BGH: Zur Nachschusspflicht der Gesellschafter durch Beschluss

Tatbestand:

1

Die Klägerin, Betreibergesellschaft einer Apparthotelanlage in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, verlangt von der Beklagten als ihrer ehemaligen Gesellschafterin anteiligen Verlustausgleich für die Jahre 1999 bis 2001 i.H.v. 9.229,67 €.

2

Die Beklagte war Eigentümerin eines zu der Hotelanlage gehörenden Appartements. Der von dem Ehemann der Beklagten am 13. Mai 1988 unterzeichnete Gesellschaftsvertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen: "Präambel … Jeder Apparthotel-Eigentümer hat das Recht, in die Gesellschaft durch Unterzeichnung dieses Vertrages einzutreten. § 12 Gewinn- und Verlustbeteiligung/Entnahmen 1. Die Gewinn- und Verlustbeteiligung erfolgt jährlich zwischen den Gesellschaftern prozentual im Verhältnis der Tausendstel -Anteile zueinander. § 14 Übertragung der Beteiligung auf Dritte Der Gesellschafter darf seine Beteiligung an der Gesellschaft auf Dritte übertragen. Dies gilt jedoch nur bei gleichzeitiger Veräußerung seines Appartements an den Dritten. Mit der Abtretung tritt der neue Gesellschafter in alle in der Gesellschaft begründeten Rechte und Pflichten seines Rechtsvorgängers ein, ausgenommen die Rechte, die dem Rechtsvorgänger höchstpersönlich von der Gesellschaft eingeräumt wurden."

3

Mit Vertrag vom 4. Juli 2001 veräußerte die Beklagte das Appartement an ihren Ehemann und übertrug diesem ihren Gesellschaftsanteil. Der Eigentumsübergang wurde am 5. Oktober 2001 im Grundbuch eingetragen.

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Der Verlustausgleichsforderung gemäß § 12 des Gesellschaftsvertrages liegen auf Gesellschafterversammlungen der Klägerin in den Jahren 2000-2002 gefasste Gesellschafterbeschlüsse zugrunde.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht - unbeschränkt - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und in Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Abweisung der Klage.

7

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die Beklagte sei Gesellschafterin der Klägerin gewesen und als solche verpflichtet, die von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Nachschüsse zu zahlen. Ob § 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages eine ausreichende Grundlage für diese Beschlüsse darstelle, könne dahinstehen, da die Beschlüsse nicht innerhalb der in § 8 Nr. 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Frist im Klagewege angegriffen worden seien. Der gegen die Beklagte gerichtete Anspruch sei auch nicht dadurch erloschen, dass die Beklagte ihren Gesellschaftsanteil im Zusammenhang mit der Übereignung ihres Appartements auf ihren Ehemann übertragen und dabei mit diesem vereinbart habe, dass er alle Verbindlichkeiten aus der Beteiligung übernehmen solle. Diese Vereinbarung wirke nur im Innenverhältnis zwischen der Beklagten und ihrem Ehemann, da es - ungeachtet der Regelung in § 14 des Gesellschaftsvertrages - an der für eine befreiende Schuldübernahme erforderlichen Zustimmung der Klägerin fehle.

9

II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechticher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

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1. Entgegen der in der Revisionsbegründung geäußerten Ansicht der Beklagten ist die Klägerin - auch - in der Revisionsinstanz wirksam vertreten. Die Klägerin hat in der Revisionsinstanz vorgetragen, dass sie zunächst durch Herrn K. vertreten wurde und seit dessen Tod durch die Herren N. , S. und M. vertreten wird. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Durch den Tod von Herrn K. während des Revisionsverfahrens ist der Rechtsstreit nicht unterbrochen worden, da die Klägerin anwaltlich vertreten war (§ 246 ZPO).

11

2. Vergeblich greift die Revision die Annahme des Berufungsgerichts an, die Beklagte sei bis zum 5. Oktober 2001 Gesellschafterin der Klägerin gewesen. Selbst wenn - was dahingestellt bleiben kann - der Ehemann der Beklagten seinerzeit deren Beitritt zur Klägerin nicht wirksam erklärt haben sollte, muss sich die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, bis zu ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts wie eine Gesellschafterin behandeln lassen.

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Entgegen der Ansicht der Revision hat es nicht an einer auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichteten Willenserklärung der Beklagten gefehlt (siehe zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, ZIP 1992, 247, 248). Die Beklagte selbst hat stets vorgetragen, dass ihr Ehemann für sie den Beitritt zu der Klägerin erklären wollte, und hat lediglich Argumente gegen die Wirksamkeit des auch nach ihrer Ansicht "erklärten" Beitritts vorgebracht. Darüber hinaus wurde ihr Gesellschaftsbeitritt, wie erforderlich (Sen.Urt. aaO S. 249 m.w.Nachw.), in Vollzug gesetzt. Die Beklagte ließ sich auf den Gesellschafterversammlungen vertreten und hat in den Jahren ihrer Zugehörigkeit stets ihren Verlustanteil aus der Gesellschaftsbeteiligung gegenüber dem Finanzamt geltend gemacht.

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3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu Nachschusszahlungen für die Jahre 1999-2001 nicht verpflichtet.

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a) § 12 des Gesellschaftsvertrages, der lediglich besagt, dass die Gewinn - und Verlustbeteiligung jährlich zwischen den Gesellschaftern prozentual im Verhältnis der Tausendstel-Anteile zueinander zu erfolgen hat, bildet keine wirksame gesellschaftsvertragliche Grundlage für die Geltendmachung jährlicher Zahlungen zum Ausgleich eines nach dem Vertrag so genannten "Verlustes“. Denn die Klausel enthält nicht die nach der ständigen Rechtsprechung erforderliche Obergrenze oder Regelungen über die Eingrenzbarkeit der Vermehrung der Beitragspflichten. Einer solchen Begrenzung bedarf es aber im Hinblick auf § 707 BGB, wenn ein Gesellschafter mit antizipierender Wirkung zustimmen soll. Dies kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der als Publikumsgesellschaft gestalteten Klägerin objektiv auszulegen ist (st.Rspr., Sen.Urt. v. 16. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18 m.w.Nachw.).

15

b) Mangels wirksam erteilter antizipierter Zustimmung der Beklagten wäre sie nur dann zur Nachschussleistung verpflichtet worden, wenn sie den jeweiligen Gesellschafterbeschlüssen zugestimmt hätte (Sen.Urt. v. 19. März 2007 aaO Tz. 15; v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456). Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt mit Recht - nicht getroffen. Für das Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass sie nicht zugestimmt hat.

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c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die nicht erteilte Zustimmung auch nicht deswegen außer Betracht gelassen werden, weil die Beklagte nicht binnen der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Frist die - unterstellt - ohne ihre Zustimmung gefassten Beschlüsse "angefochten" hat.

Das Berufungsgericht hat verkannt, dass durch eine verfahrensrechtliche Regelung im Gesellschaftsvertrag das mitgliedschaftliche Grundrecht eines Gesellschafters , nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten beschwert zu werden, nicht ausgehebelt werden darf (Sen.Beschl. v. 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10; Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 13, 16 f.). Der betroffene Gesellschafter kann vielmehr die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses jederzeit gegenüber dem Zahlungsanspruch der Gesellschaft geltend machen (Sen.Beschl. aaO; Sen.Urt. aaO).

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4. Einer Aufhebung und Zurückverweisung zwecks Klärung der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe den genannten Gesellschafterbeschlüssen jeweils zugestimmt, bedarf es jedoch nicht, da das Berufungsurteil bereits aus einem anderen Grund der Aufhebung unterliegt, hinsichtlich dessen der Senat in der Sache abschließend entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einem Fortbestehen der - zugunsten der Klägerin für das Revisionsverfahren unterstellten - Haftung der Beklagten für “Verlustausgleichspflichten“ nach ihrem Ausscheiden aus der GbR ausgegangen. Die Beklagte haftet nicht als Gesamtschuldnerin neben ihrem Ehemann, auf den sie - unstreitig - das Eigentum an dem Appartement und - wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Zeugenaussage des Ehemanns revisionsrechtlich einwandfrei festgestellt hat - ihren Gesellschaftsanteil unter Übernahme aller Rechte und Pflichten durch den Ehemann übertragen hat. Dies folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bereits aus § 14 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages, ohne dass es auf die vom Berufungsgericht für unzutreffend gehaltene Entscheidung des Senats BGHZ 45, 221 ff. ankäme.

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a) Die Gesellschafter der Klägerin haben in dem - ebenfalls objektiv auszulegenden - § 14 des Gesellschaftsvertrages nicht nur, wie dies nach der früheren , vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Senats bereits ausreichend ist (BGHZ 45, 221, 222; zustimmend hierzu Soergel/ Hadding, BGB 12. Aufl. § 719 Rdn. 19; Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 72), vorbehaltlos - mit Ausnahme des unstreitig erfüllten Erfordernisses der (Mit-)Übertragung des Appartements - ihre Zustimmung zu der Übertragung des Gesellschaftsanteils erklärt, sondern sie haben darüber hinaus in § 14 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages - wie dies von den Kritikern der Senatsrechtsprechung gefordert wird (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/1 § 17 III S. 353; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl. § 719 Rdn. 44; Staudinger/Habermeier, BGB [2003] § 719 Rdn. 16; Erman/Westermann, BGB 12. Aufl. § 719 Rdn. 12; Timm/Schöne in Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB 2. Aufl. § 719 Rdn. 11; Teichmann, NJW 1966, 2336, 2338 ff.; Ganssmüller, DB 1967, 891, 892 ff.) - dem schuldbefreienden Übergang der Sozialverbindlichkeiten auf den Erwerber zugestimmt. In § 14 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages ist nämlich ausdrücklich geregelt, dass der neue Gesellschafter mit der Abtretung in alle in der Gesellschaft begründeten Rechte und Pflichten seines Rechtsvorgängers eintritt; davon ausgenommen sind nur die Rechte, die dem Rechtsvorgänger (Veräußerer) höchstpersönlich von der Gesellschaft eingeräumt wurden. "Eintreten" kann hier im Zusammenhang mit der Benennung des Veräußerers als "Rechtsvorgänger" nichts anderes bedeuten, als dass der Erwerber an die Stelle des Veräußerers tritt.

20

Dass auch die Klägerin § 14 des Gesellschaftsvertrages ursprünglich in diesem Sinne verstanden hat und von einer Alleinhaftung des Ehemanns für die Sozialverbindlichkeiten ausgegangen ist, zeigt sich obendrein darin, dass sie ab dem Zeitpunkt, in dem der Ehemann der Beklagten ihr die Übertragung des Gesellschaftsanteils angezeigt hatte, Anschreiben, insbesondere Zahlungsauf- forderungen und Mahnschreiben, nur an ihn persönlich adressiert hat und zunächst auch ausschließlich gegen den Ehemann gerichtlich vorgegangen ist.

21

b) Entgegen der in der Revisionsinstanz verfochtenen Ansicht der Klägerin ergibt sich aus der Tatsache, dass sich die Beklagte mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 bereit erklärt hat, "die diversen Kosten im Januar und Februar 2001 komplett" zu bezahlen, nichts anderes. Dieses Schreiben besagt nichts darüber, ob die Beklagte § 14 des Gesellschaftsvertrages damals anders verstanden hat, als sie jetzt im Rechtsstreit geltend macht und wie dies der im Übrigen allein maßgeblichen objektiven Auslegung entspricht. Ebenso wenig folgt aus der Tatsache der Geltendmachung der Verluste in den Steuererklärungen der Beklagten ein Argument für eine der Klägerin günstigere - objektive - Auslegung des § 14 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages.

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Die Beklagte haftet auch im Übrigen nicht, auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines deklaratorischen Anerkenntnisses, das sich zudem ohnehin nur auf den im Jahre 2000 beschlossenen Nachschuss beziehen würde. Die Klägerin verkennt bei ihrer gegenteiligen Beurteilung, dass die Beklagte die genannte Erklärung vor der Übertragung ihres Gesellschaftsanteils in ihrer Eigenschaft als damalige Gesellschafterin abgegeben hat und diese Äußerung sich auf die seinerzeit noch bestehende Haftung für etwa bestehende Sozialverbindlichkeiten bezog. Ob damit ein Anerkenntnis verbunden sein kann, das den Streit der Parteien über die Wirksamkeit der Nachschussbeschlüsse hat ausräumen können , ist allein eine Frage der Bindung des Ehemanns der Beklagten als deren Rechtsnachfolger; dessen Haftung für die alten Gesellschaftsschulden ist jedoch nicht Gegenstand des hier zu entscheidenden Rechtsstreits.

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 13.02.2007 - 9 O 7450/03 -
OLG München, Entscheidung vom 11.09.2007 - 18 U 2394/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte, die mit einer Einlage von 33.000,00 DM der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin beigetreten war, zur Zahlung von als Nachschuss bezeichneten Geldbeträgen verpflichtet ist und ob sie solche bereits gezahlten Beträge von der Klägerin zurückfordern kann.

2

Die klagende BGB-Gesellschaft ist im Jahr 1989 gegründet worden und dient dem Zweck, das Grundstück M. straße 19 in B. zu erwerben, zu bebauen und zu verwalten. Der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag (GV) der Klägerin vom 26. Oktober 1989 enthält keine Bestimmung über Nachschusszahlungen der Gesellschafter. § 12 Nr. 3 b GV regelt, dass eine Änderung des Gesellschaftsvertrags der Mehrheit von 3/4 der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen bedarf.

3

Im September 2000 zahlte die Beklagte weitere 1.394,43 €. Anlass der Zahlung war, dass in der vorausgegangenen Gesellschafterversammlung der Klägerin Einvernehmen bestanden hatte, zur Abwendung einer erneut von der Kredit gebenden Bank erwirkten Zwangsverwaltung die rückständigen Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der Finanzierungsbank durch Zahlungen der Gesellschafter zu tilgen, dass dafür aber die Erhebung einer ursprünglich in Aussicht genommenen "Sonderumlage im Beschlusswege kompetenzrechtlich nicht möglich" sei und ein dahingehender Beschluss nicht gefasst werden könne ; die Rückstände sollten deshalb durch freiwillige Leistungen der Gesellschafter ("Gesellschafterdarlehen") ausgeglichen werden.

4

Im Dezember 2001 fasste die Gesellschafterversammlung der Klägerin - in Abwesenheit der Beklagten - mit 3/4 Mehrheit den Beschluss, den Gesellschaftsvertrag durch eine Nachschussregelung zu ergänzen, und beschloss einstimmig, eine Sonderumlage in Höhe von 400.000,00 DM zu erheben.

5

Die in § 4 GV eingefügte Nr. 6 lautet: "Die Gesellschafter sind im Falle der Unterdeckung des Gesellschaftsvermögens quotal im Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile zu Nachschussleistungen verpflichtet, wobei die Nachschusspflicht betragsmäßig durch die Höhe der Kapitaleinlage begrenzt ist. Insoweit wird § 707 BGB abbedungen. Die Nachschusspflicht wird vom Verwaltungsbeirat durch einstimmigen Beschluss dem Grunde und der Höhe nach für den Einzelfall festgestellt und den Gesellschaftern schriftlich verbunden mit einer entsprechenden Zahlungsaufforderung bekannt gemacht; die Nachschussbeträge sind von den Gesellschaftern unverzüglich , spätestens innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Zahlungsaufforderung zu entrichten."

6

Auf der Grundlage dieser Bestimmung fassten der Verwaltungsbeirat und - jeweils in Abwesenheit der Beklagten - die Gesellschafterversammlung der Klägerin in den Jahren 2002 bis 2005 Beschlüsse über weitere Sonderumlagen und Nachschusszahlungen. Den daraus folgenden Zahlungspflichten kam die Beklagte bis zum dritten Quartal 2004 in Höhe von insgesamt 3.780,92 € nach, für das vierte Quartal 2004 und das Jahr 2005 verweigerte sie die Zahlung weiterer Beträge.

7

Das Landgericht hat der auf Zahlung der ausstehenden Nachschüsse (1.733,55 €) gerichteten Klage entsprochen und hat die auf Rückzahlung der geleisteten Nachschussbeträge gerichtete Widerklage (5.175,35 €) abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Sprungrevision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

8

I. Über die Sprungrevision der Beklagten ist, da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das inhaltlich aber nicht auf der Säum- nis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGHZ 37, 79,

81).

9

II. Die Sprungrevision ist überwiegend begründet und führt in Abänderung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage und - teilweise - zur Verurteilung der Klägerin.

10

1 . Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die Beklagte sei aufgrund der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und des Beirats in Verbindung mit dem neu eingefügten § 4 Nr. 6 GV zu den angeforderten Zahlungen verpflichtet. Diese Bestimmung habe mit der in § 12 Nr. 3 b GV vorgesehenen 3/4 Mehrheit wirksam beschlossen werden können. Sie entspreche den Anforderungen der Rechtsprechung an die Bestimmtheit gesellschaftsvertraglicher Nachschussregelungen. Dementsprechend könne die Beklagte die - mit Ausnahme der Zahlung vom September 2000 mit Rechtsgrund - geleisteten Nachschüsse nicht zurückfordern. Der Anspruch auf Rückzahlung des vor der Änderung des Gesellschaftsvertrages gezahlten Betrages sei verjährt.

12

2. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

13

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Beklagte nicht zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Die nachträglich beschlossene Nachschussregelung (§ 4 Nr. 6 GV) ist der Beklagten gegenüber unwirksam (vgl. Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766).

14

aa) Nachträgliche Beitragspflichten können mit einer jeden einzelnen Gesellschafter bindenden Wirkung nur mit der - u.U. auch antizipiert erteilten - Zustimmung der Betroffenen eingeführt werden. Dies gilt nicht nur für eine Beschlussfassung im Einzelfall, sondern ebenso für die spätere Einführung einer gesellschaftsvertraglichen Nachschussklausel.

15

An dieser Zustimmung der Beklagten fehlt es. Sie ist weder auf dem Weg der Zustimmung zur Änderung des Gesellschaftsvertrages noch - antizipiert - durch Unterwerfung unter die für Gesellschaftsvertragsänderungen bestimmte Mehrheitsklausel erteilt worden. An der Abstimmung über die Änderung des Gesellschaftsvertrages hat die Beklagte unstreitig nicht teilgenommen, und die allgemeine Mehrheitsklausel enthält eine den Anforderungen des § 707 BGB entsprechende antizipierte Zustimmung schon deswegen nicht, weil sie Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung nicht erkennen lässt, nämlich weder eine Obergrenze noch sonstige Kriterien festlegt, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.Rspr., vgl. z.B. Sen.Urt. v. 5. März 2007 aaO Tz. 13; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 Tz. 20; grundlegend hierzu Sen.Urt. v. 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, ZIP 2007, 475, 476 Tz. 9).

16

bb) Der Annahme des Landgerichts, die Neuregelung in § 4 Nr. 6 GV begründe eine über den bezifferten Einlageanteil hinausgehende Beitragspflicht , steht - selbst wenn ihr die Beklagte zugestimmt hätte - außerdem entgegen , dass dort die Höhe der nachzuschießenden Beiträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise festgelegt ist. § 4 Nr. 6 GV beschränkt zwar die Verpflichtung der Gesellschafter, weitergehende Zahlungen zu erbringen, auf den Fall der Unterdeckung des Gesellschaftsvermögens. Weder wird aber das für das Entstehen der Beitragspflicht maßgebliche Kriterium der "Unterdeckung" konkretisiert , noch bestimmt der Gesellschaftsvertrag, nach welchen Vorgaben eine Unterdeckung festzustellen ist und welche Positionen hierbei einzubeziehen sind.

17

§ 4 Nr. 6 GV ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht deshalb zu entnehmen, weil "die Nachschusspflicht betragsmäßig durch die Höhe der Kapitaleinlage begrenzt ist". Die Regelung lässt nicht hinreichend erkennen, ob die Höhe der Kapitalbeteiligung für alle Nachschussleistungen, für solche innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder für jede einzelne Zahlungsaufforderung gelten soll.

18

b) Die - entgegen der Auffassung des Landgerichts - somit ohne Rechtsgrund geleisteten Nachschusszahlungen unterliegen grundsätzlich der Rückforderung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt.1 BGB), so dass die Widerklage in Höhe von 3.780,92 € begründet ist.

19

c) Keinen Erfolg hat die Beklagte hingegen, soweit sie Rückgewähr des im September 2000 gezahlten Betrages (1.394,43 €) fordert; dieses Begehren scheitert an § 814 BGB. Nach dieser Vorschrift ist die Rückforderung des zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleisteten ausgeschlossen, wenn der Leistende gewusst hat, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (vgl. BGHZ 113, 62, 70).

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So liegt der Fall hier. Die Beklagte hatte nach ihrem eigenen Vortrag Kenntnis davon, dass der Gesellschaftsvertrag keine Nachschussregelung enthielt und dass die Gesellschafterversammlung einen die Gesellschafter zur Zahlung einer Sonderumlage verpflichtenden, als rechtswidrig, nämlich "kompetenzrechtlich nicht möglich" erkannten Beschluss nicht gefasst hatte. Wenn die Beklagte - wie sie vorträgt - die Zahlung dennoch in der - allerdings unzutreffenden und auch durch das Protokoll der Gesellschafterversammlung nicht gestützten - Annahme geleistet haben sollte, die Gesellschafterversammlung hätte eine solche Umlage beschließen können, ändert dies nichts an ihrer Kenntnis, dass ihrer Zahlung schon in Ermangelung eines Gesellschafterbeschlusses ein Rechtsgrund fehlte. Goette Kurzwelly Kraemer Strohn Reichart

Vorinstanz:
LG Berlin, Entscheidung vom 14.02.2006 - 5 O 426/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist gemeinsam mit den Beklagten zu 2 bis 4 Kommanditistin der Beklagten zu 1; Komplementärin ist die - nicht als Partei am Rechtsstreit beteiligte - R. GmbH, die keinen eigenen Kapitalanteil an der Beklagten zu 1 hält.

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Beschlusses, der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 18. Juli 2003 gegen die Stimmen der Klägerin gefasst wurde. Danach sollen die Kommanditisten entsprechend ihrem Anteil am Gesellschaftskapital den im Geschäftsjahr 2002 festgestellten Jahresfehlbetrag von ca. 2,3 Mio. € zum 15. August 2003 einzahlen. Auf die Klägerin entfällt ein Betrag in Höhe von ca. 300.000,00 €.

3

Nach dem Gesellschaftsvertrag können die als Festkonten geführten Kapitalkonten der Kommanditisten durch mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss erhöht werden. Ein der Erhöhung nicht zustimmender Gesellschafter kann sich, muss sich aber nicht an der gegen seine Stimme beschlossenen Erhöhung beteiligen (§ 4 des Gesellschaftsvertrages, künftig: GV). In § 15 GV ("Protokollierung der Beschlüsse") heißt es in Absatz 2: "… Die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen muss innerhalb eines Monats nach Empfang des Protokolls durch Klageerhebung geltend gemacht werden."

4

§ 16 Abs. 2 GV bestimmt, dass durch Verluste der Gesellschaft keine Nachschussverpflichtung der Gesellschafter entsteht. Die Gesellschafterversammlung beschließt prinzipiell, auch hinsichtlich Änderungen des Gesellschaftsvertrages , mit einfacher Mehrheit (§ 23 GV).

5

Die Klägerin hat innerhalb der in § 15 Abs. 2 GV genannten Frist zunächst Klage auf Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise Nichtigerklärung des Beschlusses vom 18. Juli 2003 gegen die Gesellschaft sowie ihre Mitkommanditisten erhoben und später dann auch noch die Komplementärin verklagt. Der hinsichtlich der Komplementärin vom Landgericht abgetrennte Rechtsstreit ist vor Erlass des angefochtenen Urteils rechtskräftig zu Lasten der Klägerin beendet worden, indem diese ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil nach Erteilung eines auf § 522 ZPO gestützten Hinweises des 23. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin zurückgenommen hat.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Der Gesellschafterbeschluss vom 18. Juli 2003 ist gegenüber der Klägerin unwirksam.

8

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der Beschluss über die Nachschusspflicht sei nicht wirksam gefasst worden. Mangels eindeutiger gesellschaftsvertraglicher Regelung hätte der Beschluss nicht - wie geschehen - mit einfacher Mehrheit, sondern nur einstimmig gefasst werden können. Die Klägerin habe den Beschluss aber nicht wirksam angegriffen. Sie habe die einmonatige Anfechtungsfrist nach § 15 Abs. 2 Satz 3 GV versäumt, weil sie nicht binnen der genannten Frist sämtliche Mitgesellschafter verklagt habe. Das sei notwendig gewesen, weil ungeachtet der Anordnung, dass Beschlussmängel binnen eines Monats auf dem Wege der Klage geltend zu machen seien, das personengesellschaftsrechtliche Überprüfungssystem solcher Mängel nicht durch das kapitalgesellschaftsrechtliche ersetzt worden sei.

9

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10

II. Das Berufungsgericht hat grundlegend verkannt, dass die von ihm zutreffend beurteilte Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses von § 15 Abs. 2 GV nicht erfasst wird (1). Die Klägerin kann die Unwirksamkeit im Wege der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO sowohl gegenüber ihren Mitgesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft geltend machen (2).

11

1. a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (s. zuletzt Sen.Urt. v. 14. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455 ff.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 f. und - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 ff.) davon aus, dass der Beschluss über die Nachschussverpflichtung der Klägerin gegenüber unwirksam und der nach § 4 GV mögliche Weg der Kapitalerhöhung nicht beschritten worden ist.

12

Für den in § 4 GV genannten Fall haben die Verfasser des Gesellschaftsvertrages richtig erkannt, dass das mitgliedschaftliche Grundrecht (Wiedemann , GesR Bd. I S. 357 f., 393 f.), nicht ohne eigene Zustimmung mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet zu werden, wie es in § 707 BGB, § 53 Abs. 3 GmbHG und § 180 AktG niedergelegt ist, Beachtung finden muss. Dem tragen die Regeln über die ausschließlich freiwillige Beteiligung an einer vorher von dem betroffenen Gesellschafter abgelehnten Erhöhung Rechnung.

13

Der Gesellschaftsvertrag enthält im Übrigen keine Bestimmung, derzufolge auf anderem Weg als dem in § 4 GV vorgesehenen über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden konnten.

Vielmehr bestimmt § 16 Abs. 2 GV ausdrücklich das Gegenteil. Die in § 23 GV vorgesehene Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag durch einfachen Mehrheitsbeschluss zu ändern, rechtfertigt die nachträgliche Beitragserhöhung ersichtlich nicht. Eine - grundsätzlich mögliche - antizipierte Zustimmung zu einer nachträglichen Beitragserhöhung durch Mehrheitsbeschluss setzt eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung voraus, die eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Das erfordert die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 20 m.w.Nachw.).

14

b) Die Klägerin war auch, anders als die Revisionsbeklagten meinen, nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht - im Hinblick auf die behauptete Existenzgefährdung der Beklagten zu 1 bei Nichtleistung von Nachschüssen - zur Zustimmung verpflichtet mit der Folge, dass ihre fehlende Zustimmung unbeachtlich , der Beschluss mithin als wirksam zu behandeln wäre (s. dazu Goette in Ebenroth/Joost/Boujong, HGB § 119 Rdn. 26 f. m.w.Nachw.). Zwar kann die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu einer Beitragserhöhung gebieten. An diese Verpflichtung sind jedoch besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 23 f. m.w.Nachw.). Hier scheidet eine Treuepflichtverletzung der Klägerin bereits deshalb aus, weil § 4 GV den Gesellschaftern die Möglichkeit der Beseitigung der Existenzgefährdung unter Beachtung von § 707 BGB eröffnet.

15

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Nichtbeachtung der Frist des § 15 Abs. 2 Satz 3 GV nicht dazu, dass die Klägerin den ihr gegenüber unwirksamen Beschluss gegen sich gelten lassen muss. Die fehlende Zustimmung wird verfahrensrechtlich nicht von § 15 Abs. 2 GV erfasst. Dort sind allein Beschlussmängel geregelt, die - nach dem üblichen Sprachgebrauch des Kapitalgesellschaftsrechts - Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe darstellen. Bei der nach § 707 BGB (und den oben genannten Parallelvorschriften) erforderlichen, hier fehlenden Zustimmung der Klägerin handelt es sich aber nicht um solche Gründe, auch wenn die Klägerin das in ihrem Klageantrag missverständlich formuliert hat. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses dar, die auch dann selbständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig ist oder wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Ohne Zustimmung des Betroffenen ist auch der nicht (mehr) anfechtbare und nicht nichtige Beschluss - ihm gegenüber - unwirksam (so zutreffend zu den Parallelvorschriften u.a. Scholz/Priester, GmbHG 9. Aufl. § 53 Rdn. 96; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 53 Rdn. 56; Baumbach /Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 53 Rdn. 83; MünchKommAktG/Stein 2. Aufl. § 180 Rdn. 35; MünchKommAktG/Hüffer aaO § 241 Rdn. 17 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 180 Rdn. 8 f. jew. m.w.Nachw.).

16

2. Die Klägerin kann die ihr gegenüber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses - wie geschehen - durch die allgemeine, nicht fristgebundene Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es geht - anders als das Berufungsgericht meint - weder um das Problem der Adaption des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts noch um die Wahrung irgendwelcher Fristen noch um die Frage, ob Beschlussmängel nur einheitlich gegenüber sämtlichen Gesellschaftern klageweise geltend gemacht werden dürfen, sondern allein darum, dass die Klägerin, wie die Auslegung ihres Antrags ohne weiteres ergibt , festgestellt wissen will, dass sie nicht zugestimmt hat und ohne diese Zustimmung ein Zahlungsanspruch gegen sie nicht besteht.

17

Einen Anspruch darauf, dies festgestellt zu bekommen, hat die Klägerin nicht nur gegenüber den Mitgesellschaftern - und zwar gegenüber jedem einzelnen -, sondern gerade auch gegenüber der Gesellschaft selbst. In beiden Fällen ist das allein erforderliche Feststellungsinteresse an dem Bestehen eines Rechtsverhältnisses gegeben (s. zu einer vergleichbaren Interessenlage Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05, ZIP 2006, 2267 ff., Tz. 8). Würde die Gesellschaft aufgrund des von ihr für wirksam gehaltenen Beschlusses gegen die Klägerin vorgehen und Zahlung verlangen, könnte diese selbstverständlich einwenden, dass sie wegen ihrer mangelnden Zustimmung und der daraus ihr gegenüber folgenden Unwirksamkeit des Beschlusses nicht zur Zahlung verpflichtet ist (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesellschafter, der den Beschluss mangels Vorliegens seiner erforderlichen Zustimmung für unwirksam hält, soll abwarten müssen, bis er von der Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen wird und nicht bereits vorher gerichtlich soll klären dürfen, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet ist.

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.12.2003 - 104 O 153/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 09.09.2005 - 14 U 25/04 -

Gründe:

1

I. Die Revision der Klägerin ist bereits unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht sich mit der zweitinstanzlichen Eventualklagehäufung im Hinblick auf § 533 ZPO sachlich nicht befasst hat.

2

Das Berufungsgericht hat im Tenor die Revision unbeschränkt zugelassen und sodann am Ende der Entscheidungsgründe ausgeführt, worin es die Zulassungsbedürftigkeit der Revision sieht. Darin liegt entgegen der Ansicht der Revision eine zulässige Beschränkung der Revisionszulassung auf den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Nachschusszahlung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Beschränkung der Revision eindeutig und zulässig sein.

3

a) Für die Eindeutigkeit genügt dabei, dass sich die Beschränkung - auch bei, wie hier, uneingeschränkter Zulassung im Tenor - aus den Entscheidungs- gründen ergibt (st.Rspr. BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 ff.; w.Nachw. bei Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl. § 543 Rdn. 26). Dies ist hier nach den Ausführungen unter II, 5. des angefochtenen Urteils der Fall. Nur bei der Prüfung dieses Anspruchs der Klägerin stellt sich nämlich das Problem der gesellschafterlichen Treuepflicht, nicht hingegen bei dem aus abgetretenem Recht geltend gemachten Anspruch der Bank, der auf einem völlig anderen Lebenssachverhalt beruht, nämlich auf der gesetzlich geregelten, persönlichen (hier quotalen) Haftung des OHG-Gesellschafters für Verbindlichkeiten der OHG (§ 128 HGB).

4

b) Die Teilzulassung ist nicht nur eindeutig, sondern auch zulässig. Hat - wie hier - das Berufungsgericht über mehrere selbständige prozessuale Ansprüche (Streitgegenstände) entschieden und im Rahmen der Darlegung des nur für einen dieser Ansprüche rechtserheblichen Grundes für die Revisionszulassung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es das Rechtsmittel nur wegen dieses Teils des Streitgegenstandes zulassen wollte, so ist hierin eine wirksame Teilzulassung zu sehen (BGHZ 111, 158, 166 f.; BGH, Urt. v. 25. April 1995 - VI ZR 272/94, NJW 1995, 1955, 1956 m.w.Nachw.). Zwar hat hier das Berufungsgericht verfehlt die Zulassung auf eine Rechtsfrage beschränkt (st.Rspr. s. nur BGH, Urt. v. 20. Mai 2005 - XI ZR 248/02, ZIP 2003, 1240, 1241 m.w.Nachw.), das steht der Zulässigkeit der Teilzulassung jedoch nicht entgegen. Wird die Zulassung - wie hier - auf eine Rechtsfrage beschränkt, die nur bei einem von mehreren prozessualen Ansprüchen entscheidungserheblich ist, liegt darin eine wirksame Beschränkung auf den prozessualen Anspruch, bei dem die Rechtsfrage entscheidungserheblich ist (BGHZ 48 aaO; 153 aaO S. 362 m.w.Nachw.), allerdings mit der Folge, dass der Anspruch als solcher der vollumfänglichen revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt.

5

II. Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor; die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

6

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt der von ihm formulierten Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die - abstrakten - Kriterien der gesellschafterlichen Treuepflicht im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der Gesellschafter sind in der Rechtsprechung des Senats, was auch das Berufungsgericht nicht verkennt, geklärt und vom Senat in einer Vielzahl von Entscheidungen angewandt worden. Ob der Gesellschafter, gemessen an diesen abstrakten Kriterien, aus gesellschafterlicher Treuepflicht zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichtet ist, ist hingegen jeweils eine Frage des Einzelfalles. Dies gilt selbst dann, wenn, wie hier, mehrere Gesellschafter der Klägerin sich gegen die Nachschussverpflichtung wehren. Aus denselben Gründen erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision.

7

Geklärt ist in der Rechtsprechung des Senats, worauf er gerade in den letzten Entscheidungen zur Zulässigkeit von Nachschüssen ausdrücklich erneut abgestellt hat (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1457; v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 564 und II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 756; v. 19. März 2007 - II ZR 73/06 z.V.b.), dass ein Gesellschafter bei mangelnder gesellschaftsvertraglicher Grundlage aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaftsrechte nur dann verpflichtet ist, wenn dies im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist. Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleiteten Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (Senat aaO jew. m.w.Nachw.). Gerade weil bei der Prüfung der gesellschafterlichen Treuepflichtverletzung entscheidend auf die "eigenen schutzwürdigen Belange" des Gesellschafters abgestellt wird, ist die Beantwortung dieser Frage nicht verallgemeinerungsfähig. Selbst bei mehreren Gesellschaftern ei- nes identischen Fonds kann diese z.B. wegen der Unterschiedlichkeit der jeweils schützenswerten persönlichen Belange verschieden ausfallen.

8

2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg.

9

a) Zu Recht wendet sich die Revision nicht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , dass die gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen keine hinreichende Grundlage für das Begehren der Klägerin auf Zahlung eines Nachschusses bieten. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung das Ausmaß und den Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lassen muss und dass dafür die Angabe einer Obergrenze für Beitragserhöhungen erforderlich ist, steht in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Wirksamkeit von gesellschaftsvertraglichen Regelungen über die zulässige Begründung von Nachschusspflichten der Gesellschafter und lässt, wie auch die Revision einräumt, keinen Rechtsfehler erkennen.

10

b) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Tatsache, dass die Beklagten, die dem mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss über die Begründung der Nachschusspflichten nicht zugestimmt haben, nicht innerhalb der in § 14 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) bestimmten Frist im Klagewege gegen den Beschluss vorgegangen sind, der Geltendmachung der jedenfalls ihnen gegenüber mangels Erteilung der nach § 707 BGB erforderlichen Zustimmung bestehenden Unwirksamkeit des Beschlusses im vorliegenden Prozess nicht entgegensteht. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 5. März 2007 (II ZR 282/05, Tz. 15 ff., z.V.b.) entschieden, dass der Gesellschafter die jedenfalls relative Unwirksamkeit des Beschlusses gegenüber der Klage der Gesellschaft auf Zahlung des Nachschusses einwenden kann, ohne an Fristen gebunden zu sein.

Dies beruht darauf, dass die fehlende Zustimmung verfahrensrechtlich nicht von § 14 Abs. 4 GV erfasst wird. Dort sind allein Beschlussmängel geregelt, die - nach dem üblichen Sprachgebrauch des Kapitalgesellschaftsrechts - Anfechtungs - oder Nichtigkeitsgründe darstellen. Bei der nach § 707 BGB erforderlichen , hier fehlenden Zustimmung der Beklagten handelt es sich aber nicht um solche Gründe. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses dar, die auch dann selbständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig ist oder wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Ohne Zustimmung des Betroffenen ist auch der nicht (mehr) anfechtbare und nicht nichtige Beschluss ihm gegenüber unwirksam (Sen.Urt. v. 5. März 2007, Tz. 15), was der betroffene Gesellschafter im Wege der nicht fristgebundenen allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) oder, wie hier, als Einwendung gegenüber der Zahlungsklage der Gesellschaft geltend machen kann.

11

c) Ebenso ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht nicht zur Leistung des Nachschusses verpflichtet. Sie vermag nicht aufzuzeigen, dass das Berufungsgericht bei der seinem tatrichterlichen Beurteilungsspielraum unterliegenden und daher revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidung Wertungsgrenzen verkannt, die tatsächlichen Wertungsgrundlagen nicht ausgeschöpft oder Denk- oder Erfahrungssätze nicht beachtet hat.

12

Die Revision irrt, wenn sie die Beklagten deshalb für zustimmungspflichtig hält, weil die Gesellschafter bei einem Scheitern der Sanierung und der Auflösung der Gesellschaft ebenfalls mit Zahlungspflichten nach § 735 BGB und - gegenüber den Gesellschaftsgläubigern - nach § 128 HGB belastet wären. Denn die Auflösung der Gesellschaft führt nur zu anteiligen Zahlungspflichten hinsichtlich der zum Auflösungsstichtag bestehenden Verbindlichkeiten; nach deren Ausgleichung können keine weiteren finanziellen Belastungen mehr eintreten , wie sie unter Umständen durch jährlich immer wieder auftretende Unterdeckungen entstehen würden, wenn die Gesellschaft fortgesetzt wird. Diese Gefahr weiterer, unabsehbarer finanzieller Belastungen begründet hier die Unzumutbarkeit für die Beklagten, sich auf Nachschusszahlungen einlassen zu müssen. Goette Kurzwelly Kraemer RiBGH Prof. Dr. Gehrlein Caliebe kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette

Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 O 176/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.12.2005 - 9 U 96/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte als Gesellschafterin der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zur Zahlung eines als Nachschuss bezeichneten Geldbetrages verpflichtet ist.

2

Die klagende BGB-Gesellschaft ist im Jahr 1990 gegründet worden und dient dem Zweck, die Grundstücke Ba. straße 19 und S. straße 60 in B. mit sozial geförderten Wohnanlagen zu bebauen und diesen Grundbesitz zu verwalten und zu vermieten.

3

Der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag (GV) der Klägerin vom 27. Dezember 1990 legt in § 2 Nr. 2 Abs. 1 das geplante Investitionsvolumen (Gesamtaufwand einschließlich Damnum), das - wie es dort heißt - nur "begründet" überschritten werden darf, auf 16.726.400,00 DM fest. Wegen der Aufgliederung des Gesamtaufwands und der vorgesehenen Finanzierung wird in Abs. 2 dieser Bestimmung auf die dem Gesellschaftsvertrag beigefügte Anlage verwiesen. Diese enthält einen Investitionsplan, dem ein nach Eigenkapital und Darlehen aufgeschlüsselter Finanzierungsplan gegenübergestellt wird.

4

§ 3 Nr. 3 Abs.1 GV sieht vor, dass das - nach § 3 Nr. 1 GV bei dessen Unterzeichnung 70.000,00 DM betragende - Eigenkapital durch Aufnahme weiterer Gesellschafter bis auf 5.050.000,00 DM erhöht werden soll. Die Anlage zum GV weist ein Eigenkapital in Höhe dieses Betrages zuzüglich Agio aus.

5

In § 3 GV ist unter Nr. 3 Abs. 3 bestimmt: "Der Geschäftsführer wird ermächtigt, die von den Gesellschaftern zu erbringenden Gesellschaftereinlagen gemäß vorstehendem Absatz, etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse der Gesellschafter und Unterdeckungsbeiträge im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft bei den Gesellschaftern einzufordern und erforderlichenfalls gerichtlich geltend zu machen".

6

In § 5 GV ("Haftung/Nachschüsse") heißt es unter Nr. 3: "Soweit bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet , binnen vier Wochen nach entsprechender Anforderung der Geschäftsführung die seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Die Geschäftsführung ist berechtigt, bei sich abzeichnenden Unterdeckungen angemessene laufende Vorschüsse anzufordern."

7

Nach § 9 Nr. 3 GV beschließt die Gesellschafterversammlung über die Feststellung der jährlichen Vermögensübersicht und der Überschussrechnung. § 11 Nr. 2 Abs. 1 GV regelt, dass der Geschäftsführer und/oder Geschäftsbesorger für den Schluss eines jeden Kalenderjahres möglichst binnen sechs Monaten eine Vermögensübersicht nebst Überschussrechnung aufzustellen hat. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung sind die Vermögensübersicht und die Überschussrechnung von der Gesellschafterversammlung zu genehmigen, nach Abs. 3 sind sie während der Investitionsphase von einem Angehörigen der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Berufe zu überprüfen.

8

Am 24. Dezember 1990 erklärte der Vater der Beklagten mit einem Eigenkapital von 100.000,00 DM seinen Beitritt zur Klägerin. Im Jahr 1997 übertrug er mit Zustimmung der Klägerin seinen Gesellschaftsanteil unentgeltlich im Wege der Sonderrechtsnachfolge an die Beklagte.

9

Die von der Geschäftsführung der Klägerin beauftragte Verwaltungsgesellschaft forderte die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2004 - unter Hinweis auf § 5 Nr. 3 GV - auf, für das Jahr 2004 einen Vorschuss auf den erwarteten Nachschuss in Höhe von 2,6 % ihrer Gesellschaftsbeteiligung (1.329,26 €) zu zahlen. Nach dem Vortrag der Klägerin hatte ihre Geschäftsführung zu diesem Zeitpunkt einen - sich bis Anfang des Jahres 2005 abzeichnenden - Unterdeckungsbetrag von 72.341,11 € prognostiziert, der 2,6 % des vorhandenen Gesellschaftskapitals entsprach. Anders als in den zurückliegenden Jahren 1999 bis 2003, für die die Beklagte Nachschussforderungen in Höhe von insgesamt 5.777,59 € erfüllte, verweigerte sie für das Jahr 2004 die Zahlung weiterer Beträge.

10

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

12

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Beklagte sei zur Erfüllung der - als Vorschuss geltend gemachten - Nachschussforderung der Klägerin verpflichtet, ohne dass die Festlegung des Betrages und dessen Einforderung eines Gesellschafterbeschlusses bedürften. § 707 BGB stehe einer Nachschusspflicht nicht entgegen, weil die Gesellschafter der Klägerin im Gesellschaftsvertrag über den bezifferten Eigenkapitalanteil hinaus eine erweiterte, der Höhe nach nicht festgelegte Beitragspflicht übernommen und somit bereits bei ihrem Eintritt den zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Beitragserhöhungen zugestimmt hätten. Für die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Regelung genüge es, dass die Nachschussverpflichtung eindeutig und in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet sei. Diesen Anforderungen genüge die Regelung in § 5 Nr. 3 GV. Durch das Kriterium der "Unterdeckung bei laufender Bewirtschaftung" sei die Höhe der Nachschussverpflichtung hinreichend bestimmt. Dies gelte auch für das - bei der Anforderung von Vorschüssen maßgebliche - Kriterium der "sich abzeichnenden Unterdeckung".

14

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

15

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, dem die einschlägigen Senatsurteile vom 23. Januar 2006 (II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 und II ZR 306/04, ZIP 2006, 562) noch nicht bekannt sein konnten, ist die Beklagte nicht zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine Nachschussverpflichtung ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag , sondern erfordert einen Beschluss, dem alle Gesellschafter zustimmen müssen. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft der Beklagten nicht.

16

1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag.

17

a) Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der Gesellschaft eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus grundsätzlich nicht. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift allerdings u.a. dann nicht ein, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 Tz. 14 und II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 563 Tz. 14 m.w.Nachw.). Ebenso ist § 707 BGB dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge keines Gesellschafterbeschlusses , sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 und v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 3). Allerdings ist bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung zu beachten. Sollen über die eigentliche Beitragsschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden, muss dies aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO m.w.Nachw.). Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 2 f.).

18

b) Ein derartiger Sachverhalt ist hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 15 und II ZR 306/04 aaO Tz. 15 m.w.Nachw.). Danach ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag, dass Nachschüsse einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss erfordern.

19

aa) Die Einlagen der Gesellschafter sind im Gesellschaftsvertrag betragsmäßig festgelegt. Nach § 5 Nr. 3 S. 1 GV sind die Gesellschafter zwar verpflichtet , bei auftretenden Unterdeckungen im Rahmen der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke nach entsprechender Aufforderung der Geschäftsführung die ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Verbindlich festgesetzt werden etwaige Unterdeckungsbeiträge aber gemäß § 11 Nr. 2 Abs. 2 GV durch Beschluss der Gesellschafterversammlung , wenn diese die jährliche Vermögensübersicht und die Überschussrechnung genehmigt.

20

bb) Bei der gebotenen objektiven Auslegung folgt schon aus dem Zweifel ausschließenden Wortlaut von § 3 Nr. 3 Abs. 3 GV, wonach die Geschäftsführung ermächtigt ist, "etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse und Unterdeckungsbeiträge" im eigenen Namen geltend zu machen, dass die Nachschusspflicht einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss voraussetzt.

21

cc) Die - gegenteilige - Annahme, dass im Gesellschaftsvertrag selbst über die Einlageschuld hinausgehende weitere Beitragspflichten begründet wurden, lässt sich - anders als das Berufungsgericht meint - nicht schon darauf stützen, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine Bestimmung enthält, in der das Gesellschaftskapital auf einen bestimmten Betrag festgesetzt und ausdrücklich geregelt ist, dass dieser Betrag den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen entspricht. Das Berufungsgericht verkennt die Anforderungen, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die vertragliche Vereinbarung einer, in eine bezifferte Einlage und laufende Beiträge gespaltenen Beitragspflicht zu stellen sind. Danach genügt es nicht, dass der Gesellschaftsvertrag die Beitragspflicht der Gesellschafter nicht ausdrücklich auf den vereinbarten Einlagebetrag begrenzt. Vielmehr muss eine über die bezifferte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflicht eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag hervorgehen und der Höhe nach bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar sein.

22

dd) Diese erforderliche Eindeutigkeit fehlt dem Gesellschaftsvertrag. Er regelt in § 2 Nr. 2 Abs. 1 ein geplantes Investitionsvolumen. Die in Absatz 2 dieser Bestimmung wegen der Finanzierung in Bezug genommene Anlage zum Gesellschaftsvertrag enthält einen Finanzierungsplan, in dem ein Eigenkapital von 5.050.000,00 DM ausgewiesen ist. Dieses entspricht dem in § 3 Nr. 3 Abs. 1 GV festgelegten Eigenkapitalbetrag, der durch Aufnahme neuer Gesellschafter realisiert werden soll. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der vom Gesellschaftsvertrag - in "begründeten" Fällen - zugelassenen Überschreitung des Investitionsvolumens während der Bauphase nicht, dass die Gesellschafter grundsätzlich über die betragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinaus zu weiteren Beiträgen verpflichtet sein sollen. Zudem geht aus dem Gesellschaftsvertrag jedenfalls nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit hervor, dass eine - "begründete" - Überschreitung des Investitionsvolumens durch Beitragserhöhungen finanziert werden soll.

23

c) Der Annahme, schon der Gesellschaftsvertrag begründe eine über den bezifferten Einlageanteil hinausgehende Beitragspflicht, steht außerdem entgegen, dass im Gesellschaftsvertrag die Höhe der nachzuschießenden Beiträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. § 5 Nr. 3 GV beschränkt zwar die Verpflichtung der Gesellschafter, weitergehende Zahlungen zu erbringen, auf den Fall, dass bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten. Die danach für das Entstehen der Beitragspflicht maßgeblichen Kriterien der "laufenden Bewirtschaftung" und der "Unterdeckung" werden im Gesellschaftsvertrag in keiner Weise konkretisiert. Insbesondere legt der Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht fest, nach welchen Maßstäben der Wirtschaftsplan aufzustellen ist und welche Positionen in die Kalkulation einzubeziehen sind (vgl. Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 18). Die Verpflichtung, bei der Erstellung der Vermögensübersicht und der Überschussrechnung handelsrechtliche Bewertungsvorschriften zu beachten, grenzt die Höhe der laufenden Beitragspflichten ebenso wenig in der erforderlichen Weise ein wie die in § 11 Nr. 3 GV - ohnehin nur während der Bauphase - vorgesehene Überprüfung der Abschlüsse durch einen Angehörigen der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Berufe.

24

d) Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung weiterer Beiträge über die bezifferte Einlageschuld hinaus kann auch nicht § 5 Abs. 3 S. 2 GV entnommen werden. Diese Vertragsbestimmung regelt schon nicht die Voraussetzungen einer erweiterten Beitragspflicht. Vielmehr knüpft sie an die Nachschussregelung in § 5 Abs. 3 S. 1 GV an und legt nur die Verpflichtung zur Zahlung von Vorschüssen vor Auftreten und Feststellung der Unterdeckung fest. Da § 5 Abs. 3 S. 1 GV keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung von Nachschüssen - zum Ausgleich von Unterdeckungen bei laufender Bewirtschaftung - begründet, sind die Gesellschafter ebenso wenig verpflichtet, Vorschüsse auf solche - nicht geschuldeten - Beiträge zu leisten.

25

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist zudem die Höhe der Vorschusszahlungen in § 5 Abs. 3 S. 2 GV nicht - wie nach der Rechtsprechung des Senats erforderlich - in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet. Der Gesellschaftsvertrag lässt offen, wann sich "Unterdeckungen abzeichnen" und welche laufenden Vorschüsse "angemessen" sind.

26

III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).

27

Die Beklagte ist nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, den geforderten Nachschuss zu zahlen.

28

Zwar kann auch bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in engen Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB einer - ohne Zustimmung des einzelnen Gesellschafters beschlossenen - Nachforderung nicht entgegensteht. Ein solcher Sachverhalt ist hier schon deshalb nicht gegeben, weil ein Gesellschafterbeschluss über eine Nachschussverpflichtung, dem die Beklagte zustimmen müsste, nicht gefasst wurde.

29

Im Übrigen ist ein Gesellschafter zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO, 1456 f.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 24 und II ZR 306/04 aaO Tz. 24 m.w.Nachw.). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen , besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden darf (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 23. Januar 2006 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).

30

Derartige besondere Umstände sind nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass die Mehrheit der Gesellschafter die geforderten Nachschüsse leistet und auch die Beklagte in der Vergangenheit so verfahren ist, genügt hierfür allein ebenso wenig wie der Umstand, dass die Gesellschaft - ohne weitere Beitragsleistungen der Gesellschafter - aufgelöst werden müsste oder in Insolvenz geraten würde (Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II 126/04 aaO Tz. 25). Entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung muss sich die Beklagte nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, das Gesellschaftsverhältnis zu kündigen und sich dadurch in der Zukunft weiteren Nachschusszahlungen zu entziehen. Jedenfalls für das Jahr 2004 bestand diese Möglichkeit nicht, weil das Gesellschaftsverhältnis nach § 15 Nr. 2 Satz 1 GV erstmals zum 31. Dezember 2005 gekündigt werden konnte. Eine - ohnehin nur mit Zustimmung des Geschäftsführers mögliche - Kündigung vor diesem Zeitpunkt war der Beklagten schon wegen der - sich nach § 16 Nr. 1 Abs. 2 GV ergebenden - Nachteile bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens nicht zumutbar.

31

IV. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.

Goette Kurzwelly Gehrlein RiBGH Dr. Strohn kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben. Goette Reichart

Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 02.08.2005 - 208 C 145/05 -
LG Berlin, Entscheidung vom 30.01.2006 - 52 S 286/05 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagten als Gesellschafter der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zur Zahlung von als Nachschuß oder Sonderzahlung bezeichneten Geldbeträgen verpflichtet sind.
Die Klägerin ist eine im Jahr 1992 zum Zweck des Erwerbs des mit einem Wohngebäude bebauten Grundstücks D. Straße 60 in B., zu dessen Instandsetzung , Modernisierung, zum Ausbau des Dachgeschosses und zur anschließenden Vermietung gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Im notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag heißt es in § 4 u.a.:
"I. Das Gesellschaftskapital (Bareinlage) wird mit insgesamt 4.006.200,00 DM festgesetzt. Dieser Betrag entspricht den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen."
In § 5 (Kapitalverwendung) ist u.a. bestimmt:
"Neben den in § 4 (I) bezeichneten Bareinlagen, die 30 % der für die Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Geldmittel ausmachen werden, nimmt die Gesellschaft durch sämtliche Mitgesellschafter - entsprechend dem Verhältnis der Gesellschaftereinlagen zueinander - Fremdmittel auf, um die Investitionen mit dem Gesellschaftszweck entsprechend durchführen zu können. Dabei dürfen die Gesamtkosten bis zur vollständigen Durchführung des Bauvorhabens 13.354.000,00 DM (ohne Damnen und Bankbearbeitungsgebühren für die Zwischen- und
Endfinanzierung) nicht übersteigen, es sei denn, daß die Gesellschafter mehrheitlich einen höheren Gesamtaufwand beschließen."
Nach § 12 Nr. I b des Gesellschaftsvertrages (GV) beschließt die Gesellschafterversammlung über die Feststellung der Jahresabrechnung. Gemäß § 14 Nr. I GV besteht die Jahresabrechnung aus Jahresabschluß und Wirtschaftsplan. Zum Wirtschaftsplan heißt es in § 14 Nr. 3 GV:
"Der Wirtschaftsplan ist der Haushaltsplan der Gesellschaft für das jeweils folgende Jahr. Er enthält die voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben der Gesellschaft. Außerdem werden darin die erforderlichen Nachschußbeiträge der Gesellschafter sowie die Instandhaltungsrücklagen verbindlich festgesetzt."
Am 7. September 1992 erklärten die Beklagten ihren Beitritt zur Klägerin. Sie wurden von dem Vermittler über ihr siebentägiges Widerrufsrecht belehrt. In der privatschriftlichen Beitrittserklärung war die notarielle Bestätigung der Erklärung vorgesehen, die dann auch am 14. September 1992 erfolgte, ohne daß die notariell beurkundete Beitrittserklärung eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthielt.
Am 11. Dezember 1992 hoben die Parteien die Beitrittserklärungen vom 14. September 1992 wieder auf und ersetzten sie durch eine gemeinsame notarielle Beitritts- und Vollmachtserklärung.
Die Gesellschafterversammlung der Klägerin faßte in den Jahren 1996 bis 2000 im Zusammenhang mit der Beschlußfassung über den jeweiligen Wirtschaftsplan Beschlüsse über Nachschußverpflichtungen und Sonderzahlungen
der Gesellschafter. Den daraus folgenden Zahlungsverpflichtungen kamen die Beklagten überwiegend nicht nach.
Das Landgericht hat die auf Zahlung der ausstehenden Nachschüsse und Sonderzahlungen gerichtete Klage in vollem Umfang, das Berufungsgericht überwiegend zugesprochen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
Der Beitritt der Beklagten zu der Klägerin sei wirksam. Die Beklagten seien zur Erfüllung der Nachzahlungsansprüche der Klägerin verpflichtet. Der Wirksamkeit der die Nachzahlungsverpflichtung begründenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen stehe nicht entgegen, daß sie keine Grundlage im Gesellschaftsvertrag hätten und nicht einstimmig gefaßt seien. Denn nach der gesamten Konzeption der Gesellschaft, wie sie im Gesellschaftsvertrag deutlich zum Ausdruck gekommen sei, habe sich die Beitragspflicht der Gesellschafter nicht auf den bei ihrem Beitritt summenmäßig festgelegten Betrag beschränkt. Die Beklagten hätten sich nach dem Gesellschaftsvertrag vielmehr verpflichtet, das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks jeweils Erforderliche nachzuschießen. Die Beschlüsse über die Nachschußverpflichtungen seien entsprechend den Regelungen in §§ 12, 14 Nr. 3 GV gefaßt worden. Den For-
derungen der Klägerin stehe auch weder eine Durchsetzungssperre noch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entgegen.
II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält in wesentlichen Punkten der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Beitritt der Beklagten zur Klägerin für wirksam erachtet. Dagegen wird auch von der Revision nichts erinnert.
2. Von Rechtsfehlern beeinflußt ist jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts , die Beklagten seien zu Nachschußleistungen und Sonderzahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine derartige Verpflichtung ist weder im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden, noch konnte eine Beitragserhöhung im Wege des Mehrheitsbeschlusses wirksam herbeigeführt werden. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbunden Eingriff in die Mitgliedschaft der Beklagten nicht.

a) Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag, vielmehr erfordert jede Nachschußverpflichtung einen Gesellschafterbeschluß.
aa) Nach § 707 BGB besteht eine Nachschußpflicht der Gesellschafter über die vereinbarte Einlage hinaus regelmäßig nicht. Die Regelung in § 707 BGB ist jedoch dispositiv (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 6). Sie greift u.a. dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist. Dies ist z.B. anzunehmen, wenn sich die Gesellschafter keine der Höhe nach festgeleg-
ten Beiträge versprochen, sondern sich ausdrücklich oder stillschweigend verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282, 1283; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedarf die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge im Zweifel keines Gesellschafterbeschlusses , sondern ist Sache der Geschäftsführer (MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 3).
bb) Ein derartiger Sachverhalt ist hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin, bei der es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, objektiv auszulegen ist (Sen.Urt. v. 6. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393). Danach ergibt sich schon aus dem Gesellschaftsvertrag selbst, daß Nachschüsse einen entsprechenden Gesellschafterbeschluß erfordern.
(1) Im Gesellschaftsvertrag sind die Einlagen der Gesellschafter betragsmäßig festgelegt. In § 4 Nr. I GV wird nicht nur das Gesellschaftskapital auf 4.006.200,00 DM festgesetzt, sondern zugleich bestimmt, daß dieser Betrag den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen entspricht. Das läßt keinen Raum für die Annahme, schon der Vertrag sehe eine über den bezifferten Eigenkapitalanteil hinausgehende, der Höhe nach nicht festgelegte Einlage vor.
(2) Bei der gebotenen objektiven Auslegung folgt zudem aus § 14 Nr. 3 i.V.m. § 12 Nr. I b GV, daß die Nachschußpflicht einen Gesellschafterbeschluß voraussetzt. Die in § 14 Nr. 3 GV ausdrücklich erwähnten Nachschußbeiträge werden zwar gemäß § 14 Nr. I GV durch den Geschäftsbesorger in den Wirt-
schaftsplan eingesetzt. Verbindlich festgesetzt werden sie aber gemäß § 12 Nr. I b i.V.m. § 14 GV durch den Beschluß der Gesellschafterversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses.

b) Die Gesellschafterbeschlüsse haben eine Nachzahlungspflicht nicht wirksam begründet, weil die in §§ 14 Nr. 3 i.V.m. § 12 Nr. I b GV vorgesehenen Möglichkeiten, die Beiträge nachträglich zu erhöhen, den Anforderungen nicht genügen, die der Senat hierfür aufgestellt hat.
aa) Beitragserhöhungen können nur mit der Zustimmung eines jeden Gesellschafters beschlossen werden, die, wie dies bei Publikumsgesellschaften häufig anzutreffen ist, auch antezipiert erteilt werden kann. Die Wirksamkeit der gesellschaftsvertraglichen Bestimmung hängt dann aber davon ab, ob sie eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen läßt (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 263, 268). Das erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder sonstige Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.Rspr.: Senat, BGHZ 66, 82, 85; siehe schon RGZ 87, 261, 265 f.). Dies gilt auch bei Publikumsgesellschaften (MünchKommBGB/Ulmer aaO § 709 Rdn. 94).
bb) Es ist bereits zweifelhaft, ob § 14 GV diesen Eindeutigkeitsanforderungen genügt. Denn die Klausel findet sich verborgen in dem Unterabschnitt über Jahresabrechnungen, obwohl § 4 Nr. I GV scheinbar abschließend die erforderliche Gesellschaftereinlage der Höhe nach festsetzt. Andererseits sind Nachschußverpflichtungen der Gesellschafter aber auch in anderen Vorschriften des Gesellschaftsvertrages (§ 13 Nr. 2 und § 17 Nr. 6 und Nr. 7) ausdrücklich erwähnt. Eine abschließende Entscheidung ist nicht veranlaßt.
cc) Denn jedenfalls ist der Klausel das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu entnehmen. Es fehlt an der unabdingbaren Festsetzung einer Obergrenze für Beitragserhöhungen. Diese erforderliche Obergrenze ist an keiner Stelle des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich angesprochen. Sie läßt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht aus der in § 5 geregelten Höhe der Gesamtkosten des Bauvorhabens herleiten.
Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nämlich nicht, daß die Nachschußpflicht auf die Aufbringung dieser Gesamtkosten beschränkt sein sollte. Soweit sich dies aus dem Prospekt über die Gründung der Gesellschaft und deren Durchführung ergibt, kann dieser nicht - wie das Berufungsgericht meint - zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages herangezogen werden. Denn der Gesellschaftsvertrag ist - wie ausgeführt (siehe oben II 2 a, bb) - objektiv auszulegen. Der Prospekt könnte daher nur herangezogen werden, wenn der Gesellschaftsvertrag auf ihn verweisen würde (vgl. dazu Goette, DStR 1996, 879, 880 f.). Weder im Vertrag noch in seinen Anlagen finden sich Hinweise auf den Prospekt.
Die Gesamtkosten des Bauvorhabens bilden aber darüber hinaus auch deshalb keine Obergrenze, weil sie ihrerseits nicht abschließend festgelegt sind, sondern gemäß § 5 durch Mehrheitsbeschluß erhöht werden können. Die Festlegung einer Obergrenze dient u.a. dazu, für den Minderheitsgesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft eintretenden Belastung zu bestimmen, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidu ngen entzogen ist. Sind aber - wie hier - die Gesamtkosten durch Mehrheitsbeschluß abänderbar, gibt es keine absolute, den Minderheitsgesellschafter schützende Eingriffsgrenze.
III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit einer anderen Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).
Zwar kann bei Fehlen eines antezipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, daß § 707 BGB der Nachforderung nicht entgegensteht. Eine dahingehende Pflicht besteht hier jedoch nicht.
Ein Gesellschafter ist zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaftsrechte nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, 1943 f. m.w.Nachw.; Sen.Urt. v. 19. November 1984 - II ZR 102/84, GmbHR 1985, 188, 189). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung , einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).
Derartige besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere reicht dafür die Tatsache nicht aus, daß es sich bei der Klägerin um einen geschlossenen Immobilienfonds nach dem sog. Unterdeckungsmodell handelt, bei dem regelmäßig entstehende Liquiditätslücken der Gesellschaft durch Steuerrückzahlungen der Gesellschafter auszugleichen sind. Zum einen ist diese Fondsstruktur schon nicht dem Gesellschaftsvertrag selbst, sondern nur den Beispielrechnungen des Prospekts zu entnehmen, der - wie ausgeführt - zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages nicht herangezogen werden kann. Zum anderen machen die erforderlichen Nachzahlungen in der Summe mehr als die gesamte ursprüngliche Gesellschaftereinlage der Beklagten aus. Dieser Nach-
zahlungspflicht konnten sich die Gesellschafter zudem nicht durch vorzeitige Kündigung der Gesellschaft entziehen, da ein Kündigungsrecht gemäß § 17 Nr. I GV erstmals zum 31. Dezember 2000 möglich war.
Die aus dem Nichtbestehen einer Zahlungsverpflichtung folgende Unbegründetheit der Klage konnte der Senat selbst feststellen und auf die Revision der Beklagten unter Aufhebung des Berufungsurteils die erstinstanzliche Entscheidung abändern und die Klage abweisen.
Goette Kraemer Münke
Gehrlein Caliebe

Gründe:

1

I. Die Revision der Klägerin ist bereits unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht sich mit der zweitinstanzlichen Eventualklagehäufung im Hinblick auf § 533 ZPO sachlich nicht befasst hat.

2

Das Berufungsgericht hat im Tenor die Revision unbeschränkt zugelassen und sodann am Ende der Entscheidungsgründe ausgeführt, worin es die Zulassungsbedürftigkeit der Revision sieht. Darin liegt entgegen der Ansicht der Revision eine zulässige Beschränkung der Revisionszulassung auf den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Nachschusszahlung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Beschränkung der Revision eindeutig und zulässig sein.

3

a) Für die Eindeutigkeit genügt dabei, dass sich die Beschränkung - auch bei, wie hier, uneingeschränkter Zulassung im Tenor - aus den Entscheidungs- gründen ergibt (st.Rspr. BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 ff.; w.Nachw. bei Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl. § 543 Rdn. 26). Dies ist hier nach den Ausführungen unter II, 5. des angefochtenen Urteils der Fall. Nur bei der Prüfung dieses Anspruchs der Klägerin stellt sich nämlich das Problem der gesellschafterlichen Treuepflicht, nicht hingegen bei dem aus abgetretenem Recht geltend gemachten Anspruch der Bank, der auf einem völlig anderen Lebenssachverhalt beruht, nämlich auf der gesetzlich geregelten, persönlichen (hier quotalen) Haftung des OHG-Gesellschafters für Verbindlichkeiten der OHG (§ 128 HGB).

4

b) Die Teilzulassung ist nicht nur eindeutig, sondern auch zulässig. Hat - wie hier - das Berufungsgericht über mehrere selbständige prozessuale Ansprüche (Streitgegenstände) entschieden und im Rahmen der Darlegung des nur für einen dieser Ansprüche rechtserheblichen Grundes für die Revisionszulassung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es das Rechtsmittel nur wegen dieses Teils des Streitgegenstandes zulassen wollte, so ist hierin eine wirksame Teilzulassung zu sehen (BGHZ 111, 158, 166 f.; BGH, Urt. v. 25. April 1995 - VI ZR 272/94, NJW 1995, 1955, 1956 m.w.Nachw.). Zwar hat hier das Berufungsgericht verfehlt die Zulassung auf eine Rechtsfrage beschränkt (st.Rspr. s. nur BGH, Urt. v. 20. Mai 2005 - XI ZR 248/02, ZIP 2003, 1240, 1241 m.w.Nachw.), das steht der Zulässigkeit der Teilzulassung jedoch nicht entgegen. Wird die Zulassung - wie hier - auf eine Rechtsfrage beschränkt, die nur bei einem von mehreren prozessualen Ansprüchen entscheidungserheblich ist, liegt darin eine wirksame Beschränkung auf den prozessualen Anspruch, bei dem die Rechtsfrage entscheidungserheblich ist (BGHZ 48 aaO; 153 aaO S. 362 m.w.Nachw.), allerdings mit der Folge, dass der Anspruch als solcher der vollumfänglichen revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt.

5

II. Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor; die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

6

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt der von ihm formulierten Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die - abstrakten - Kriterien der gesellschafterlichen Treuepflicht im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der Gesellschafter sind in der Rechtsprechung des Senats, was auch das Berufungsgericht nicht verkennt, geklärt und vom Senat in einer Vielzahl von Entscheidungen angewandt worden. Ob der Gesellschafter, gemessen an diesen abstrakten Kriterien, aus gesellschafterlicher Treuepflicht zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichtet ist, ist hingegen jeweils eine Frage des Einzelfalles. Dies gilt selbst dann, wenn, wie hier, mehrere Gesellschafter der Klägerin sich gegen die Nachschussverpflichtung wehren. Aus denselben Gründen erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision.

7

Geklärt ist in der Rechtsprechung des Senats, worauf er gerade in den letzten Entscheidungen zur Zulässigkeit von Nachschüssen ausdrücklich erneut abgestellt hat (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1457; v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 564 und II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 756; v. 19. März 2007 - II ZR 73/06 z.V.b.), dass ein Gesellschafter bei mangelnder gesellschaftsvertraglicher Grundlage aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaftsrechte nur dann verpflichtet ist, wenn dies im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist. Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleiteten Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (Senat aaO jew. m.w.Nachw.). Gerade weil bei der Prüfung der gesellschafterlichen Treuepflichtverletzung entscheidend auf die "eigenen schutzwürdigen Belange" des Gesellschafters abgestellt wird, ist die Beantwortung dieser Frage nicht verallgemeinerungsfähig. Selbst bei mehreren Gesellschaftern ei- nes identischen Fonds kann diese z.B. wegen der Unterschiedlichkeit der jeweils schützenswerten persönlichen Belange verschieden ausfallen.

8

2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg.

9

a) Zu Recht wendet sich die Revision nicht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , dass die gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen keine hinreichende Grundlage für das Begehren der Klägerin auf Zahlung eines Nachschusses bieten. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung das Ausmaß und den Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lassen muss und dass dafür die Angabe einer Obergrenze für Beitragserhöhungen erforderlich ist, steht in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Wirksamkeit von gesellschaftsvertraglichen Regelungen über die zulässige Begründung von Nachschusspflichten der Gesellschafter und lässt, wie auch die Revision einräumt, keinen Rechtsfehler erkennen.

10

b) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Tatsache, dass die Beklagten, die dem mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss über die Begründung der Nachschusspflichten nicht zugestimmt haben, nicht innerhalb der in § 14 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) bestimmten Frist im Klagewege gegen den Beschluss vorgegangen sind, der Geltendmachung der jedenfalls ihnen gegenüber mangels Erteilung der nach § 707 BGB erforderlichen Zustimmung bestehenden Unwirksamkeit des Beschlusses im vorliegenden Prozess nicht entgegensteht. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 5. März 2007 (II ZR 282/05, Tz. 15 ff., z.V.b.) entschieden, dass der Gesellschafter die jedenfalls relative Unwirksamkeit des Beschlusses gegenüber der Klage der Gesellschaft auf Zahlung des Nachschusses einwenden kann, ohne an Fristen gebunden zu sein.

Dies beruht darauf, dass die fehlende Zustimmung verfahrensrechtlich nicht von § 14 Abs. 4 GV erfasst wird. Dort sind allein Beschlussmängel geregelt, die - nach dem üblichen Sprachgebrauch des Kapitalgesellschaftsrechts - Anfechtungs - oder Nichtigkeitsgründe darstellen. Bei der nach § 707 BGB erforderlichen , hier fehlenden Zustimmung der Beklagten handelt es sich aber nicht um solche Gründe. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses dar, die auch dann selbständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig ist oder wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Ohne Zustimmung des Betroffenen ist auch der nicht (mehr) anfechtbare und nicht nichtige Beschluss ihm gegenüber unwirksam (Sen.Urt. v. 5. März 2007, Tz. 15), was der betroffene Gesellschafter im Wege der nicht fristgebundenen allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) oder, wie hier, als Einwendung gegenüber der Zahlungsklage der Gesellschaft geltend machen kann.

11

c) Ebenso ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien auch aus gesellschafterlicher Treuepflicht nicht zur Leistung des Nachschusses verpflichtet. Sie vermag nicht aufzuzeigen, dass das Berufungsgericht bei der seinem tatrichterlichen Beurteilungsspielraum unterliegenden und daher revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidung Wertungsgrenzen verkannt, die tatsächlichen Wertungsgrundlagen nicht ausgeschöpft oder Denk- oder Erfahrungssätze nicht beachtet hat.

12

Die Revision irrt, wenn sie die Beklagten deshalb für zustimmungspflichtig hält, weil die Gesellschafter bei einem Scheitern der Sanierung und der Auflösung der Gesellschaft ebenfalls mit Zahlungspflichten nach § 735 BGB und - gegenüber den Gesellschaftsgläubigern - nach § 128 HGB belastet wären. Denn die Auflösung der Gesellschaft führt nur zu anteiligen Zahlungspflichten hinsichtlich der zum Auflösungsstichtag bestehenden Verbindlichkeiten; nach deren Ausgleichung können keine weiteren finanziellen Belastungen mehr eintreten , wie sie unter Umständen durch jährlich immer wieder auftretende Unterdeckungen entstehen würden, wenn die Gesellschaft fortgesetzt wird. Diese Gefahr weiterer, unabsehbarer finanzieller Belastungen begründet hier die Unzumutbarkeit für die Beklagten, sich auf Nachschusszahlungen einlassen zu müssen. Goette Kurzwelly Kraemer RiBGH Prof. Dr. Gehrlein Caliebe kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette

Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 O 176/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.12.2005 - 9 U 96/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist gemeinsam mit den Beklagten zu 2 bis 4 Kommanditistin der Beklagten zu 1; Komplementärin ist die - nicht als Partei am Rechtsstreit beteiligte - R. GmbH, die keinen eigenen Kapitalanteil an der Beklagten zu 1 hält.

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Beschlusses, der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 18. Juli 2003 gegen die Stimmen der Klägerin gefasst wurde. Danach sollen die Kommanditisten entsprechend ihrem Anteil am Gesellschaftskapital den im Geschäftsjahr 2002 festgestellten Jahresfehlbetrag von ca. 2,3 Mio. € zum 15. August 2003 einzahlen. Auf die Klägerin entfällt ein Betrag in Höhe von ca. 300.000,00 €.

3

Nach dem Gesellschaftsvertrag können die als Festkonten geführten Kapitalkonten der Kommanditisten durch mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss erhöht werden. Ein der Erhöhung nicht zustimmender Gesellschafter kann sich, muss sich aber nicht an der gegen seine Stimme beschlossenen Erhöhung beteiligen (§ 4 des Gesellschaftsvertrages, künftig: GV). In § 15 GV ("Protokollierung der Beschlüsse") heißt es in Absatz 2: "… Die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen muss innerhalb eines Monats nach Empfang des Protokolls durch Klageerhebung geltend gemacht werden."

4

§ 16 Abs. 2 GV bestimmt, dass durch Verluste der Gesellschaft keine Nachschussverpflichtung der Gesellschafter entsteht. Die Gesellschafterversammlung beschließt prinzipiell, auch hinsichtlich Änderungen des Gesellschaftsvertrages , mit einfacher Mehrheit (§ 23 GV).

5

Die Klägerin hat innerhalb der in § 15 Abs. 2 GV genannten Frist zunächst Klage auf Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise Nichtigerklärung des Beschlusses vom 18. Juli 2003 gegen die Gesellschaft sowie ihre Mitkommanditisten erhoben und später dann auch noch die Komplementärin verklagt. Der hinsichtlich der Komplementärin vom Landgericht abgetrennte Rechtsstreit ist vor Erlass des angefochtenen Urteils rechtskräftig zu Lasten der Klägerin beendet worden, indem diese ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil nach Erteilung eines auf § 522 ZPO gestützten Hinweises des 23. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin zurückgenommen hat.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Der Gesellschafterbeschluss vom 18. Juli 2003 ist gegenüber der Klägerin unwirksam.

8

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der Beschluss über die Nachschusspflicht sei nicht wirksam gefasst worden. Mangels eindeutiger gesellschaftsvertraglicher Regelung hätte der Beschluss nicht - wie geschehen - mit einfacher Mehrheit, sondern nur einstimmig gefasst werden können. Die Klägerin habe den Beschluss aber nicht wirksam angegriffen. Sie habe die einmonatige Anfechtungsfrist nach § 15 Abs. 2 Satz 3 GV versäumt, weil sie nicht binnen der genannten Frist sämtliche Mitgesellschafter verklagt habe. Das sei notwendig gewesen, weil ungeachtet der Anordnung, dass Beschlussmängel binnen eines Monats auf dem Wege der Klage geltend zu machen seien, das personengesellschaftsrechtliche Überprüfungssystem solcher Mängel nicht durch das kapitalgesellschaftsrechtliche ersetzt worden sei.

9

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10

II. Das Berufungsgericht hat grundlegend verkannt, dass die von ihm zutreffend beurteilte Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses von § 15 Abs. 2 GV nicht erfasst wird (1). Die Klägerin kann die Unwirksamkeit im Wege der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO sowohl gegenüber ihren Mitgesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft geltend machen (2).

11

1. a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (s. zuletzt Sen.Urt. v. 14. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455 ff.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 f. und - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 ff.) davon aus, dass der Beschluss über die Nachschussverpflichtung der Klägerin gegenüber unwirksam und der nach § 4 GV mögliche Weg der Kapitalerhöhung nicht beschritten worden ist.

12

Für den in § 4 GV genannten Fall haben die Verfasser des Gesellschaftsvertrages richtig erkannt, dass das mitgliedschaftliche Grundrecht (Wiedemann , GesR Bd. I S. 357 f., 393 f.), nicht ohne eigene Zustimmung mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet zu werden, wie es in § 707 BGB, § 53 Abs. 3 GmbHG und § 180 AktG niedergelegt ist, Beachtung finden muss. Dem tragen die Regeln über die ausschließlich freiwillige Beteiligung an einer vorher von dem betroffenen Gesellschafter abgelehnten Erhöhung Rechnung.

13

Der Gesellschaftsvertrag enthält im Übrigen keine Bestimmung, derzufolge auf anderem Weg als dem in § 4 GV vorgesehenen über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden konnten.

Vielmehr bestimmt § 16 Abs. 2 GV ausdrücklich das Gegenteil. Die in § 23 GV vorgesehene Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag durch einfachen Mehrheitsbeschluss zu ändern, rechtfertigt die nachträgliche Beitragserhöhung ersichtlich nicht. Eine - grundsätzlich mögliche - antizipierte Zustimmung zu einer nachträglichen Beitragserhöhung durch Mehrheitsbeschluss setzt eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung voraus, die eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Das erfordert die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 20 m.w.Nachw.).

14

b) Die Klägerin war auch, anders als die Revisionsbeklagten meinen, nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht - im Hinblick auf die behauptete Existenzgefährdung der Beklagten zu 1 bei Nichtleistung von Nachschüssen - zur Zustimmung verpflichtet mit der Folge, dass ihre fehlende Zustimmung unbeachtlich , der Beschluss mithin als wirksam zu behandeln wäre (s. dazu Goette in Ebenroth/Joost/Boujong, HGB § 119 Rdn. 26 f. m.w.Nachw.). Zwar kann die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu einer Beitragserhöhung gebieten. An diese Verpflichtung sind jedoch besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 23 f. m.w.Nachw.). Hier scheidet eine Treuepflichtverletzung der Klägerin bereits deshalb aus, weil § 4 GV den Gesellschaftern die Möglichkeit der Beseitigung der Existenzgefährdung unter Beachtung von § 707 BGB eröffnet.

15

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Nichtbeachtung der Frist des § 15 Abs. 2 Satz 3 GV nicht dazu, dass die Klägerin den ihr gegenüber unwirksamen Beschluss gegen sich gelten lassen muss. Die fehlende Zustimmung wird verfahrensrechtlich nicht von § 15 Abs. 2 GV erfasst. Dort sind allein Beschlussmängel geregelt, die - nach dem üblichen Sprachgebrauch des Kapitalgesellschaftsrechts - Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe darstellen. Bei der nach § 707 BGB (und den oben genannten Parallelvorschriften) erforderlichen, hier fehlenden Zustimmung der Klägerin handelt es sich aber nicht um solche Gründe, auch wenn die Klägerin das in ihrem Klageantrag missverständlich formuliert hat. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses dar, die auch dann selbständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig ist oder wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Ohne Zustimmung des Betroffenen ist auch der nicht (mehr) anfechtbare und nicht nichtige Beschluss - ihm gegenüber - unwirksam (so zutreffend zu den Parallelvorschriften u.a. Scholz/Priester, GmbHG 9. Aufl. § 53 Rdn. 96; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 53 Rdn. 56; Baumbach /Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 53 Rdn. 83; MünchKommAktG/Stein 2. Aufl. § 180 Rdn. 35; MünchKommAktG/Hüffer aaO § 241 Rdn. 17 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 180 Rdn. 8 f. jew. m.w.Nachw.).

16

2. Die Klägerin kann die ihr gegenüber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses - wie geschehen - durch die allgemeine, nicht fristgebundene Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es geht - anders als das Berufungsgericht meint - weder um das Problem der Adaption des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts noch um die Wahrung irgendwelcher Fristen noch um die Frage, ob Beschlussmängel nur einheitlich gegenüber sämtlichen Gesellschaftern klageweise geltend gemacht werden dürfen, sondern allein darum, dass die Klägerin, wie die Auslegung ihres Antrags ohne weiteres ergibt , festgestellt wissen will, dass sie nicht zugestimmt hat und ohne diese Zustimmung ein Zahlungsanspruch gegen sie nicht besteht.

17

Einen Anspruch darauf, dies festgestellt zu bekommen, hat die Klägerin nicht nur gegenüber den Mitgesellschaftern - und zwar gegenüber jedem einzelnen -, sondern gerade auch gegenüber der Gesellschaft selbst. In beiden Fällen ist das allein erforderliche Feststellungsinteresse an dem Bestehen eines Rechtsverhältnisses gegeben (s. zu einer vergleichbaren Interessenlage Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05, ZIP 2006, 2267 ff., Tz. 8). Würde die Gesellschaft aufgrund des von ihr für wirksam gehaltenen Beschlusses gegen die Klägerin vorgehen und Zahlung verlangen, könnte diese selbstverständlich einwenden, dass sie wegen ihrer mangelnden Zustimmung und der daraus ihr gegenüber folgenden Unwirksamkeit des Beschlusses nicht zur Zahlung verpflichtet ist (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesellschafter, der den Beschluss mangels Vorliegens seiner erforderlichen Zustimmung für unwirksam hält, soll abwarten müssen, bis er von der Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen wird und nicht bereits vorher gerichtlich soll klären dürfen, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet ist.

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.12.2003 - 104 O 153/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 09.09.2005 - 14 U 25/04 -