Gesellschaftsrecht: Zur Vertretung einer Aktiengesellschaft durch ihren Aufsichtsrat

Das OLG Saarbrücken hat in seinem Urteil vom 22.01.2014 (Az.: 2 U 69/13) folgendes entschieden:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 29. Mai 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 8KFH O 137/10 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.


Gründe

Die Klägerin nimmt den Beklagten, ein ehemaliges Vorstandsmitglied, im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Beratervertrags mit der Firma... GmbH auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Firma..., deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist, war ab dem Jahr 2007 beratend für die Klägerin tätig. Deren Aufsichtsrat berief in seiner Sitzung vom 15. Mai 2008 den Beklagten ab dem 1. Juli 2008 zum Vorstand für Vertrieb und Marketing. Ein im Wesentlichen gleichlautender Beschluss wurde in der Aufsichtsratssitzung vom 26. Juni 2008 gefasst. In dem Beschluss wurde zudem auf eine Vereinbarung Bezug genommen, wonach der Beklagte Geschäftsführer seines Unternehmens bleibe, aber der Klägerin an vier Tagen pro Woche zur Verfügung stehe. Darüber hinaus wurde am 26. Juni 2008 beschlossen, dass die Beratungskosten der Klägerin halbiert werden sollten, dass aber zugunsten der Firma... ein - näher beschriebener - Ausgleich geschaffen werden solle.

Mit Schreiben vom 23. Oktober 2008 wies der Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin, Dr. gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden Dr. auf verschiedene Probleme im Zusammenhang mit der Beauftragung der Firma... hin und bat um Vorlage eines durch einen Rechtsanwalt ausgearbeiteten Vertrags zur „rechtlich sauber[en]“ Genehmigung durch den Aufsichtsrat. Ein entsprechender Vertragsentwurf wurde mit E-Mail vom 30. Oktober 2008 von der durch den Vorstandsvorsitzenden beauftragten Rechtsanwaltskanzlei an das Aufsichtsratsmitglied übermittelt. Dieser antwortete mit E-Mail vom 31. Oktober 2008, dass der Aufsichtsrat der Beauftragung der Firma 2i gerne zustimmen werde, wenn ihr keine rechtlichen Probleme entgegenstünden. Die Rechtsanwaltskanzlei kündigte daraufhin mit E-Mail vom selben Tag die Formulierung eines zustimmenden Aufsichtsratsbeschlusses an. Ein solcher wurde jedoch nicht gefasst.

Der Beratervertrag wurde am 4. November 2008 durch die Vorstandsmitglieder Dr.... und Dr.... für die Klägerin und den Beklagten für die Firma... unterzeichnet. Er sah für die Vergütung der Firma... feste Tagessätze sowie eine sog. Verzichtshälfte vor, d. h. die Hälfte der Vergütung sollte gestundet und nur im näher bestimmten Erfolgsfall gezahlt werden, dann aber in bis zu dreifacher Höhe. Bei der am 11. November 2008 erfolgten Beschlussfassung im Vorstand über den Vertragsschluss enthielt sich der Beklagte der Stimme.

Der Beklagte wurde, ebenso wie der Vorstandsvorsitzende Dr., durch Beschluss des Aufsichtsrats vom 16./18. Dezember 2008 mit sofortiger Wirkung als Vorstand abberufen.

Die Firma... verlangt von der Klägerin für ihre Beratungstätigkeit eine Vergütung in Höhe von 385.917 Euro. Ihre Klage wurde durch das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 23. Dezember 2010 als unbegründet und auf die Berufung der Firma... durch das Urteil des 8. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 11. Oktober 2012 als unzulässig abgewiesen, weil die Klägerin in dem dortigen Rechtsstreit nicht ordnungsgemäß vertreten war. Die Firma... erhob daraufhin erneut Klage, die beim Landgericht Saarbrücken unter dem Aktenzeichen 14 O 342/12 anhängig ist.

Mit ihrer Klage will die Klägerin die Schadensersatzpflicht des Beklagten festgestellt wissen, die sie damit begründet, dass der Vorstand durch den Abschluss des Beratervertrags mit der Firma... seine Kompetenzen überschritten habe. Der Vorstand sei gemäß § 112 AktG aufgrund der persönlichen Betroffenheit des Beklagten nicht vertretungsbefugt gewesen. Jedenfalls habe der Vertragsschluss nach der Geschäftsordnung des Vorstands... der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft. Der Beklagte habe seine Vorstandspflichten zudem dadurch verletzt, dass er die übrigen Vorstandsmitglieder nicht auf die Zustimmungsbedürftigkeit sowie seinen Interessenkonflikt hingewiesen und verschwiegen habe, dass der Vertrag für die Klägerin nachteilig sei.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Landgericht hat durch sein am 29. Mai 2012 verkündetes Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, antragsgemäß festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist oder entstehen wird, dass der Beklagte als Vorstand der Klägerin die ihm obliegenden Pflichten durch den Abschluss des Beratervertrags vom 4. November 2008 zwischen der Klägerin und der Firma..., deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist, verletzt hat.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der dieser weiterhin die Klageabweisung erreichen will.

Der Beklagte meint, ein Feststellungsinteresse sei nicht gegeben, da etwaige Ansprüche erst am 31. Dezember 2018 zu verjähren drohten und ein Schaden der Klägerin nicht hinreichend wahrscheinlich sei. Zudem sei durch die Zurückweisung der Klage der Firma... Erledigung eingetreten.

In der Sache wendet er sich gegen die Annahme des Landgerichts, er habe im Zusammenhang mit dem Abschluss des Beratervertrags seine Vorstandspflichten verletzt. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 112 AktG der Aufsichtsrat zur Vertretung berufen sei, lägen nicht vor, weil der Beratervertrag nicht mit ihm persönlich abgeschlossen worden sei und eine wirtschaftliche Identität zwischen dem Vertragspartner der Aktiengesellschaft und dem Vorstandsmitglied nicht genügend sei. Der Vertrag habe auch nicht nach der GOV der Zustimmung durch den Aufsichtsrat bedurft. Diese sei in der dem Vertragsschluss vorangegangenen Korrespondenz lediglich aus symbolischen Gründen und in Anbetracht der schwierigen Restrukturierungsbemühungen der Klägerin - und damit letztlich „überobligationsmäßig“ - durch den Vorstand erbeten worden.

Durch die Stimmenthaltung bei der internen Beschlussfassung des Vorstands über den Abschluss des Beratervertrags habe er seine Pflichten als Vorstandsmitglied nicht verletzt, da ihm mit Blick auf das aus §§ 28, 34 BGB folgende Stimmverbot rechtlich keine andere Wahl geblieben sei. Außerdem folge aus § 112 AktG - unabhängig davon, dass die Vorschrift in dem konkreten Fall nicht anwendbar sei - keine Verpflichtung des Vorstandsmitglieds, einen Geschäftsabschluss zu verhindern.

Der Beratervertrag sei für die Klägerin wirtschaftlich nicht nachteilig gewesen. Durch die Vereinbarung der sog. Verzichtshälfte und durch das Zustandebringen der benötigten Zwischenfinanzierung habe er die Klägerin vielmehr vor der ansonsten drohenden Insolvenz bewahrt.

Jedenfalls treffe ihn kein Verschulden. Aufsichtsrat und Vorstand seien über seine Beteiligung an der Firma... informiert gewesen. Die Einholung einer weiteren Rechtsauskunft dazu, ob der Beratervertrag der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfe, sei im Hinblick auf die Stellungnahme der Anwaltskanzlei vom 30. Oktober 2008 nicht erforderlich gewesen. Da darin ein Zustimmungserfordernis eindeutig verneint worden sei, habe es auch keiner Nachfragen bedurft.
Der Klägerin sei zudem kein Schaden entstanden. Ein solcher werde nicht allein durch die Möglichkeit begründet, dass die zur Entscheidung über die Vergütungsklage der Firma... berufenen Gerichte die Wirksamkeit des Beratervertrags anders beurteilen könnten als das Landgericht. Die der Klägerin in dem Parallelverfahren entstehenden Rechtsverteidigungskosten stellten keinen Schaden dar, da im Obsiegensfall ein Kostenerstattungsanspruch gegen die Firma... bestehe. Allein durch den Abschluss eines nicht gewollten Vertrags könne der Klägerin schon deshalb kein Schaden entstanden sein, weil dieser unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Klägerin unwirksam sei und daher keine nachteiligen Rechtsfolgen zeitige.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 29. Mai 2012, 8KFH O 137/10, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Rechtsstreit habe sich nicht erledigt, da die Klage der Firma... lediglich als unzulässig abgewiesen worden sei und diese daraufhin erneut Klage erhoben habe. In der Sache macht sie geltend, der Vorstand sei aufgrund der wirtschaftlichen Identität zwischen dem Beklagten und der Firma... nach § 112 AktG zum Abschluss des Beratervertrags nicht vertretungsbefugt gewesen. Dass der Beklagte sich bei der Beschlussfassung im Vorstand der Stimme enthalten habe, lasse die in der Missachtung der gesetzlichen Kompetenzverteilung liegende Pflichtverletzung nicht entfallen, da er trotz des erkennbaren Interessenkonflikts den Beratervertrag in seiner Funktion als Geschäftsführer der Firma 2i unterschrieben habe. Jedenfalls habe der Vertrag nach der GOV der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft. Die Zustimmungsbedürftigkeit folge zum einen aus § 9 Abs. 1 Buchst. p GOV aufgrund des Umfangs der durch den Vertrag begründeten finanziellen Verpflichtungen, zum anderen aus § 9 Abs. 2 GOV, da der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende Beckmann in seiner E-Mail vom 30. Oktober 2008 den Vertragsschluss von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht habe. Der Beklagte habe seine Pflichten zudem dadurch verletzt, dass er seine Vorstandskollegen weder auf den in seiner Person bestehenden Interessenkonflikt noch auf die fehlende Vertretungsmacht des Vorstands und die Zustimmungsbedürftigkeit des Beratervertrags aufmerksam gemacht habe. Weitere Pflichtverletzungen bestünden darin, dass der Beklagte bei Abschluss des Beratervertrags nicht zum Wohle der Gesellschaft gehandelt habe, da die Vereinbarungen zu der sog. Verzichtshälfte für die Klägerin höchst nachteilig seien. Zudem habe er die Auskunft der Anwaltskanzlei … nur unzureichend einer eigenen Prüfung unterzogen und keinen zweiten Rechtsrat eingeholt, obwohl Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass es sich bei der Stellungnahme wegen der persönlichen Nähe des Vorstandsvorsitzenden Dr.... zu der Anwaltskanzlei lediglich um ein Gefälligkeitsgutachten handele.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 4. Dezember 2013 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO, noch rechtfertigen die von dem Senat nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

Die Klägerin wird in dem Rechtsstreit wirksam durch ihren Aufsichtsrat vertreten. Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats in einem Prozess der Aktiengesellschaft mit einem Vorstandsmitglied ergibt sich aus § 112 AktG und besteht auch dann, wenn dieses - wie der Beklagte - bereits aus dem Vorstand ausgeschieden ist.

Zu Recht hat das Landgericht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten bejaht.

Das Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Diese Voraussetzung ist hier mit Blick auf die drohende Verjährung der von der Klägerin behaupteten Schadensersatzansprüche erfüllt. Das gilt entgegen der Auffassung des Beklagten selbst dann, wenn die Verjährung in dem konkreten Fall erst am 31. Dezember 2018 eintreten sollte, weil die Klägerin - was allerdings nicht ausdrücklich vorgetragen wird - zum Zeitpunkt der behaupteten Pflichtverletzung im Jahr 2008 börsennotiert war und Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder deshalb gemäß § 93 Abs. 6 AktG i. V. m. § 24 EGAktG erst nach zehn Jahren verjähren. Denn zum einen ist es dem Geschädigten, der die Schadensersatzpflicht des Schädigers festgestellt wissen will, grundsätzlich nicht zuzumuten, mit der Erhebung der Feststellungsklage bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist zuzuwarten, zumal die anwendbaren Verjährungsvorschriften sowie der Beginn und das Ende der Verjährung oftmals nicht ohne weiteres auf der Hand liegen werden. Zum anderen galt zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 29. Oktober 2010 für Ansprüche der Aktiengesellschaft gegen ihre Vorstandsmitglieder noch eine fünfjährige Verjährungsfrist, die erst durch die Neufassung des § 93 Abs. 6 AktG durch Art. 6 des Restrukturierungsgesetzes vom 9. Dezember 2010 mit Wirkung vom 15. Dezember 2010 für börsennotierte Unternehmen auf zehn Jahre verlängert wurde. Anlass dafür, nach dem Inkrafttreten der Neuregelung des § 93 Abs. 6 AktG die bereits eingereichte, aber noch nicht zugestellte Klage - die Zustellung erfolgte erst am 21. Februar 2011, nachdem der Gerichtskostenvorschuss am 7. Februar 2011 eingezahlt worden war - wieder zurückzunehmen oder für erledigt zu erklären, bestand für die Klägerin nicht, weil durch die Verlängerung der Verjährungsfrist keine Erledigung eingetreten ist.

Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, ein Schadenseintritt sei in dem konkreten Fall nicht hinreichend wahrscheinlich. Bei einem - hier allein in Betracht kommenden - reinen Vermögensschaden gehört die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts schon zu den Voraussetzungen des Feststellungsinteresses, das der Geschädigte darlegen muss. Diese Anforderung ist hier erfüllt, da die Firma 2i gegenüber der Klägerin Vergütungsansprüche gerichtlich geltend macht, die sie - entgegen dem Vorbringen des Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung - vorrangig auf den Beratervertrag vom 4. November 2008 gründet, der nach dem Vortrag der Klägerin pflichtwidrig unter Umgehung ihres Aufsichtsrats abgeschlossen wurde. Das ergibt sich mit der gebotenen Deutlichkeit aus der Klage der Firma 2i, in deren Begründung ausgeführt wird, der Vergütungsanspruch könne „zutreffend auf die Vereinbarung der Parteien vom 04.11.2008 […] gestützt werden“. Dessen ungeachtet wäre die Firma 2i jedenfalls nicht daran gehindert, sich in dem Rechtsstreit mit der Klägerin zur Begründung des Klageanspruchs künftig - zumindest hilfsweise - noch auf den Beratervertrag zu stützen, was im Hinblick auf den engen sachlichen Zusammenhang zwischen der Beratungstätigkeit und der dafür geschaffenen vertraglichen Grundlage durchaus nicht fern liegt.

Darauf, ob die von der Firma 2i erhobene Klage begründet ist, kommt es für das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht an.

Allerdings stünden der Firma 2i keine vertraglichen Ansprüche gegen die Klägerin zu, sofern der Abschluss des Beratervertrags gemäß § 112 AktG in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats gefallen wäre. Denn in diesem Fall wäre der Vertrag unwirksam. Dazu kann dahin stehen, ob ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Vertretungsregelung in § 112 AktG abgeschlossenes Rechtsgeschäft - was unterschiedlich beurteilt wird - gemäß § 134 BGB nichtig oder lediglich entsprechend § 177 BGB schwebend unwirksam ist. Denn der Aufsichtsrat der Klägerin hat die von den Vorstandsmitgliedern Dr.... und Dr.... für die Klägerin abgegebene Vertragserklärung nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts nicht genehmigt. Der Beratervertrag wäre daher auch bei der Anwendung des § 177 BGB endgültig nicht zustande gekommen, weshalb die Firma... daher auch keine Rechte aus ihm herleiten könnte.

Das schließt indes nicht aus, dass der Klägerin durch die behauptete Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sein kann. Die Klägerin sieht sich jedenfalls gezwungen, zur Verteidigung gegen die Klage der Firma... anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Sie ist somit zumindest einer Honorarverbindlichkeit ihres Rechtsanwalts ausgesetzt, die sich unter den gegebenen Umständen als adäquat kausale Folge der behaupteten Pflichtverletzung des Beklagten darstellt. Die Belastung mit einer Verbindlichkeit stellt einen Schaden im Sinne der Regelung des § 249 BGB dar , die auch im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG heranzuziehen ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Klägerin im Obsiegensfall ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch gegen die Firma... zustünde. Denn ein Schaden entfällt grundsätzlich nicht deshalb, weil dem Geschädigten gegen einen Dritten ein Anspruch zusteht, dessen Erfüllung den geltend gemachten Vermögensnachteil ausgleichen würde. Darauf, ob sich die in dem Beratervertrag getroffenen Vergütungsregelungen - wie der Beklagte geltend macht - für die Klägerin als wirtschaftlich günstig erweisen, kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob das Tätigwerden der Firma... „unter dem Strich“ dem Wohl der Klägerin dienlich war, da insoweit keine Schadenskompensation stattfindet.

Die Klägerin muss sich auch nicht auf eine Leistungsklage verweisen lassen. Über die zweite Klage der Firma..., die diese erhoben hat, nachdem ihre erste Klage als unzulässig abgewiesen worden war, ist noch nicht entschieden, so dass die Klägerin ihre Honorarverbindlichkeit noch nicht abschließend beziffern kann. Jedenfalls im Hinblick auf die erneute Klage der Firma... ist das Feststellungsinteresse zudem nicht in Wegfall geraten, weshalb sich der Rechtsstreit nicht erledigt hat. Dass die Firma... - wie der Beklagte in der mündlichen Berufungsverhandlung behauptet und was die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 17. Dezember 2013 jedenfalls hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz eingeräumt hat - die titulierten Kostenerstattungsansprüche der Klägerin in dem ersten Verfahren erfüllt hat, ist mit Blick auf die noch anhängige zweite Klage nicht entscheidend.

Die Klage ist begründet. Der Beklagte hat in dem Zusammenhang mit dem Abschluss des Beratervertrags mit der Firma... die ihm als Vorstandsmitglied gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG obliegenden Pflichten verletzt. Er hat sich dadurch nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht.

Der Vorstand einer Aktiengesellschaft handelt pflichtwidrig, wenn er bei einer Entscheidung die ihm eingeräumten Kompetenzen überschreitet. Das ergibt sich zum einen aus der Regelung des § 82 Abs. 2 AktG, nach der die Vorstandsmitglieder im Verhältnis zur Gesellschaft verpflichtet sind, die Beschränkungen einzuhalten, die im Rahmen der Vorschriften über die Aktiengesellschaft die Satzung, der Aufsichtsrat, die Hauptversammlung und die Geschäftsordnungen des Vorstands und des Aufsichtsrats für die Geschäftsführungsbefugnis getroffen haben, und deren Missachtung bei dem Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nach § 93 Abs. 2 AktG eine Haftung gegenüber der Aktiengesellschaft begründet. Darüber hinaus sind die Vorstandsmitglieder auch aufgrund ihrer allgemeinen Sorgfaltspflicht i. S. v. § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG gehalten, für die Einhaltung der aktienrechtlichen Kompetenzordnung zu sorgen.

Der Vorstand der Klägerin hat bei dem Abschluss des Beratervertrags mit der Firma 2i seine durch das Gesetz zugewiesenen Kompetenzen überschritten. Nach § 112 Satz 1 AktG wird die Aktiengesellschaft Vorstandsmitgliedern gegenüber durch den Aufsichtsrat gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Zuständig für den Vertragsschluss war somit der Aufsichtsrat, weil der Beklagte als Vorstandsmitglied der Klägerin zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma... war. Der Senat teilt die herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass der Aufsichtsrat auch dann zur Vertretung der Gesellschaft berufen ist, wenn der Vertragspartner - wie hier - eine Ein-Personen-Gesellschaft ist, die mit einem Vorstandsmitglied wirtschaftlich identisch ist. Denn bei einer wirtschaftlichen Identität des Vorstandsmitglieds mit dem Vertragspartner besteht die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision, der durch § 112 AktG begegnet werden soll , in gleichem Maße wie bei einem Vertragsschluss mit dem Vorstandsmitglied selbst.

Entgegen der Auffassung des Beklagten spricht der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit nicht gegen eine Erstreckung der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats auf die Fälle der wirtschaftlichen Identität des Vorstandsmitglieds mit dem Vertragspartner. Ob eine Ein-Personen-Gesellschaft gegeben ist, wird sich regelmäßig unschwer feststellen lassen. Soweit das - wie der Beklagte geltend macht - in besonders gelagerten Fällen, etwa bei einer ausländischen Gesellschaft oder bei einem treuhänderischen Halten von Geschäftsanteilen, anders sein mag, handelt es sich um eng begrenzte Ausnahmefälle. Zudem gebietet auch hier der Schutzzweck des § 112 AktG grundsätzlich eine Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat, weshalb vor einem Vertragsschluss gegebenenfalls die erforderlichen Ermittlungen anzustellen sind, sofern das Vorstandsmitglied nicht ohnehin seine Beteiligung an dem Unternehmen anzeigt.

Die von dem Beklagten zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung herangezogene Entscheidung des OLG München rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn das OLG München hat zwar eine Ausdehnung der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats auf Fälle der wirtschaftlichen Identität zwischen einem Vorstandsmitglied und dem Vertragspartner der Aktiengesellschaft grundsätzlich abgelehnt. Die Frage, ob § 112 AktG auch dann unanwendbar ist, wenn es sich bei dem Vertragspartner - wie hier der Fall - um eine Ein-Personen-Gesellschaft handelt, deren Gesellschafter und Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied ist, hat es indes ausdrücklich offen gelassen.

Da der Beratervertrag mit der Firma... somit nicht durch den Vorstand hätte abgeschlossen werden dürfen, bedarf die Frage, ob der Vertragsschluss nach der Geschäftsordnung für den Vorstand der Klägerin der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft hätte, weil es sich um ein Geschäft von grundsätzlicher Bedeutung i. S. v. § 9 Nr. 1 Buchst. p GOV handelte oder weil der Aufsichtsrat - wie das Landgericht angenommen hat - den Abschluss des Beratervertrags gemäß § 9 Nr. 2 Satz 1 GOV von seiner Zustimmung abhängig gemacht hatte, keiner Vertiefung.

Die Kompetenzüberschreitung des Vorstands ist dem Beklagten zuzurechnen.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgetragen, der Beratervertrag mit der Firma... sei bereits im Juni 2008 - und somit vor seinem Eintritt in den Vorstand der Klägerin am 1. Juli 2008 - mündlich abgeschlossen worden und habe anschließend lediglich noch schriftlich dokumentiert werden sollen. Das Landgericht hat indes für einen mündlichen Vertragsschluss keine Anhaltspunkte gesehen und angenommen, der Vertrag sei erst durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde am 4. November 2008 zustande gekommen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch der Beklagte wendet hiergegen im Berufungsverfahren nichts Erhebliches ein. Soweit er den schriftlichen Vertrag zuletzt lediglich als „Vertragsnovelle“ bezeichnet, rechtfertigt das keine andere Beurteilung. Zwar hatte der Aufsichtsrat der Klägerin in seiner Sitzung vom 26. Juni 2008 bereits die mit der Firma... angestrebte Vergütungsregelung vorgezeichnet. Das betraf indes lediglich den internen Willensbildungsprozess der Klägerin. Dass es vor dem 1. Juli 2008 bereits zu einer - wenn auch lediglich mündlichen - vertraglichen Übereinkunft mit der Firma... kam, ist dagegen nicht erkennbar und wird auch von dem Beklagten nicht konkret behauptet. Der Abschluss des Beratervertrags fiel somit in die Vorstandszeit des Beklagten.

Dass sich der Beklagte bei der internen Beschlussfassung des Vorstands über den Vertragsschluss der Stimme enthalten hat, schließt eine Zurechnung nicht aus.

Zwar ist - entgegen der Auffassung des Landgerichts - davon auszugehen, dass der Beklagte nach §§ 28, 34 BGB, deren entsprechende Anwendbarkeit auf die Aktiengesellschaft allgemein bejaht wird , von der Stimmabgabe im Vorstand ausgeschlossen war. Das ist aber nicht entscheidend. Denn der Stimmenthaltung kommt - unabhängig davon, dass die Beschlussfassung im Vorstand erst am 11. November 2008 erfolgte, als der Beratervertrag bereits unterzeichnet war - schon deshalb keine Bedeutung zu, weil der Beschluss aufgrund der nach § 112 AktG begründeten Zuständigkeit des Aufsichtsrats für den Abschluss des Beratervertrags gar nicht hätte getroffen werden dürfen. Ein Vorstandsmitglied vermag sich nicht dadurch von dem Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens zu entlasten, dass es bei einem unter Verstoß gegen die gesetzliche Kompetenzverteilung gefassten Beschluss von seinem Stimmrecht keinen Gebrauch macht. In diesem Fall obliegt es ihm vielmehr - ähnlich einem überstimmten Vorstandsmitglied -, in angemessener Weise, etwa durch die Erhebung von Gegenvorstellungen gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern, darauf hinzuwirken, dass die Zuständigkeit des Aufsichtsrats gewahrt wird. Die Regelungen der §§ 28, 34 BGB stehen einer Einflussnahme nicht entgegen, da diese lediglich ein Verbot der Stimmabgabe begründen. Dagegen ist das Vorstandsmitglied nicht gehindert, in sonstiger Weise auf die Willensbildung des Organs Einfluss zu nehmen, etwa indem es an der Sitzung teilnimmt und sich an der der Beschlussfassung vorangehenden Aussprache beteiligt und dabei seine Einwendungen geltend macht. Dass er entsprechende Anstrengungen unternommen hat, um auf die Einhaltung der gesetzlichen Vertretungsregelung zu drängen, hat der Beklagte, der im Streitfall die Pflichtgemäßheit seines Verhaltens darlegen und beweisen muss , nicht konkret vorgetragen.

Aus denselben Erwägungen kann sich der Beklagte nicht darauf zurückziehen, er habe den Beratervertrag nicht für die Klägerin sondern lediglich für die Firma 2i unterzeichnet.

Der Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, was ebenfalls Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist. Es gilt ein typisierter Verschuldensmaßstab. Maßgeblich ist, ob das Vorstandsmitglied die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters missachtet hat. Das Vorstandsmitglied kann sich somit grundsätzlich nicht auf fehlende persönliche Sachkunde berufen. Das gilt namentlich für Rechtsfragen, die im Zusammenhang mit der Geschäftsführung auftreten. Verfügt das Vorstandsmitglied nicht selbst über die erforderlichen Rechtskenntnisse, hat es fachkundigen Rat einzuholen. Dazu reicht eine schlichte Anfrage bei einer von dem Vorstandsmitglied für fachkundig gehaltenen Person grundsätzlich nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan unter umfassender Darstellung des für die rechtliche Bewertung relevanten Tatsachenstoffs von einem unabhängigen, für die zu klärende Fragestellung fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe durfte sich der Beklagte auf die von der Rechtsanwaltskanzlei... gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden Dr. in der E-Mail vom 30. Oktober 2008 abgegebene Stellungnahme nicht verlassen. Denn darin ist zwar aus Anlass der Übersendung des von der Kanzlei ausgearbeiteten Beratervertrags ausgeführt:

„Bitte beachten Sie, dass der Vertrag formal gesehen, d. h. nach den Geschäftsordnungen von Vorstand und Aufsichtsrat nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats unterliegt. Es handelt sich vielmehr um ein Beratungsverhältnis im ordentlichen Geschäftsgang, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liegt. Der Aufsichtsrat hat mit der vorbehaltlosen Bestellung des [Beklagten] zum Vorstand vielmehr seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten schon vollständig erfüllt.“

Daraus lässt sich indes lediglich entnehmen, dass der Beratervertrag aus der Sicht der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin - namentlich mit Blick auf die Bedeutung der Angelegenheit - nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurfte. Die nahe liegende Frage, ob der Vorstand aufgrund der persönlichen Betroffenheit des Beklagten möglicherweise nach § 112 AktG generell von der Vertretung der Klägerin bei dem Vertragsschluss ausgeschlossen war, wird dagegen in der Stellungnahme nicht beantwortet, wie auch nicht erkennbar ist, dass eine entsprechende Prüfung überhaupt Gegenstand der Beauftragung der Kanzlei war. Die fehlenden Erläuterungen zu diesem Punkt hätten dem Beklagten indes Veranlassung geben müssen, entweder gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden Dr, der die Rechtsanwaltskanzlei mandatiert hatte, auf eine ergänzende anwaltliche Prüfung der Vertretungsbefugnis des Vorstands in dem konkreten Fall hinzuwirken oder insoweit eigene Erkundigungen bei einem entsprechend spezialisierten Rechtsanwalt einzuholen. Denn in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift in § 112 AktG, deren Kenntnis auch von einem nicht juristisch vorgebildeten Vorstandsmitglied wie dem Beklagten - dieser ist Kommunikationswissenschaftler - erwartet werden kann, musste sich aufdrängen, dass hinsichtlich des beabsichtigten Vertragsschlusses mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin ist, nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern dessen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss des Beratervertrags in Rede stand. Entgegen der von dem Beklagten wiederholt - zuletzt in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Dezember 2013 - geäußerten Rechtsauffassung kommt es nicht entscheidend darauf an, ob von ihm eine zutreffende rechtliche Beurteilung der Frage, ob § 112 AktG auf Fälle der wirtschaftlichen Identität zwischen einem Vorstandmitglied und einem Vertragspartner der Aktiengesellschaft anwendbar ist, erwartet werden durfte. Maßgeblich ist vielmehr, dass sich die E-Mail der Kanzlei... einer Stellungnahme zu dieser Problematik enthält und dass der Beklagte das hätte erkennen und deshalb weitere Erkundigungen hätte einholen müssen.

Aus der von dem Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Mai 2007 ergibt sich insoweit nichts anderes. Denn darin ist zwar ausgeführt, dass es einem Vorstandsmitglied, das unabhängigen, fachkundigen Rat eingeholt hat, nicht angelastet werden darf, wenn es sich trotz fehlender eigener ausreichender Sachkunde dem fachkundigen Rat entsprechend verhält. Darum geht es hier aber nicht. Die Frage, ob die Klägerin bei dem Abschluss des Beratervertrags durch den Vorstand vertreten werden durfte, ist in der E-Mail der Rechtsanwaltskanzlei vom 30. Oktober 2008 nicht beantwortet; eine Stellungnahme hierzu lässt sich entgegen der von dem Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Dezember 2013 geäußerten Auffassung auch nicht „konkludent“ aus dem Gesamtzusammenhang der E-Mail, etwa der Nennung des Vorstands als Vertreter der Klägerin in der Präambel des beigefügten Beratervertrags, entnehmen. Es ist daher auch nicht entscheidend, ob der Beklagte auf eine anwaltliche Auskunft, wonach die Vorschrift in § 112 AktG bei einer wirtschaftlichen Identität keine Anwendung finde, hätte vertrauen dürfen. Eine gezielt auf die Vertretungsverhältnisse der Klägerin gerichtete Auskunft wurde nach Aktenlage nicht eingeholt.

Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. September 2011 kann der Beklagte nichts für sich herleiten. Dass ein Vorstandsmitglied, das über besondere Fachkenntnisse verfügt, einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab unterliegt , ändert nichts daran, dass ein Vorstandsmitglied ohne derartige Spezialkenntnisse fachkundigen Rat einholen muss, dessen Notwendigkeit - wie hier - nach den konkreten Umständen auf der Hand liegt.

Darauf, ob der Klägerin durch die Pflichtverletzung bereits ein Schaden entstanden und wie hoch dieser ist, kommt es für die Begründetheit der Feststellungsklage nicht an. Hierfür genügt es, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist. Das ist hier aus den bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage aufgeführten Gründen der Fall.

Den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 13. Januar 2014 hat der Senat gewürdigt. Er enthält keine entscheidungserheblichen Gesichtspunkte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beurteilt sich nach § 3 ZPO. Ihm kann allerdings nicht die von der Firma 2i gegenüber der Klägerin beanspruchte Vergütung in Höhe von 385.917 Euro zugrunde gelegt werden, weil die Firma..., wie ausgeführt, aus dem unwirksamen Beratervertrag keine Ansprüche herleiten kann. Die bloße Möglichkeit, dass die über die Vergütungsklage entscheidenden Gerichte die Wirksamkeit des Vertrags anders beurteilen könnten, reicht nicht aus, um den Wert der Feststellungsklage an der Höhe des geltend gemachten Honorars auszurichten. Es können daher lediglich die Anwaltskosten herangezogen werden, die der Klägerin durch ihre gerichtliche Inanspruchnahme bereits entstanden sind oder künftig möglicherweise noch entstehen werden. Deren Höhe rechtfertigt unter Berücksichtigung des bei einer Feststellungsklage vorzunehmenden Abschlags von 20% jedenfalls keinen höheren Wert als 25.000 Euro.

Der Senat lässt gemäß 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Revision zu, da die Frage, ob § 112 AktG auf Fälle der sog. wirtschaftlichen Identität zwischen dem Vorstandsmitglied und dem Dritten anwendbar ist, in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bislang nicht geklärt ist.