinen aktuellen Brutnachweis oder -verdacht erbracht (vgl. Seite 25 dieses Gutachtens). Auch die Horstkontrollen sowie fehlende Flugaktivitäten von Vögeln dieser Art über den kartierten Horststandorten ließen den Schluss zu, dass im Jahr 2013 keine Rotmilan-Brut in einem Umkreis von 1 km um die geplanten Windkraftanlagen stattgefunden habe (Seite 26 des gleichen Gutachtens).

Bei der Prognose, ob die Errichtung von Windkraftanlagen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für eine besonders geschützte Tierart nach sich ziehen wird, so dass der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG eingreift, und bei der Entscheidung, wie eine artenschutzrechtliche Prüfung, die der Ermittlung eines solchen Genehmigungshindernisses dient, im Einzelnen durchzuführen ist, steht der öffentlichen Verwaltung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. grundlegend BVerwG, U.v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 64 - 67). Von dieser Einschätzungsprärogative hat das Landratsamt in Anlehnung an die „Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen“ (Gemeinsame Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien des Innern, für Wissenschaft, Forschung und Kunst, der Finanzen, für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie, für Umwelt und Gesundheit sowie für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 20.12.2011; nachfolgend „Windkrafterlass Bayern“ genannt) Gebrauch gemacht (vgl. zur Bedeutung der darin enthaltenen fachlichen Aussagen BayVGH, U.v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738). Der Windkrafterlass Bayern geht in seiner Anlage 2 davon aus, dass der engere Prüfbereich um das Brutvorkommen eines Rotmilans 1.000 m beträgt. Wird innerhalb eines Kreises um eine geplante Windkraftanlage mit diesem Radius das Brutvorkommen eines Rotmilans festgestellt, so bedarf es nach den Vorgaben des Windkrafterlasses Bayern (S. 42) zusätzlich der Prüfung, ob die Anlage gemieden oder selten überflogen wird. Ist das nicht der Fall, ist dem Windkrafterlass Bayern zufolge von einem erhöhten Tötungsrisiko innerhalb jenes Bereichs auszugehen.

Derartige naturschutzfachliche Einschätzungen sind von den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall vertretbar sind und sie nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (BVerwG, U.v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 65). Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich in solchen Fällen darauf, ob die rechtlichen Grenzen des behördlichen Einschätzungsspielraums gewahrt sind (BVerwG, U.v. 9.7.2008 a. a. O. Rn. 67). Neue fachwissenschaftliche Erkenntnisse führen zu einer Verschiebung der Grenzen des behördlichen Einschätzungsspielraums erst dann, wenn sich eine von der behördlichen Auffassung abweichende Meinung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und der gegenteilige Standpunkt als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird (BVerwG, U.v. 9.7.2008 a. a. O. Rn. 66).

Die Beantwortung der Frage, ob das Landratsamt seiner Genehmigungsentscheidung eine spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, die nach eigenem Bekunden (allerdings mit der nachfolgend darzustellenden Einschränkung) eine detaillierte Vergewisserung über etwaige Brutaktivitäten des Rotmilans nur innerhalb eines Gebiets mit einem Radius von 1 km um die geplanten Anlagenstandorte durchgeführt hat, nicht zugrunde legen durfte, hängt mithin davon ab, ob es im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt - d. h. bei der Bekanntgabe des Bescheids vom 15. August 2014 an die Beigeladene am 18. August 2014 - der (praktisch) einhelligen Überzeugung aller Fachleute entsprach, dass eine solche Überprüfung sich auf ein Gebiet mit einem größeren Radius als 1,0 km um den künftigen Anlagenstandort zu erstrecken hatte. Ob dies der Fall war, entzieht sich einer eindeutigen Beurteilung im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Insbesondere hat sich der vom Verwaltungsgerichtshof hierzu befragte Leiter der Staatlichen Vogelschutzwarte Bayern diesbezüglich nicht festgelegt. Er hat in seinem Schreiben vom 31. August 2015 darauf verwiesen, dass nach dem Ergebnis einer um die Jahresmitte 2015 publizierten Untersuchung ein hoher Prozentsatz der Aktivitäten von Rotmilanen außerhalb eines Kreises mit einem Radius von 1 km um eine Anlage stattfinde, ohne dass dies jedoch den Schluss rechtfertige, dass die Errichtung einer Windkraftanlage in größeren Abständen zu einem Horst grundsätzlich mit einem erhöhten Tötungsrisiko im Sinn von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG einhergehe. Außerdem hätten Modellrechnungen, die ab Ende 2014 der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden seien, gezeigt, dass das Kollisionsrisiko des Rotmilans mit zunehmender Entfernung eines Horsts von einer Windkraftanlage rasch abfalle; bereits ab einer Distanz von 1.250 m sei dieses Risiko grundsätzlich sehr gering. In die Abstandsempfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten seien deshalb auch Vorsorgegesichtspunkte eingeflossen.

Der Annahme, der Bescheid vom 15. August 2014 werde - bezogen auf die Windkraftanlage 3 - deshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Bestand haben können, weil vor seinem Erlass keine genügende Vergewisserung darüber stattgefunden hat, ob sich innerhalb eines ausreichend groß bemessenen Umkreises um diese Anlage kein Brutvorkommen eines Rotmilans befand, steht überdies entgegen, dass für die damalige Existenz eines bebrüteten Horstes in einem Radius von 1.500 oder 1.250 m um diese Anlage nach dem gegenwärtigen Kenntnisstand keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen. Zum einen wurde im Gutachten vom 28. Oktober 2013 (S. 23 oben) ausgeführt, dass sich die Horstkartierung nicht strikt auf ein Gebiet mit einem Radius von 1 km um die geplanten Anlagenstandorte beschränkt habe; in sie seien vielmehr auch „direkt anhängende Waldstücke“ einbezogen worden. Hinzu kommt, dass sich der Verfasser des Gutachtens vom 28. Oktober 2013 insoweit nicht nur auf eigene Feststellungen gestützt hat; nach der Darstellung auf Seite 25 seiner Ausarbeitung hat er auch die Artenschutzkartierung Bayern ausgewertet sowie Expertenbefragungen vorgenommen. Die Auswertung beider Erkenntnisquellen habe ergeben, dass „im weiteren Umkreis zum Planungsraum“ keine Brutplätze des Rotmilans bekannt seien (vgl. auch dazu S. 25 unten des Gutachtens vom 28.10.2013). Vor allem aber hat auch die Regierung von Mittelfranken - höhere Naturschutzbehörde - auf Nachfrage des Verwaltungsgerichtshofs mitgeteilt, ihr sei im Umkreis von 1.500 m um den von der Beigeladenen geplanten Windpark kein Horst dieser Vogelart bekannt, der lediglich 2014 nicht genutzt worden sei. Der Umstand, dass ein von der Antragstellerin eingeschalteter Diplom-Biologe an einer Stelle, die von der Windkraftanlage 3 geringfügig mehr als 1 km, aber deutlich weniger als 1,5 km entfernt liegt, einen im Jahr 2015 besetzten Rotmilanhorst vorgefunden hat, rechtfertigt deshalb kein grundsätzlich anderes Ergebnis, weil insoweit eine erst nach dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt liegende tatsächliche Gegebenheit inmitten steht.

Der Verwaltungsgerichtshof verkennt bei alledem nicht, dass bereits nach den im Gutachten vom 28. Oktober 2013 wiedergegebenen Feststellungen im Jahr 2013 in einem Radius von 1 km um die vier von der Beigeladenen geplanten Windkraftanlagen elf Horste vorgefunden wurden, die sich als Brutplätze für Greifvögel oder Eulen eignen würden; hinzu kamen zwei weitere außerhalb dieses Radius (vgl. die Abbildung 7 im Gutachten vom 28.10.2013 sowie die Angaben auf Seite 23 dieser Ausarbeitung). Ebenfalls nicht außer Betracht bleibt, dass ein mittelbar im Auftrag der Antragstellerin tätig gewordener Ornithologe in einem Umkreis von 1,5 km um die in Aussicht genommenen Anlagenstandorte 60 Greifvogelhorste sowie für solche Vögel und Eulen geeignete Nester wahrgenommen haben will. Obwohl dieses Vorbringen erst mit Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 14. Oktober 2015 in das Beschwerdeverfahren eingeführt wurde, ist es grundsätzlich noch berücksichtigungsfähig, da es als zulässige Vertiefung der fristgerecht erhobenen Rüge verstanden werden kann, die im Jahr 2013 vorgenommene avifaunistische Bestandserhebung habe wegen eines zu klein bemessenen Untersuchungsgebiets unzureichende Erkenntnisse geliefert. Auch wenn es sich vor diesem Hintergrund nicht schlechthin ausschließen lässt, dass bereits vor dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt ein tatsächlicher Brutvorgang des Rotmilans innerhalb eines Umgriffs der Windkraftanlage 3 stattgefunden haben könnte, der nach einer damals ggf. bereits gefestigten, allgemeinen Überzeugung der Fachkreise in die Überprüfung einzubeziehen war, handelt es sich hierbei zum gegenwärtigen Zeitpunkt gleichwohl um eine Spekulation, die sich auf keine hinreichend gesicherte Tatsachengrundlage stützen kann.

2.2.4 Soweit die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung geltend macht, der Genehmigungsbescheid sei deshalb rechtswidrig, weil die ihm zugrunde gelegte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung die Erfassung der Flugbewegungen kollisionsgefährdeter Vogelarten in Abweichung von den Vorgaben des „Windkrafterlasses Bayern“ nur von einem einzigen Beobachtungsstandort aus vorgenommen habe, muss es gleichfalls der Erörterung im Berufungsverfahren vorbehalten bleiben, ob insoweit ein methodischer Fehler inmitten steht und ob er sich bejahendenfalls auf die Rechtmäßigkeit der Genehmigung der Windkraftanlage 3 ausgewirkt hat. Richtig ist allerdings, dass nach der Anlage 6 zum Windkrafterlass Bayern bereits dann, wenn die avifaunistischen Auswirkungen lediglich eines kleinen Windparks zu ermitteln sind und das Gelände gut einsehbar ist, für die Erfassung der Flugbewegungen wenigstens zwei Fixpunkte gewählt werden „sollten“. Nicht außer Betracht bleiben dürfen wird im Berufungsverfahren ferner, dass die Anlage 6 zu dieser Verwaltungsvorschrift selbst dann, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, nicht nur von einer wenigstens einmaligen Verlagerung des Beobachtungsstandorts während der Erhebungsphase ausgeht, sondern sie die gleichzeitige Beobachtung von zwei oder mehr Punkten aus empfiehlt, „um die Flugbewegungen präziser aufzeichnen zu können“ (Windkrafterlass Bayern, Seite 64). Zu Recht verweist die Beschwerdebegründung der Sache nach auch darauf, dass der beschließende Senat den Windkrafterlass als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ einstuft, von dem trotz der behördlichen Einschätzungsprärogative „nicht ohne fachlichen Grund“ und „ohne gleichwertigen Ersatz“ abgewichen werden darf (BayVGH, U.v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738).

Der Antragsgegner verweist insofern unter Bezugnahme auf die in großer Zahl bei den Behördenakten befindlichen Lichtbildaufnahmen (vgl. u. a. Blatt 383 bis 386 der Akte „Schriftverkehr Genehmigungsverfahren“ sowie Blatt 225 bis Blatt 227 Rückseite und Blatt 229 Rückseite bis Blatt 230 der Akte „Planunterlagen II“ des Landratsamts) darauf, dass das Gelände, auf dem u. a. die Windkraftanlage 3 entstehen soll, ausgesprochen übersichtlich sei; es handele sich um ein flaches, durch die Flurbereinigung weitgehend „ausgeräumtes“ Gebiet. Der Antragsgegner beruft sich unter Hinweis auf diese Lichtbildaufnahmen weiter darauf, dass der gewählte „Hauptbeobachtungspunkt“ die höchste Stelle in der Umgebung bilde; seine Festlegung sei - ebenso wie die Beschränkung auf nur einen Standort - im Einvernehmen mit der unteren Naturschutzbehörde erfolgt. Dem Gutachten vom 28. Oktober 2013 zufolge trat an die Stelle dieses Hauptbeobachtungspunktes zudem in der Spätphase des Erhebungszeitraums ein anderer, zwischen den geplanten Windkraftanlagen 3 und 4 liegender Standort.

Ob diese Gesichtspunkte als „ausreichende fachliche Gründe“ angesehen werden können, um ein Abweichen von den Vorgaben des Windkrafterlasses Bayern zu gestatten, der bereits die Beschränkung auf nur zwei Beobachtungspunkte davon abhängig macht, dass ein gut einsehbares Gelände inmitten steht, und ob die hier gewählte Vorgehensweise Ergebnisse gezeitigt hat, die einer „erlasskonformen“ Vorgehensweise als gleichwertig angesehen werden können (vgl. zu diesen beiden Erfordernissen BayVGH, U.v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738), entzieht sich derzeit einer verlässlichen Beurteilung. Der Annahme, die insoweit bestehende Ungewissheit begründe „ernstliche Zweifel“ an der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 15. August 2014, steht vor allem entgegen, dass die Regierung von Mittelfranken - höhere Naturschutzbehörde - eine Gefährdung von Rotmilanen durch die von der Beigeladenen geplanten Windkraftanlagen mit Bestimmtheit ausgeschlossen hat. In ihrer Stellungnahme vom 27. August 2015 hat sie darauf hingewiesen, dass sich Vögel dieser Art nur in einer Häufigkeit von 1,45% der Gesamtbeobachtungszeit im Prüfbereich der Anlagen und mit einer Häufigkeit von lediglich 0,25% in deren Gefahrenbereich (nämlich in einem Radius von 200 m um die vier Anlagen und in deren Zwischenraum) aufgehalten hätten. Da die Signifikanzschwelle damit deutlich unterschritten werde, sei es nicht einmal notwendig, zusätzlich nach Flughöhen zu differenzieren.

Der Verwaltungsgerichtshof verkennt hierbei nicht, dass die vorgenannten Zahlen u. U. dann nach oben korrigiert werden müssten, sollte die Bestandsaufnahme aus den in der Beschwerdebegründung vorgetragenen Gesichtspunkten nicht die Gewähr dafür bieten, dass die Flugbewegungen von Rotmilanen im Prüf- und im Gefahrenbereich vollständig erfasst wurden. Der prozentuale Anteil des Aufenthalts von Tieren im (engeren) Prüfbereich könnte ferner dann einer Anhebung bedürfen, sollte der Radius dieses Bereichs nicht, wie das von der Regierung in der Stellungnahme vom 27. August 2015 angenommen wurde, mit 1 km, sondern größer anzusetzen sein. Dessen ungeachtet muss die Wahrscheinlichkeit, dass eine „erlasskonforme“ Erhebung das Ergebnis gezeitigt hätte, der Rotmilan werde durch die Windkraftanlage 3 in einer den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auslösenden Weise gefährdet, als eher gering angesehen werden. Denn aus den vorstehend in Bezug genommenen Ausführungen der Regierung kann erschlossen werden, dass der Abstand zwischen den Aufenthaltshäufigkeiten, wie sie im Rahmen der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung festgestellt wurden, und der Signifikanzschwelle derart groß ist, dass diese Schwelle wohl selbst bei einer ggf. gebotenen Anhebung der vorgenannten Prozentzahlen noch nicht erreicht würde. Vor allem aber fällt ins Gewicht, dass nach den Feststellungen des Gutachterbüros, das die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung vorgenommen hat (vgl. Seite 27, Abb. 9 im Gutachten vom 28.10.2013), der vom Rotor der Windkraftanlage 3 überstrichene Bereich während des gesamten Beobachtungszeitraums kein einziges Mal von einem Rotmilan durch- oder unterflogen wurde. Tiere dieser Art hielten sich jener Ausarbeitung zufolge im Jahr 2013 schwerpunktmäßig eindeutig im Norden, Osten und Südosten des geplanten Windparks auf, während der südwestliche Bereich des Vorhabensgebiets, in dem die Anlage 3 ihren Standort finden soll, nur selten frequentiert wurde. Bezeichnenderweise befand sich auch der bebrütete Rotmilanhorst, den die von der Antragstellerin eingeschalteten Biologen im Jahr 2015 aufgefunden haben, im Nordosten des Standorts der geplanten Windkraftanlage 1, der seinerseits den nordöstlichen Grenzpunkt des Vorhabensgebiets markiert. Es kann aus all diesen Gründen derzeit nicht angenommen werden, eine intensivere avifaunistische Bestandserhebung, sollte sie von Rechts wegen geboten gewesen sein, hätte einen vom gegenwärtigen Kenntnisstand derart abweichenden Befund gezeitigt, dass sich hieraus die fehlende Genehmigungsfähigkeit der Anlage 3 ergeben hätte.

Da auch die als Anlagen zur Beschwerdebegründung vorgelegten zeichnerischen Darstellungen bzw. Listen über behauptetermaßen aufgefundene Horste bzw. wahrgenommene Flugbewegungen von (Rot-)Milanen nicht erkennen lassen, dass sich Tiere dieser Art jemals im Gefährdungsbereich der Windkraftanlage 3 aufgehalten haben, kann dahinstehen, inwieweit diesen Mitteilungen, die von an der Aufhebung der Genehmigung interessierten Privatpersonen stammen, inhaltliche Aussagekraft zukommt.

2.2.5 Das Vorbringen, die im Verwaltungsverfahren vorgelegte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung sei deshalb fehlerhaft, weil das Jahr 2013 wegen des überdurchschnittlich kalten Frühlings und der damaligen starken Regenfälle nicht als repräsentativ gelten könne, zeigt die Notwendigkeit einer Aufhebung oder Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht auf.

Die Antragstellerin hat zur Stützung ihrer diesbezüglichen Behauptung lediglich auf Aufsätze verwiesen, die im Mai- und im Juliheft 2013 der Zeitschrift „Der Falke“ erschienen sind. Diese Beiträge bestätigen zwar, dass der März jenes Jahres durch ungewöhnlich niedrige Temperaturen und zahlreiche Schneefälle gekennzeichnet war; dies habe sich auf die Vogelwelt weithin nachteilig ausgewirkt. Nach ausdrücklicher Darstellung in beiden Aufsätzen galt das jedoch nicht für den Rotmilan.

Im Maiheft der Zeitschrift „Der Falke“ (S. 183) heißt es vielmehr:

„Im Gegensatz zu vielen anderen Arten zeigten sich viele Greifvogelarten, wie Rotmilan, Rohrweihe oder Fischadler erstaunlich wenig beeindruckt von Schnee und kaltem Ostwind. Bei ihnen zeigten sich kaum Unterschiede im Auftreten zwischen 2012 und 2013. Teilweise dürften Greifvögel von den vielen geschwächten Kleinvögeln und somit von der Witterung sogar profitiert haben.“

In Übereinstimmung damit wird im Juliheft 2013 der gleichen Zeitschrift (S. 275) ausgeführt:

„Im Gegensatz dazu scheint die unwirtliche Witterung die Greifvogelarten weniger von der Rückkehr abgeschreckt zu haben …: Erstaunlich früh und teils sogar (deutlich) früher als 2012 kehrten Rotmilan, Schwarzmilan, Fischadler und Rohrweihe in die Brutgebiete zurück. Durch die Massen der am Weiterzug gehinderten und oft geschwächten Kleinvögel fanden sie teilweise trotz verschneiter Landschaften reichlich Nahrung (siehe FALKE 2013, H. 5).“

2.2.6 Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Genehmigungsbescheids vom 15. August 2014, bezogen auf die Windkraftanlage 3, zeigt die Beschwerdebegründung auch insofern nicht auf, als sie geltend macht, das Verwaltungsgericht habe den in den Klageverfahren AN 11 K 14.1507 und AN 11 K 15.388 gestellten (unbedingten) Beweisantrag in fehlerhafter Weise abgelehnt. Die Antragstellerin erstrebte damit eine Beweiserhebung darüber, welche Auswirkungen der Betrieb der vier damals verfahrensgegenständlichen Windkraftanlagen auf die nach § 44 Abs. 1 BNatSchG geschützten Vogelarten, insbesondere Rotmilan, Schwarzmilan, Rohrweihe und Uhu, unter Einbeziehung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung vom 28. Oktober 2013 und der Beobachtungen der „Gewährsleute“ (hierunter versteht die Antragstellerin in der Umgebung des Vorhabens ansässige Personen, die Lichtbilder und Aufzeichnungen über von ihnen gesichtete Vögel gefertigt haben) hat. Das Verwaltungsgericht hat diesen Beweisantrag dahingehend ausgelegt, dass er auf die Einholung eines weiteren artenschutzrechtlichen Sachverständigengutachtens abziele, und ihn im Ermessenswege abgelehnt, da sich die Notwendigkeit eines zusätzlichen Gutachtens nicht aufdränge.

Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage wäre im Hinblick auf die Vorschrift des § 4a Abs. 3 UmwRG unter diesem Gesichtspunkt nur veranlasst, wenn sich bereits abzeichnen würde, dass eine im Berufungsverfahren insoweit ggf. gebotene ergänzende Sachverhaltsaufklärung zur Aufhebung des Bescheids vom 15. August 2014 hinsichtlich der Windkraftanlage 3 führen wird. Eine dahingehende Prognose ist aus den vorstehend dargestellten Gründen derzeit indes nicht gerechtfertigt.

2.3 Dem Umstand, dass derzeit nur eine begrenzte Wahrscheinlichkeit für einen der Antragstellerin günstigen Ausgang des Berufungsverfahrens spricht, ein solcher angesichts der vorstehend dargestellten offenen Fragen jedoch andererseits nicht ausgeschlossen werden kann, kommt maßgebliche Bedeutung auch im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung zu. Der Wunsch der Antragstellerin, dass die streitgegenständliche Windkraftanlage in ihrem Außenbereich vorerst nicht errichtet wird, vermag vor diesem Hintergrund nicht den Vorrang vor dem öffentlichen Interesse an der Nutzung erneuerbarer Energien zu beanspruchen. Ebenfalls als überwiegend anzusehen sind in dieser Fallgestaltung die wirtschaftlichen Belange der Beigeladenen. Zugunsten der Beigeladenen ist nunmehr zu berücksichtigen, dass es für sie wegen der auf diese Weise erzielbaren Synergieeffekte vorteilhaft ist, wenn sie die Anlage 3 (annähernd) gleichzeitig mit den anderen Teilen ihres Vorhabens errichten kann.

Der derzeitige Erkenntnisstand des Verwaltungsgerichtshofs rechtfertigt keine vorläufigen Beschränkungen des Betriebs der strittigen Windkraftanlage. Für den Fall eines eventuellen veränderten Erkenntnisstands im Berufungsverfahren über tatsächliche Brutvorgänge und Flugrouten könnte § 80 Abs. 7 VwGO angewendet werden.

Pflichtgemäßer Ausübung des durch § 80 Abs. 5 VwGO eröffneten Ermessens entspricht es allerdings, Vorsorge dafür zu treffen, dass diese Anlage dann wieder zurückgebaut wird, falls die für sie erteilte Genehmigung im anhängigen Hauptsacherechtsstreit rechtskräftig aufgehoben werden sollte und außerdem unanfechtbar feststeht, dass sie auch auf einen etwaigen erneuten Genehmigungsantrag der Beigeladenen hin nicht erteilt werden kann. Sollte die Beigeladene oder ein an ihre Stelle getretener Rechtsnachfolger in einem solchen Fall (z. B. wegen Vermögenslosigkeit) zu ihrer Beseitigung nicht in der Lage sein, so ließe sich dies nur durch Einsatz öffentlicher Mittel erreichen. Um dem vorzubeugen, erachtet es der Verwaltungsgerichtshof für geboten, der Beigeladenen die Gestellung einer die Rückbauverpflichtung sichernden selbstschuldnerischen Bürgschaft aufzuerlegen, die zu der von ihr bereits beigebrachten Bürgschaft der Volksbank P...-...-... eG hinzutritt. Denn die von diesem Kreditinstitut abgegebene Verpflichtungserklärung wird nach einem in die Bürgschaftsurkunde aufgenommenen Vorbehalt nur nach „Rechtskraft“ der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wirksam; sie erfasst damit den Fall der unanfechtbaren Aufhebung des Bescheids vom 15. August 2014 und seiner unterbleibenden Ersetzung durch eine neue Genehmigung nicht. Pflichtgemäßer Ermessensausübung entspricht es, die Höhe der zusätzlich zu stellenden Bürgschaft auf etwa ein Viertel des Betrages festzusetzen, der der Sicherung der Rückbauverpflichtung hinsichtlich aller vier geplanten Windkraftanlagen dient.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO. Da die Antragstellerin ihrem Ziel, die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlage 3 bis zur Unanfechtbarkeit des sich hierauf beziehenden Teils des Bescheids vom 15. August 2014 zu verhindern, nicht näher gekommen ist, kann in der vom Verwaltungsgerichtshof zulasten der Beigeladenen verfügten Auflage kein Obsiegen der Antragstellerin gesehen werden, das es rechtfertigen würde, sie auch nur von einem Teil der Kostenlast freizustellen. Es entspricht im Sinn von § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären und sie der unterlegenen Antragstellerin zu überbürden, da die Beigeladene auch im Beschwerdeverfahren einen Sachantrag gestellt hat und sie damit ihrerseits ein Kostenrisiko eingegangen ist.

4. Den Streitwert hat der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf ein Viertel des vom Verwaltungsgericht zutreffend mit 30.000 € angenommenen Streitwerts des erstinstanzlichen Verfahrens festgesetzt.