Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2018 - 1 CS 18.930

I. Unter Abänderung von Nummern I und II des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 28. März 2018 wird der Antrag abgelehnt.

II. Die Antragstellerinnen tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren.

III. Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 28. März 2018 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf jeweils 10.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerinnen wenden sich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Nutzungsuntersagung, mit der ihnen mit Bescheid des Landratsamts vom 22. Januar 2018 jeweils untersagt wurde, Räume im Hotel J. an anerkannte „Asylbewerber“ und Flüchtlinge zu überlassen, soweit diese während des Zeitraums der Überlassung keinen anderweitigen Wohnsitz haben.

Bereits am 19. Februar 2018 hatten die Antragstellerinnen beim Verwaltungsgericht Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 28. März 2018 die aufschiebende Wirkung der jeweiligen Klage der Antragstellerinnen gegen den Bescheid des Landratsamts wieder hergestellt. Es sei zweifelhaft, ob der Tatbestand des Art. 76 Satz 2 BayBO deswegen erfüllt sei, weil das Vorhaben der Überlassung von Räumen des als im Hotelbetrieb baurechtlich genehmigten Anwesens „J.“ eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstelle und die für die Aufnahme dieser Nutzung erforderliche Genehmigung nicht erteilt worden sei. Aufgrund der anzustellenden Gesamtbewertung sei mindestens offen, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Vorhaben bereits um Wohnnutzung oder noch um eine von der Baugenehmigung umfasste Nutzung handle. Nach Aktenlage sei nicht ersichtlich, dass zur Verwirklichung des Vorhabens bauliche Veränderungen an dem Bestandsgebäude durchgeführt worden seien. Es sei davon auszugehen, dass es sich um eher kleinere Zimmer handle, die ursprünglich für den Hotelbetrieb als solchen konzipierten Serviceräume, Gemeinschaftsräume u.w.m. existierten und das Vorhaben so gewählt worden sei, um die vorhandene Bausubstanz – zumindest übergangsweise – einer sinnvollen Nutzung zuzuführen. Aufgrund der Ausführungen der Antragstellerinnen zur Ausgestaltung des Betriebskonzepts (u.a. die Unterbringung bereits ab einer Übernachtung, das Vorhandensein einer jederzeit ansprechbaren Hotelleitung, vorgegebene Möblierung, das Angebot der Reinigung der Zimmer sowie ein Wechsel der Wäsche und auf Anfrage die Buchung eines Frühstücks) könne jedoch das Vorliegen eines Beherbergungsbetriebs nicht ausgeschlossen werden. Insbesondere aufgrund der Regelung in der Hausordnung, dass die Räume regelmäßig zur Reinigung betreten werden dürften, spreche vieles dafür, dass keine selbstbestimmte Häuslichkeit, sondern die Inanspruchnahme von Übernachtungs- und Aufenthaltsmöglichkeiten im Vordergrund stehe. Soweit es sich um einen Beherbergungsbetrieb handle und damit um eine Nutzung innerhalb der Variationsbreite der Baugenehmigung, sei die geltende materielle Baurechtslage aufgrund des Bestandsschutzes irrelevant. Im Übrigen dürfte der (mit einer Normenkontrollklage beim erkennenden Senat angegriffene) Bebauungsplan „S.“ der Beigeladenen auch bei Annahme seiner Wirksamkeit der streitgegenständlichen Nutzung nicht entgegenstehen, da es sich bei Annahme eines Beherbergungsbetriebs um eine bebauungsplankonforme Nutzung handeln dürfte. Die angesichts der offenen Erfolgsaussichten gebotene Interessenabwägung falle zugunsten der Antragstellerinnen aus. Dem öffentlichen Vollzugsinteresse werde dadurch Rechnung getragen, dass die Antragstellerinnen für den Fall der Rechtmäßigkeit der Verfügungen diese ab Bestandskraft zu befolgen hätten. Demgegenüber drohe den Antragstellerinnen ein möglicher nicht wieder gut zu machender Schaden in Gestalt von Umsatzeinbußen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners. Er beantragt,

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 28. März 2018 – M 11 S 18. 909 – wird aufgehoben.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerinnern beantragen,

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene schließt sich der Rechtsauffassung des Antragsgegners an und beantragt,

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 28. März 2018 – M 11 S

18. 909 – wird aufgehoben. Der Antrag wird abgelehnt.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerinnen auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu Unrecht stattgegeben. Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage unter Zugrundelegung des nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO für die Beschwerdeentscheidung in erster Linie maßgebenden Beschwerdevorbringens sind die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage zwar noch als offen einzuschätzen (1.), die somit maßgebliche Abwägung der gegenseitigen Interessen fällt jedoch zugunsten des Antragsgegners aus (2.).

1. Dem Verwaltungsgericht ist insoweit zuzustimmen, als zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht sicher prognostiziert werden kann, ob die Nutzungsuntersagung vom 22. Januar 2018 rechtmäßig ist. Der Antragsgegner kann sich nicht mit Erfolg darauf beruft, dass die geplante Nutzung nach der Rechtsprechung des Senats offenkundig genehmigungsbedürftig sei. Die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage der Antragstellerinnen stellen sich mithin am Maßstab von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO als offen dar.

Gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO kann die Nutzung einer (bauordnungsrechtlich genehmigungspflichtigen) Anlage untersagt werden, wenn nicht ersichtlich ist, dass diese von einer Baugenehmigung gedeckt ist. Denn in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist geklärt, dass ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften im Sinn von Art. 76 Satz 2 BayBO, der den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigt, bei einem genehmigungspflichtigen Vorhaben grundsätzlich schon dann vorliegt, wenn das Vorhaben ohne Baugenehmigung ausgeführt wird (vgl. BayVGH, B.v. 19.5.2016 – 15 CS 16.300 – juris Rn. 21 m.w.N.). Art. 76 Satz 2 BayBO verlangt nicht, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Nutzungsuntersagung die untersagte Nutzung bereits begonnen hat (sog. präventive Nutzungsuntersagung). Eine Nutzungsänderung im bauordnungsrechtlichen Sinn (Art. 55 Abs. 1 BayBO) liegt vor, wenn die jeder Nutzung eigene tatsächliche Variationsbreite überschritten wird und der neuen Nutzung aus dem Blickwinkel der maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eine andere Qualität zukommt als der bisherigen Nutzung. Eine Nutzungsänderung liegt auch dann vor, wenn der Anlage eine andere, eine zusätzliche oder wenigstens eine teilweise andere Zweckbestimmung gegeben wird (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand März 2018, Art. 55 Rn. 28). Ob eine bestimmte Nutzung gegenüber einer früheren Nutzung eine baurechtlich bedeutsame Nutzungsänderung darstellt, ist danach zu beurteilen, welche Nutzung genehmigt worden ist.

Gemessen an diesen Maßstäben kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht abschließend festgestellt werden, ob es sich bei dem geplanten Vorhaben noch um eine Nutzung im Rahmen des (genehmigten) Beherbergungsbetriebs handelt oder schon um eine Wohnnutzung. Der Begriff des „Betriebs des Beherbergungsgewerbes“ ist in der Baunutzungsverordnung nicht näher umschrieben und wurde aus der Abgrenzung u.a. zur Wohnnutzung entwickelt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein Betrieb des Beherbergungsgewerbes dann vor, wenn Räume ständig wechselnden Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt werden, ohne dass diese dort ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten können (vgl. BVerwG, B.v. 31.7.2013 – 4 B 8.13 – BauR 2013, 1996; B.v. 8.5.1989 – 4 B 78.89 – BauR 1989, 440). Demgegenüber ist der Begriff des Wohnens durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie der Freiwilligkeit des Aufenthalts gekennzeichnet (vgl. BVerwG, B.v. 20.12.2016 – 4 B 49.16 – NVwZ 2017, 269; B.v. 25.3.1996 – 4 B 302.95 – NVwZ 1996, 893, wonach die Frage, ob die für das „Wohnen“ konstituierenden Merkmale erfüllt sind, nach den Umständen des Einzelfalls zu beantworten sind). Im Hinblick auf entstandene Übergangsformen zwischen einer Wohnnutzung und einem Beherbergungsbetrieb, wie beispielsweise einem Boardinghouse, bedarf der Begriff des Betriebs des Beherbergungsgewerbes der Modifizierung (vgl. u.a. VGH BW, B.v. 3.8.2017 – 5 S 1030.17 – juris Rn. 9; BayVGH, B.v. 9.12.2016 – 15 CS 16.1417 – juris Rn. 14; OVG MV, U.v. 19.2.2014 – 3 L 212.12 – juris Rn. 47). Für die Zuordnung zu bestimmten Nutzungsarten kommt es allgemein nicht nur auf die mit einer bestimmten baulichen Ausstattung gegebenen Möglichkeiten der Nutzung an, sondern maßgeblich auch auf das Nutzungskonzept und dessen grundsätzliche tatsächliche Verwirklichung (vgl. BVerwG, B.v. 25.3.1996 – 4 B 302.95 a.a.O.). Daher können auch Unterkünfte, die eine unabhängige Gestaltung des häuslichen Wirkungskreises ermöglichen, zu einem Beherbergungsbetrieb gehören, nämlich dann, wenn neben der Überlassung von Räumen beherbergungstypische Dienstleistungen vom eigenen Personal angeboten und auch typischerweise in Anspruch genommen werden, die einen nennenswerten Umfang erreichen, im Preis inbegriffen sind und die Nutzung prägen (vgl. OVG MV, U.v. 19.2.2014 a.a.O.).

Nach dem Nutzungskonzept der Antragstellerinnen ist weder eine individuelle Möblierung der Zimmer möglich, noch besteht die Möglichkeit, in den Zimmern zu kochen. Zudem besteht das für einen Beherbergungsbetrieb typische Angebot zur Reinigung der Zimmer, zum Wechseln der Wäsche und zur Buchung eines Frühstücks. Aus der sich aus den vorliegenden Unterlagen erkennbaren vergleichsweise geringen Auslastung des Hotels als „günstige Unterkunft für Handwerker und Monteure“ ohne Sterne-Kategorie dürfte allerdings nicht mehr von einem „normalen“ Hotelbetrieb ausgegangen werden (vgl. BayVGH, U.v. 18.11.1991 – 1 B 90.3356 – BauR 1992, 196 mit Ausführungen zur „Auffüllung“ von Hotelzimmern und zur Überschreitung der Variationsbreite bei ansonsten „normalem“ Hotelbetrieb).

Dennoch spricht nach vorläufiger Auffassung des Senats aufgrund der Ausgestaltung der vorliegenden Verträge und der Hausordnung viel dafür, dass die geplante Überlassung der Räume an Asylberechtigte und anerkannte Flüchtlinge ungeachtet der aufgeführten Serviceleistungen sich als wohnähnliche Nutzung – in etwa vergleichbar mit der Unterbringung in einem Wohnheim – darstellt. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners jedoch nicht bereits aus der Entscheidung des Senats vom 13. Juni 2017 (1 ZB 14.1286), die mit der vorliegend zu entscheidenden Frage schon nicht vergleichbar ist. Denn im Gegensatz zu der vorgenannten Entscheidung, die die (hoheitlich angeordnete) Unterbringung von Asylbewerbern in einem Kur- und Erholungsheim betraf, handelt es sich vorliegend um die geplante Nutzung von einzelnen Hotelzimmern durch Asylberechtigte und anerkannte Flüchtlinge, die ihren Wohnsitz frei wählen können. Ebensowenig führt der Hinweis auf die Entscheidung des Senats vom 16. Februar 2015 (1 B 13.648), die eine wohnähnliche Nutzung im Zusammenhang mit Unterkünften für Arbeitnehmer betraf, vorliegend dazu, dass die geplante Nutzung offenkundig genehmigungsbedürftig wäre. Denn auch die in dieser Entscheidung aufgeführte konkrete Nutzung (Unterbringung der Arbeitnehmer in Mehrbettzimmern ohne eigenen Küchen- und Sanitärbereich in nicht verschlossenen Räumen und Abrechnung der jeweils in Anspruch genommenen Übernachtungen) ist nicht mit der vorliegend geplanten Überlassung von Räumen vergleichbar, auch wenn der Senat im Ergebnis einen wohnähnlichen Charakter der konkreten Nutzung festgestellt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es jedoch nicht ausgeschlossen, dass trotz der vorgegebenen Möblierung grundsätzlich eine Rückzugsmöglichkeit in ein eigenes Zimmer besteht. Zudem sind die Asylberechtigten und anerkannten Flüchtlinge nicht erkennbar ausstattungsbedingt auf die Inanspruchnahme weiterer Dienstleistungen angewiesen. Auch die Gemeinschaftsküche, die im Hotelbetrieb die Versorgung der Gäste sicherstellt, dürfte eher der Selbstversorgung des betroffenen Personenkreises zusätzlich zu den vorhandenen Teeküchen dienen. Ungeachtet dessen, dass es zweifelhaft erscheint, ob angesichts des (reduzierten) monatlichen Entgelts von 400 Euro (bzw. 600 Euro bei regulärem Preis) die für ein Hotel typischen Serviceleistungen im Übernachtungs- bzw. Mietpreis bereits enthalten sind, lassen insbesondere die in der Hausordnung aufgeführten Pflichten zum Umgang mit Abfällen, zur Reinigungspauschale bei der Abreise und dem richtigen Lüften (vgl. Nummern 9, 13 und 20) eher vermuten, dass die Serviceleistungen im Regelfall nicht in Anspruch genommen werden (sollen). Sie sind im Übrigen auch weder im Vertrag, noch in der Hausordnung ausdrücklich aufgeführt (vgl. dazu Nummer 25 der Hausordnung, die nur die Kosten für Wasser, Strom, Heizung und Müll regelt). Nach den dargestellten Umständen des Einzelfalls spricht somit viel dafür, dass die konkret geplante Nutzung einen wohnähnlichen Charakter aufweist und mit der Unterbringung in einem Wohnheim, die nach allgemeiner Auffassung dem Wohnen gleichsteht, vergleichbar ist.

Es liegt nach summarischer Prüfung auch nicht auf der Hand, dass das geplante Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig ist. Allein die vorstehend aufgezeigte Abgrenzung zur Frage des Vorliegens eines Beherbergungsbetriebs bzw. einer Wohnnutzung zeigt, dass schon in rechtlicher Hinsicht jedenfalls nicht von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit bzw. einer Nutzung im Rahmen einer bereits genehmigten Nutzung auszugehen ist. Bei Annahme der Wirksamkeit des Bebauungsplans „S.“ der Beigeladenen käme eine Genehmigung nicht in Betracht, da es sich bei der wohnähnlichen Nutzung nicht um eine bebauungsplankonforme Nutzung handeln würde. Aber auch bei Annahme der Unwirksamkeit des Bebauungsplans müsste die Genehmigungsfähigkeit im Hinblick auf die in einem Baugenehmigungsverfahren neben den aufgrund der Gesamtumstände aufgeworfenen schwierigen Abgrenzungsfragen auch zu prüfenden weiteren baurechtlichen Anforderungen, beispielsweise im Hinblick auf Stellplätze, noch geklärt werden.

2. Die danach vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragsgegners aus. Gemessen an den vorstehenden Ausführungen unter Nummer 1 überwiegt sein Interesse, dass bis zur Klärung der Frage der Genehmigungsbedürftigkeit der geplanten Nutzung keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden, das Interesse der Antragstellerinnen an der sofortigen dauerhaften Überlassung von Räumen des Hotels an Asylberechtigte und anerkannte Flüchtlinge zur Erzielung von Einkünften.

Durch die Nutzungsuntersagung entsteht zwar ein wirtschaftlicher Schaden dadurch, dass die Antragstellerinnen für den Fall, dass die geplante Nutzung sich im Ergebnis als nicht genehmigungsbedürftig erweisen würde, die (somit rechtmäßige) Nutzung als Beherbergungsbetrieb nicht ausgeübt werden darf. Dieser Schaden ist jedoch vergleichbar mit der Genehmigungspflicht von Bauvorhaben und trifft alle Bauwerber gleichermaßen. Er ist durch öffentliche Belange, die durch die Genehmigung geschützt werden sollen, gerechtfertigt. Des Weiteren wäre es eine auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigende Bevorzugung des gesetzesuntreuen Bürgers, wenn die Bauaufsichtsbehörde vor Erlass der Nutzungsuntersagungsverfügung die materielle Legalität der nicht genehmigten Nutzung unter Umständen in einem langwierigen Verfahren nachweisen müsste, während der gesetzestreue Bürger die Voraussetzungen für die Genehmigungsfähigkeit der beabsichtigten Nutzung im Genehmigungsverfahren selbst dartun und bis zur Entscheidung hierüber mit der Aufnahme der Nutzung waren muss (vgl. Decker in Simon/Busse, Art. 76 Rn.). Darüber hinaus bleibt es den Antragstellerinnen unbenommen, die Räume beispielsweise Handwerkern zu überlassen, um Einkünfte zu erzielen.

3. Gegen die Zwangsgeldandrohungen sind im Beschwerdeverfahren keine substantiierten Einwendungen erhoben worden. Aufgrund der Prüfungsbeschränkung im Beschwerdeverfahren gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bedarf es daher keiner weiteren Ausführungen des Senats.

Die Antragstellerinnen haben die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen als Gesamtschuldner zu tragen, weil sie unterlegen sind (§ 154 Abs. 1, § 159 Satz 2 VwGO). Es entspricht der Billigkeit, der Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten nach § 162 Abs. 3 VwGO zu erstatten, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1‚ § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG und orientiert sich an Nummer 9.7.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (vgl. Beilage 2/2013 zu NVwZ Heft 23/2013). Die Befugnis zur Änderung der Streitwertentscheidung des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 63 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).