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Anlageberatung: Anspruch auf Schadensersatz bei Swap-Verträgen

published on 07/12/2017 10:25

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Bank- und Kapitalmarktrecht

Vertragsrecht

Rechtsanwalt

Fachanwalt für

Bank- und Kapitalmarktrecht

bei BERND Rechtsanwälte

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Author’s summary by Holger Bernd

Kapitalanleger haben auch bei Swap-Verträgen Anspruch auf Schadensersatz, wenn sie vor Vertragsabschluss fehlerhaft beraten wurden.

Nach dem Urteil des BGH vom 22.03.2016 (Az: XI ZR 425/14) haften Finanzinstitute bei Anlageberatung zu Swap-Verträgen, wenn sie die ihnen obliegenden Aufklärungspflichten verletzen. Auch das OLG Köln weist aktuell in seinem Urteil vom 01.06.2017 (Az: 24 U 176/16) darauf hin, dass auch für den Abschluss von Swap-Verträgen die Pflicht zur ausführlichen Beratung des Anlegers vor Vertragsabschluss besteht. Sollte das ausführende Finanzinstitut dieser Pflicht nicht nachgekommen, besteht für Anleger Anspruch auf Schadensersatz. Das OLG Köln schließt sich damit einer Reihe anderer Urteile zum Schadensersatzanspruch bei Aufklärungspflichtverletzung zu Swap-Verträgen an.

Aufklärungspflicht: Anlegergerechte Beratung muss ausführlich auf alle Risiken hinweisen

Im Streitfall hatte der Kläger die beklagte Sparkasse auf Schadensersatz wegen einer vermeintlich fehlerhaften Beratung in Zusammenhang mit Darlehensverträgen und einem Zins- und Währungs-Swap-Geschäft in Anspruch nehmen wollen. Das zuständige Landgericht Köln (Urteil vom 25.08.2016, Az. 15 O 266/15) erkannte an, dass der beklagten Sparkasse eine aus dem Anlagevertrag resultierende anlegergerechte Aufklärungspflicht oblag. Eine Anlageempfehlung sei anlegergerecht, wenn sie den Anlagezielen des Kunden entspricht. In diesem konkreten Fall konnte der Kläger aber sowohl vor dem Landgericht Köln als auch vor dem Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 01.06.2017, Az. 24 U 176/16) keinen Beweis für eine Verletzung der Aufklärungspflicht der beklagten Bank darlegen. Die Klage wurde daher zurückgewiesen. Das OLG Köln wies jedoch ausdrücklich darauf hin, dass Schadensersatzansprüche bestehen, wenn bei Beratung zu Swap-Verträgen die Aufklärungspflicht verletzt wird. Dieser Aufklärungspflicht sei das ausführende Finanzinstitut erst dann vollständig nachgekommen, wenn die Beratung folgende Punkte umfasst: Eignung bzw. Nicht-Eignung der Anlage zur Altersvorsorge, Risiken der Währungs- und Wechselkursentwicklung, Risiko des Totalverlustes und der unbegrenzten Nachschusspflicht, sowie des negativen Marktwertes.

Fazit: Schadensersatzanspruch bei Verletzung der Aufklärungspflicht

Verletzt das ausführende Finanzinstitut beim Abschluss von Swap-Verträgen die ihr obliegende Aufklärungspflicht, hat der Anleger Anspruch auf Schadensersatz, wenn ihm durch die fehlerhafte oder mangelhafte Beratung Schäden entstanden sind.

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Annotations

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2016 - XI ZR 425/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 425/14 Verkündet am:

22. März 2016

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1

Zu den Voraussetzungen der Konnexität von Grundgeschäft und Gegengeschäft bei

Abschluss von Zinssatz-Swap-Verträgen (Fortführung von Senatsurteilen vom

22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 26 und vom 28. April 2015

- XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 42).

BGH, Urteil vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14 - OLG Köln

LG Köln

ECLI:DE:BGH:2016:220316UXIZR425.14.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Teilverzichts- und Schlussurteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. August 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung und Feststellung nach Abschluss von Swap-Verträgen in Anspruch.

2: Die Klägerin, eine Gemeinde in Nordrhein-Westfalen mit rund 16.000 Einwohnern, stand mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte), einer Landesbank, in ständiger Geschäftsbeziehung. Am 5. September 2005 schlossen die Parteien einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte" (künftig: Rahmenvertrag). Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags einigten sich die Parteien auf verschiedene Zinssatz-Swap-Verträge, von denen drei Gegenstand des Rechtsstreits sind.

3: So vereinbarten die Parteien am 9. November 2006 einen "Kündbaren Zahler-Swap" mit der Nr. 4 D und einem Bezugsbetrag von 3.779.573,89 €. Der "Kündbare Zahler-Swap" sollte eine Laufzeit vom 30. Januar 2014 bis zum 30. Juli 2032 haben. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses von 6,44% p.a. Die Beklagte übernahm die Zahlung eines Zinses in Höhe des 3-Monats-Euribors und sicherte sich ein einmaliges Kündigungsrecht zum 22. Januar 2014. Die Klägerin erlangte bislang aus dem Vertrag 36.973,48 €. Sie selbst leistete keine Zahlungen an die Beklagte.

4: Am 12. März 2008 einigten sich die Parteien auf einen "Digitalen Zinsumfeld -Swap" mit der Nr. 2 D und einem Bezugsbetrag von 3 Mio. €. Der "Digitale Zinsumfeld-Swap" sollte eine Laufzeit vom 15. März 2008 bis zum 15. März 2018 haben. Die Klägerin schuldete zunächst einen festen und sodann einen Zins von entweder 2,25% p.a. oder 6,95% p.a., wobei die Zahlungspflicht davon abhing, ob eine "Digitalbedingung" erfüllt war. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3% p.a. Zugleich mit dem Abschluss des Zinssatz-Swap-Geschäfts einigten sich die Parteien darauf, einen "Digitalen Differenz-Stufen-Swap" aufzulösen. Sie kamen überein, die Klägerin müsse eine Restschuld in Höhe von 157.000 € aus dem "Digitalen Differenz-Stufen-Swap" nicht begleichen. Sie berücksichtigten diesen Umstand bei der Gestaltung der Vertragsposition der Beklagten im Rahmen des "Digitalen Zinsumfeld-Swaps". Die Klägerin erlangte bislang aus dem "Digitalen Zinsumfeld -Swap" Zahlungen in Höhe von 45.000 €, während sie an die Beklagte insgesamt 207.375 € zu zahlen hatte. Davon steht ein Teilbetrag in Höhe von 29.625 € noch offen.

5: Am 16. November 2009 schlossen die Parteien einen "CHF-Plus-Swap" mit der Nr. 94 D/ 92 D und einem Bezugsbetrag von 8 Mio. €. Der "CHF-Plus-Swap" sollte eine Laufzeit vom 30. Dezember 2009 bis zum 30. Dezember 2019 haben. Nach diesem Vertrag war die Beklagte zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3% p.a. verpflichtet. Die Klägerin schuldete einen variablen Zins, der ausgehend von einem EUR/CHF-Wechselkurs von 1,4350 an dessen weitere Entwicklung gekoppelt war. Unterschritt der Wechselkurs zu bestimmten Stichtagen diese Grenze, ergab sich ein Aufschlag auf den in jedem Fall zu zahlenden Zinssatz von 2,5% p.a. Zeitgleich lösten die Parteien einen "CHF Digital Swap" ab. Sie kalkulierten bei der Gestaltung der Vertragsposition der Beklagten im Rahmen des "CHF-Plus-Swaps" ein, dass die Klägerin der Beklagten aus dem "CHF Digital Swap" zu einer Ausgleichszahlung verpflichtet gewesen wäre. Die Klägerin leistete der Beklagten bislang aus dem "CHF-Plus-Swap" Nettozahlungen in Höhe von 1.224.685,82 €.

6: Sämtliche Zinssatz-Swap-Verträge dienten der "Zinsoptimierung" überwiegend bei anderen Banken bestehender Kreditverbindlichkeiten. Bei allen drei streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen war der Marktwert bei Abschluss aus Sicht der Klägerin in Höhe von mindestens rund 2,9% des jeweiligen Bezugsbetrags negativ. Jedenfalls über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtete die Beklagte die Klägerin nicht.

7: Der Klage auf Zahlung hat das Landgericht in Höhe von 1.357.435,82 € zuzüglich Zinsen entsprochen. Außerdem hat es zugunsten der Klägerin festgestellt , es bestünden keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin aus dem "Digitalen Zinsumfeld-Swap" und dem "CHF-Plus-Swap". Den weitergehenden Zahlungsantrag und den den "Kündbaren Zahler-Swap" betreffenden Feststellungsantrag hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht ergänzend festgestellt, die Beklagte habe gegen die Klägerin auch keine weiteren Ansprüche aus dem "Kündbaren Zahler-Swap". Zugleich hat es durch Teilverzichtsurteil den weitergehenden Zahlungsantrag der Klägerin abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen.

8: Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

A.

9: Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht seine Entscheidung, die Revision zuzulassen, in den Entscheidungsgründen damit gerechtfertigt, es sei in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, "ob eine Aufklärungspflicht über eine[n] anfänglichen negativen Marktwert eines Swaps auch dann" bestehe, "wenn der Anleger den betreffenden Vertrag nicht zu (reinen) Spekulationszwecken, sondern im Hinblick auf ein bestehendes Grundgeschäft abschließt". Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Urteilsgründen ergeben (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 13; Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 und vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 3). Das Berufungsgericht hat indessen in den Urteilsgründen lediglich den für sämtliche streitgegenständlichen SwapGeschäfte relevanten Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die revisionsrechtliche Nachprüfung, was unzulässig gewesen wäre (Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 8 mwN), auf die von ihm formulierte Rechtsfrage beschränken zu wollen. Die von der Beklagten vorsorglich erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos (Senatsurteil vom 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04, BB 2005, 1470, 1471).

B.

10: Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11: Das Berufungsgericht (BeckRS 2014, 17035) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

12: Die Beklagte sei der Klägerin in Höhe von 1.357.435,82 € zuzüglich Zinsen zur Zahlung verpflichtet. Zwar ergebe sich ein Zahlungsanspruch nicht aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung, weil die zwischen den Parteien geschlossenen Zinssatz-Swap-Verträge weder an der insoweit mangelnden Rechtsfähigkeit der Klägerin scheiterten noch wegen eines Verstoßes gegen gesetzliche Vorschriften oder gegen die guten Sitten nichtig seien.

13: Der Klägerin stehe jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Verletzung beratungsvertraglicher Aufklärungspflichten zu. Zwar habe sich die Beklagte keinen Beratungsfehler wegen einer unzureichenden Aufklärung über die kommunalrechtliche Zulässigkeit von SwapGeschäften zu Schulden kommen lassen. Sie habe die Anlageziele hinreichend exploriert und berücksichtigt. Auch habe sie die wirtschaftliche Bedeutung der Verträge für die Klägerin hinreichend dargestellt.

14: Der Beklagten falle jedoch ein Beratungsfehler zur Last, weil sie die Klägerin nicht über den anfänglichen negativen Marktwert sämtlicher ZinssatzSwap -Verträge aufgeklärt habe. Der Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert habe nicht entgegengestanden, dass die von der Klägerin abgeschlossenen Verträge nicht als reines Spekulationsgeschäft , sondern zur Zinsoptimierung abgeschlossen worden seien. Zwar sei einem Kunden, dem die Bank ein Swap-Geschäft zur "Zinsoptimierung" eines mit ihr bestehenden Grundgeschäfts empfehle, das Gewinninteresse der Bank bewusst. Allein dieses Gewinninteresse der Bank sei jedoch nicht der Kerngehalt des anfänglichen negativen Marktwerts, so dass eine Aufklärungspflicht der Beklagten gleichwohl zu bejahen sei.

15: Soweit die Beklagte behaupte, bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung der Klägerin erläutert zu haben, sie verdiene nicht an der Gegenposition des Wettgeschäftes, sondern erziele ihren Verdienst durch die Einpreisung einer Marge in dessen Konditionen, die sie am Interbankenmarkt durchreiche, sei dieses Vorbringen - zumal von der Klägerin bestritten - unbeachtlich. Entsprechende Hinweise reichten zur Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht aus. Denn der anfängliche negative Marktwert spiegele nicht allein das Gewinninteresse der Bank wider, sondern beinhalte eine Risikoverschiebung zulasten des Kunden, die offen zu legen sei.

16: Die unterbliebene Aufklärung der Beklagten über den anfänglichen negativen Marktwert sei kausal für den Schaden geworden. Die Beklagte habe zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht erheblich vorgetragen. Das gelte auch, wenn ihre Behauptung als wahr unterstellt werde, der Klägerin sei das Verdienstinteresse der Beklagten an den Zinssatz-SwapGeschäften bewusst gewesen, ohne dass sie dies von deren Abschluss abgehalten habe. Das Wissen um das Gewinninteresse der Beklagten habe der Klägerin keinen Aufschluss über die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts geben können, die darin liege, dass die Bank das Produkt bewusst so strukturiert habe, dass der Markt die Chancen und die Position des Kunden schlechter bewerte als die der Bank. Der Wunsch der Klägerin, bei Abschluss der Restrukturierungsgeschäfte liquiditätswirksame Verluste aus politischen und/oder haushaltsrechtlichen Gründen zu vermeiden, spreche zwar zunächst für die von der Beklagten behauptete Alternativlosigkeit des Verhaltens der Klägerin. Eine solche Sichtweise lasse jedoch unzulässig außer Acht, dass Verluste , deren Realisierung die Klägerin habe vermeiden wollen, jeweils aus Vorgängergeschäften resultiert hätten, bei denen die Klägerin von der Beklagten ebenfalls fehlerhaft nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt worden sei.

17: Die Beklagte habe die Beratungspflichtverletzung zu vertreten. Ein Mitverschulden müsse sich die Klägerin nicht entgegenhalten lassen. Bis Juni 2007 habe die Klägerin nach eigenem Vortrag der Beklagten weder Kenntnis noch auch nur ein Problembewusstsein hinsichtlich des Umstands gehabt, dass die Swap-Verträge möglicherweise haushaltsrechtlich unzulässig seien und daher ihre Auflösung betrieben werden müsse. Für den Zeitraum ab Juni 2007 sei unstreitig, dass die Beklagte den Abschluss der Verträge empfohlen habe. Sie habe deutlich gemacht, dass sie die Produkte generell als für die Zwecke der Klägerin geeignet angesehen habe. Entsprechend könne die Beklagte den an die Klägerin gerichteten Vorwurf eines Verschuldens gegen sich selbst nicht aus dem Umstand herleiten, dass die Klägerin nicht unter Missachtung der mit der Anlageempfehlung verbundenen Einschätzung der Beklagten eine kommunalrechtliche Überprüfung veranlasst habe.

18: Zahlungsansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Für den am 16. November 2009 geschlossenen "CHF-Plus-Swap" sei § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 43 WpHG nicht anwendbar. Für den "Digitalen Zinsumfeld-Swap" habe die Beklagte die Einrede der Verjährung nicht aufrechterhalten.

19: Die Klägerin habe überdies Anspruch auf die Feststellung, dass der Beklagten aus den drei streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen weitere Forderungen nicht zustünden. Das gelte auch, soweit sich die Klägerin gegen ihre Inanspruchnahme aus dem "Kündbaren Zahler-Swap" vom 9. November 2006 wende. Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt, indem sie die Klägerin nicht wie geboten über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts aufgeklärt habe. Diese Pflichtverletzung sei für den schadensbegründenden Vertragsschluss kausal geworden. Ob ein Anspruch der Klägerin auf Leistung von Schadensersatz nach § 37a WpHG aF verjährt gewesen sei, weil die Verjährungsfrist bereits mit Vertragsschluss und nicht erst mit dem Fixing der gegenseitigen Ansprüche zu laufen begonnen habe, oder ob der Beklagten eine bedingt vorsätzliche Pflichtverletzung im Sinne eines vorsätzlichen Organisationsverschuldens vorzuwerfen und damit noch keine Verjährung nach § 37a WpHG aF eingetreten sei, könne dahinstehen. Denn selbst dann, wenn der Schadensersatzanspruch der Klägerin verjährt sei, könne sie ihn der Beklagten nach § 215 BGB einredeweise entgegenhalten.

II.

20: Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

21: 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , im Zusammenhang mit dem Abschluss der drei Zinssatz-Swap-Verträge seien durch die Aufnahme von Beratungsgesprächen zwischen den Parteien stillschweigend Kapitalanlageberatungsverträge geschlossen worden (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 19 und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 23).

22: 2. Im Ergebnis - wenn auch nicht in der Begründung - zutreffend hat das Berufungsgericht weiter erkannt, die Beklagte habe ihre Pflicht verletzt, die Klägerin über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts als solches und dessen Höhe aufzuklären.

23: a) Unrichtig ist allerdings die auf seiner unzutreffenden Umschreibung des anfänglichen negativen Marktwerts gründende Annahme des Berufungsgerichts , eine Bank, die auf den anfänglichen negativen Marktwert eines mit ihr selbst geschlossenen Swap-Geschäfts nicht hinweise, verstoße gegen das Gebot der objektgerechten Beratung. Das Einpreisen einer Bruttomarge ist kein Umstand, über den die beratende Bank im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Der anfängliche negative Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäfts wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrags realisierbar wäre. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein.

24: Die Verpflichtung, bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, sofern es wie hier an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31). Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrags kann der Kunde, der davon ausgeht, die beratende Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativobjektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des SwapGeschäfts nicht erkennen.

25: b) Trotz seines unzutreffenden Ausgangspunkts ist das Berufungsgericht indessen zu einem richtigen Ergebnis gelangt. Dabei hat es entgegen der gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ausgeführten Rüge der Revision entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten nicht übergangen. Die Beklagte hat nicht vorgebracht, sie habe der Klägerin jeweils auch die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts mitgeteilt. Vielmehr ist das Gegenteil unstreitig. Die Beklagte hat damit die Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht nicht behauptet.

26: c) Die Pflicht der Beklagten, über die Einpreisung des anfänglichen negativen Marktwerts aufzuklären, entfiel, wie das Berufungsgericht im Ergebnis ebenfalls richtig gesehen hat, auch nicht unter dem Aspekt einer konnexen Verknüpfung der Zinssatz-Swap-Verträge mit Darlehen als Grundgeschäften.

27: aa) Ist die zu einem Zinssatz-Swap-Vertrag mit ihr selbst ratende Bank zugleich Darlehensgeberin des Kunden, muss sie nicht offenbaren, dass sie in einen Zinssatz-Swap-Vertrag eine Bruttomarge eingepreist hat, sofern ZinssatzSwap -Vertrag und Darlehensvertrag konnex sind. In diesem Fall und unter den unter bb) näher ausgeführten Voraussetzungen verändern Bank und Kunde durch die Vereinbarung eines Zinssatz-Swap-Vertrags wirtschaftlich lediglich die Konditionen des Darlehensvertrags. Ist die beratende Bank zugleich Vertragspartner des Darlehensvertrags, muss der Kunde bei normativ-objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank als Darlehensgeberin nicht nur mit dem Darlehensgeschäft, sondern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Zinssatz-SwapGeschäft eigennützige Interessen verfolgt.

28: bb) Daraus folgt, dass über den in der Einpreisung des anfänglichen negativen Marktwerts liegenden schwerwiegenden Interessenkonflikt ausnahmsweise nicht aufzuklären ist, wenn es bei wirtschaftlicher Betrachtung ausschließlich darum geht, die Parameter eines konkreten Kreditverhältnisses abzuändern. Ausgangs- und Bezugspunkt müssen ein bei der beratenden Bank unterhaltener, bestehender oder zeitgleich abgeschlossener (Meuschke, AG 2013, R 25) Darlehensvertrag und dessen Bedingungen sein. Der Bezugsbetrag des Zinssatz-Swap-Vertrags muss der zur Rückzahlung ausstehenden Valuta dieses Darlehensvertrags als konnexem Grundgeschäft entsprechen oder darf sie jedenfalls nicht übersteigen. Bei variabel verzinslichen Darlehen muss die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der des Darlehensvertrags und bei Festzinsdarlehen die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der der Zinsbindung gleichstehen oder darf sie jedenfalls nicht überschreiten. Die Zahlungspflichten der Bank aus dem Zinssatz-Swap-Vertrag müssen sich mit dem vom Kunden in dem zugeordneten Darlehensvertrag übernommenen variablen oder festen Zins mindestens im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 43) decken. Die Bank muss jeweils zum gleichen Stichtag entweder den auf denselben Basiswert, etwa einen Referenzzinssatz, bezogenen variablen Zinssatz des Kunden aus dem Darlehensvertrag im Tausch gegen einen festen Zins übernehmen oder dem Kunden den von ihm aus dem Darlehensvertrag ge- schuldeten Festzins gegen einen variablen Zins zahlen. Die Parteien müssen mithin wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen (vgl. Endler in Zerey, Finanzderivate , 4. Aufl., Kap. 30 Rn. 25 ff.; Hinrichs, AG 2013, R 4; Lederer, AG 2013, R 319 f.; Meuschke, AG 2012, R 157; Stupp/Mucke, BKR 2005, 20, 25 f.) oder ein Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln (vgl. Bausch, WM 2016, 247, 252 f.; Kewenig/Schneider, WM Sonderbeil. 2/1992, S. 10; für ein weiteres Verständnis des Begriffs der Konnexität dagegen Clouth in Grüneberg/Habersack/Mülbert/Wittig, Bankrechtstag 2015, S. 163, 179 ff.; Cramer/Lang/Schulz, BKR 2015, 380, 382; Ludwig/Clouth, NZG 2015, 1369, 1375; Kräft, GWR 2015, 323; in anderem rechtlichen Kontext auch Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft , 1993, S. 122 ff.).

29: cc) Dass die Parteien die Zinssatz-Swap-Verträge in diesem Sinne als konnexe Gegengeschäfte vereinbart hätten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und die Beklagte nicht vorgetragen.

30: Das Berufungsgericht hat festgehalten, der Klägerin sei es darum gegangen , ohne Inanspruchnahme weiteren Eigenkapitals die Zinslast aus bestehenden Darlehensverträgen zu "optimieren". Eine (zumindest partielle) Umwandlung variabel verzinslicher Darlehen in synthetische Festzinsdarlehen oder von Festzinsdarlehen in synthetisch variabel verzinsliche Darlehen hat es nicht festgestellt.

31: Die Beklagte hat schon in der Klageerwiderung ausgeführt, die Parteien hätten "vorliegend mit Rücksicht auf die hohe Anzahl relativ niedrigvolumiger Kredite der Klägerin ausdrücklich vereinbart, Zinsoptimierungsgeschäfte zunächst auf ein konstantes Nominalvolumen zu beziehen und die Zuordnung auf konkrete Darlehen im Nachgang vorzunehmen". Die "konkrete Zuordnung der Swapgeschäfte zu bestimmten Krediten" sei "originäre Aufgabe der Klägerin im Rahmen des von ihr betriebenen Schuldenmanagements" gewesen. Die Beklagte habe hierzu "in Absprache mit der Klägerin lediglich Vorschläge unterbreiten" können und "dies auch getan". Dies habe umso mehr gegolten, "als der genaue Kreditbestand und dessen Veränderungen - etwa durch vorzeitige Tilgungen etc. - allein der Klägerin bekannt" gewesen sei. Die Beklagte hat mithin selbst nicht behauptet, Ausgangspunkt der Beratungsgespräche zwischen den Parteien sei ein konkretes Kreditgeschäft und dessen Anpassung an wirtschaftliche Veränderungen im Sinne einer Fortschreibung eines Finanzierungskonzepts gewesen. Vielmehr sollten die Swap-Geschäfte (bloß) das wirtschaftliche Leistungsvermögen der Klägerin steigern.

32: Das gilt auch für den "Kündbaren Zahler-Swap", der in erster Linie dem "Risikoabbau" eines früheren Swap-Geschäfts diente. Die Parteien haben diesem Zinssatz-Swap-Vertrag im November 2006 nach dem Vorbringen der Beklagten zwar als Bezugsgröße die auf den 30. Januar 2014 prognostisch fortgeschriebenen "Rest-Nominalbeträge" von sechs Darlehensverträgen zugrunde gelegt. Darlehensverträge mit dritten Darlehensgebern scheiden aber nach oben Gesagtem (siehe oben bb) als konnexe Grundgeschäfte aus. Im Übrigen entsprach die von der Beklagten übernommene Verpflichtung, auf den Bezugsbetrag einen variablen Zinssatz in Höhe des 3-Monats-Euribors p.a. zu zahlen, keiner der - auch untereinander uneinheitlichen - festen Zinszahlungspflichten der Klägerin aus den Darlehensverträgen.

33: 3. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zur Widerlegung der zugunsten der Klägerin streitenden "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" nicht erheblich vorgetragen.

34: a) Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsgericht angenommen, die für die Klägerin streitende "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" sei nur dann widerlegt, wenn die Beklagte darlege und beweise , dass die Klägerin die Zinssatz-Swap-Verträge auch "gegen die Markterwartung" abgeschlossen hätte. Damit ist das Berufungsgericht freilich einem hier auch ergebnisrelevanten Rechtsirrtum unterlegen. Klärt die beratende Bank den Kunden nicht darüber auf, dass sie in das mit ihr geschlossene Swap-Geschäft eine Bruttomarge eingepreist hat, muss sie zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung darlegen und beweisen, dass der Kunde den Swap-Vertrag auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Bruttomarge als solcher und über die Höhe des eingepreisten Betrags abgeschlossen hätte. Die beratende Bank muss dagegen nicht widerlegen, dass der Kunde seine Anlageentscheidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über Hedging-Geschäfte, also von der anfänglichen Marktbewertung, abhängig gemacht hätte (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 44).

35: Das Vorbringen der Beklagten, die für die Klägerin verantwortlich Handelnden hätten in Kenntnis des Einpreisens eines anfänglichen negativen Marktwerts als solchem die Zinssatz-Swap-Verträge mit der Beklagten abgeschlossen , ohne an dessen konkreter Höhe interessiert zu sein, war daher erheblich. Wie die Revision in Übereinstimmung mit § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ausführt, wären damit die von der Beklagten benannten Bediensteten der Klägerin einschließlich des früheren Bürgermeisters zu dieser Behauptung zu vernehmen gewesen.

36: b) Auch unter einem weiteren Aspekt war der Vortrag der Beklagten beachtlich : Sofern, wie von ihr behauptet, der frühere Bürgermeister und der Kämmerer der Klägerin die Zinssatz-Swap-Geschäfte ohne Rücksicht auf eine eingepreiste Bruttomarge abschlossen, weil sie die Verluste aus früheren Ge- schäften nicht publik machen wollten, ist, worauf die Revision richtig hinweist, die Kausalitätsvermutung widerlegt. Entsprechendem Vorbringen der Beklagten hätte das Berufungsgericht mithin nachgehen müssen. Das galt selbst dann, wenn die verantwortlich Handelnden der Klägerin solche Erwägungen lediglich deshalb durchgreifen ließen, weil sie durch Aufklärungsmängel der Beklagten veranlasste Vorgeschäfte wegen der Verjährung schadensersatzrechtlicher Rückabwicklungsansprüche anders nicht mehr hätten auflösen können. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Beratungsfehler - hier: das Verschweigen des anfänglichen negativen Marktwerts des Neugeschäfts - ursächlich für die Anlageentscheidung geworden ist, kommt es nur darauf an, ob er die Willensentschließung ausschlaggebend beeinflusst hat. Waren andere Motive entscheidend , ist ohne Rücksicht auf deren Entstehungsgrund der Beratungsfehler nicht kausal.

37: 4. Erfolglos greift die Revision dagegen die Einschätzung des Berufungsgerichts an, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden der für sie verantwortlich Handelnden nicht entgegenhalten lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 41). Selbst unterstellt, verantwortlich Handelnde der Klägerin hätten Verstöße gegen Haushaltsvorschriften mittels des fortgesetzten Abschlusses von Zinssatz-Swap-Verträgen aus politischem Kalkül überdecken wollen, wäre auch dies kein Aspekt, der nach § 254 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen wäre. Er spielt vielmehr, wie oben ausgeführt, ausschließlich bei der Kausalität der Pflichtverletzung eine Rolle.

38: 5. Wiederum nicht frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Klägerin müsse sich im Wege der Vorteilsausgleichung generell nicht Vorteile anrechnen lassen, die ihr aus anderen mit der Beklagten geschlossenen Verträgen entstanden seien.

39: a) Richtig hat das Berufungsgericht allerdings eine Anrechnung erzielter Vorteile insoweit verneint, als sie die Klägerin aus Zinssatz-Swap-Verträgen erlangt hat, deren Abschluss oder Auflösung nicht auf eine fehlerhafte Beratung im Zuge des Abschlusses des "Kündbaren Zahler-Swaps", des "Digitalen Zinsumfeld -Swaps" und des "CHF-Plus-Swaps" zurückzuführen ist. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Ist Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap-Verträgen aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, schon mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Wege der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden. Daran ändert auch die Gleichartigkeit der Pflichtverletzung nichts (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 85 mwN).

40: b) Eine Vorteilsausgleichung in Höhe des negativen Ablösungswerts von Altverträgen im Zeitpunkt ihrer Auflösung kam aber, was das Berufungsgericht übersehen hat, in Betracht, soweit die Klägerin aufgrund der von ihr als fehlerhaft gerügten Beratung zugleich mit dem Neuabschluss streitgegenständlicher Zinssatz-Swap-Verträge andere, für sie nachteilig verlaufene ältere Geschäfte im Einverständnis mit der Beklagten beendete.

41: aa) Zwar verhielt sich die Klägerin - unterstellt, die zu ihren Gunsten streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens war nicht widerlegt - nicht widersprüchlich, wenn sie nur die Rückgängigmachung der jeweils neuen Geschäfte verlangte. In diesem Fall fand auch § 139 BGB keine Anwendung. Das Rückgängigmachen der neuen Verträge führte mithin nicht ohne weiteres zur Aufhebung der Auflösungsverträge, was zur Folge gehabt hätte, dass der Klägerin ein anrechenbarer Vorteil dauerhaft nicht verblieben wäre (zur Unanwendbarkeit des § 139 BGB vgl. Geibel, Der Kapitalanlegerschaden, 2002, S. 249).

42: bb) Der der Klägerin aus der Auflösung nachteiliger Altgeschäfte erwachsene Vorteil war aber unter bestimmten Bedingungen, deren Vorhandensein das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hat, im Wege der Vorteilsausgleichung von Amts wegen anzurechnen.

43: Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 85, vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 21 und vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, WM 2015, 1461 Rn. 22 mwN). Solche Vorteile sind schadensmindernd zu berücksichtigen, die in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen und deren Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht sowie weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (Senatsurteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 42/13, BKR 2014, 247 Rn. 15). Derartige Vorteile können auch in der Vermeidung anderweitiger Verluste liegen, die der Geschädigte ohne das schadenstiftende Ereignis erlitten hätte (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 1992 - XI ZR 247/91, WM 1992, 1599, 1600). Verursacht der Aufklärungsmangel äquivalent- und adäquat-kausal den Abschluss eines günstigen weiteren Geschäfts mit dem Schädiger, das in innerem Zusammenhang mit dem im Wege des Schadensersatzes rückabzuwi- ckelnden Geschäft steht, kann sich daraus ein vom Schädiger darzulegender und zu beweisender (Senatsurteil vom 23. Juni 1992 aaO) anrechenbarer Vorteil ergeben.

44: In Anwendung dieser Grundsätze kann ein Vorteil anzurechnen sein, der daraus resultiert, dass der geschädigte Anleger aufgrund eines auf dem nämlichen Beratungsfehler beruhenden Willensentschlusses zugleich mit dem und wegen des Abschlusses eines (neuen) Zinssatz-Swap-Vertrags, bei dem er nicht über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts unterrichtet worden ist, einen anderen ihm nachteiligen Swap-Vertrag ablöst. Dieser Vorteil ist vom Anleger äquivalent- und adäquat-kausal erlangt. Die Vorteilsausgleichung führt, sofern nicht schon der Abschluss des abgelösten Swap-Vertrags auf einer pflichtwidrigen Willensbeeinflussung des Anlegers beruhte, weder zu einer unzumutbaren Belastung des Anlegers noch zu einer unbilligen Entlastung der beratenden Bank.

45: Unter Wertungsgesichtspunkten anders zu entscheiden ist freilich dann, wenn, was nach allgemeinen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen ist, der Anleger schon zum Abschluss des Altgeschäfts durch eine schuldhafte Pflichtverletzung der beratenden Bank veranlasst worden ist. Kompensiert der Schädiger mittels der Auflösung eines solchen Altgeschäfts der Sache nach einen in Bezug auf dieses Geschäft bestehenden Schadensersatzanspruch, liegt bei wertender Betrachtung kein anrechnungsfähiger Vorteil vor. Der Schädiger schafft nur wieder den Zustand, den herzustellen der Geschädigte von ihm beanspruchen konnte. Das gilt gemäß dem § 214 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrundeliegenden Rechtsgedanken auch, wenn der Geschädigte bei der Ablösung des Altgeschäfts einen darauf bezogenen Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrags wegen Verjährung nicht mehr hätte durchsetzen können.

46: 6. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne der Klägerin, soweit sie beantrage festzustellen, aus dem "Kündbaren Zahler-Swap" nichts zu schulden, die Einrede der Verjährung nicht entgegenhalten, weil die Klägerin sich auf § 215 BGB berufen könne.

47: a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, § 37a WpHG aF finde sachlich auf im Jahr 2006 zu Anlagezwecken getätigte SwapGeschäfte Anwendung. Schon nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 WpHG in der zwischen dem 30. Oktober 2004 und dem 19. Januar 2007 geltenden Fassung (künftig: aF) waren zu Spekulationszwecken geschlossene Zinssatz-Swap-Verträge Derivate im Sinne der Begriffsbestimmungen des Wertpapierhandelsgesetzes und damit Finanzinstrumente gemäß § 2 Abs. 2b Satz 1 WpHG aF. Die Beratung bei der Anlage in solche Swap-Geschäfte war Wertpapiernebendienstleistung gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG aF (vgl. nur KölnKommWpHG/Versteegen, 2007, § 2 Rn. 51). Eine Pflichtverletzung bei der Beratung unterfiel dem Anwendungsbereich des § 37a WpHG aF.

48: b) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist aber die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin könne sich gegen die Einrede der Beklagten, Schadensersatzansprüche seien verjährt, auf § 215 BGB berufen.

49: Die Klägerin, die auf §§ 242, 249 Abs. 1 BGB verweist, macht ihrerseits eine unselbständige Einwendung geltend, die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird. Dieser Anspruch lautet auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB. Ist Grund des Leistungsverweigerungsrechts der Klägerin der Umstand, dass der Beklagten ein schutzwürdiges Interesse an der Leistung auf die Verpflichtung aus den Zinssatz-SwapVerträgen fehlt, weil sie zur alsbaldigen Rückgewähr verpflichtet ist, steht hinter dem Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB also der Gedanke der Prozessöko- nomie, entfällt die Rechtfertigung der Einwendung, wenn ein zweiter Prozess auf Rückgewähr im Hinblick auf § 214 Abs. 1 BGB erfolgreich nicht mehr durchgeführt werden könnte (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 48). Das ist der Fall, wenn der Anspruch auf Vertragsaufhebung , aus dem die unselbständige Einwendung der Klägerin abgeleitet wird, selbst verjährt ist.

50: Eine Regelung, die den Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Verjährung des zugrundeliegenden Anspruchs aufrecht erhielte, existiert, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, nicht. § 215 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht anwendbar, weil der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sie aufgrund der von ihr behaupteten Beratungspflichtverletzung so zu stellen, als sei der "Kündbare Zahler-Swap" nicht zustande gekommen, keine Aufrechnung mit einem gleichartigen Gegenanspruch beinhaltet. In der Einwendung der Klägerin liegt auch nicht die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 215 BGB, weil Leistungen aus dem "Kündbaren Zahler-Swap" - das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB unterstellt - gerade nicht Zug um Zug gegen die Vertragsaufhebung zu erfüllen wären. Ebenfalls zugunsten der Klägerin weder direkt noch analog anwendbar sind die §§ 821, 853 BGB (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/15, BGHZ 205, 117 Rn. 49 f. mwN).

III.

51: Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Zahlungsanspruch und ein das negative Feststellungsbegehren rechtfertigender Einwand der Klägerin ergeben sich nicht aufgrund des Umstands, dass die Zinssatz-Swap-Verträge nichtig wären. Insoweit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff.) sowohl den Wirkungskreis der Klägerin nicht für überschritten erachtet als auch die Anwendung der §§ 134, 138 BGB verneint.

IV.

52: Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insbesondere kann der Senat nicht darüber erkennen, ob die Beklagte gegen den den "Kündbaren Zahler-Swap" betreffenden Feststellungsantrag erfolgreich die Einrede der Verjährung erheben kann. Zwar steht fest, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten gestützt wird, gemäß § 37a WpHG aF verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abschluss des Vertrags am 9. November 2006 an und am 9. November 2009 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter die Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF fällt. Damit kann der Senat zur Verjährung nicht durcherkennen (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).

V.

53: Der Senat verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

54: Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Das Festhalten an wirtschaftlich günstigen Verträgen in Kenntnis des Umstands, dass die Beklagte einen anfänglichen negativen Marktwert eingepreist hat, kann ein Indiz dafür sein, dass sich der Beratungsfehler auf den Anlageentschluss nicht ursächlich ausgewirkt hat (vgl. Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50, vom 28. April 2015 - XI ZR 378/15, BGHZ 205, 117 Rn. 81 und vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 29). Entsprechend wird das Berufungsgericht nicht nur zu erwägen haben, ob das Festhalten der Klägerin an sonst günstig verlaufenen Swap-Geschäften die Kausalitätsvermutung widerlegt. Es wird auch zu prüfen haben, ob das Beharren auf den zusammen mit streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Geschäften geschlossenen Auflösungsverträgen - gegebenenfalls in der Zusammenschau mit weiteren Umständen - dafür spricht, die Klägerin hätte das Einpreisen einer Bruttomarge wegen der mit den Auflösungsverträgen verbundenen Vorteile hingenommen.

Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 12.03.2013 - 21 O 472/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 13.08.2014 - 13 U 128/13 -

Landgericht Köln Urteil, 25. Aug. 2016 - 15 O 266/15

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger, ein niedergelassener Facharzt für Neurologie, nimmt die beklagte Sparkasse auf Schadensersatz wegen einer vermeintlich fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit Darlehensverträgen und einem Swap-Vertrag in Anspruch.

Der Kläger hatte eine Vermögensanlage nach dem Modell der Sicherheitskompaktrente der Schnee-Gruppe vorgenommen. Dieses Anlagemodell sah den Abschluss von kreditfinanzierten Lebensversicherungen bei deutschen oder englischen Lebensversicherungen vor. Zur Kreditfinanzierung hatte der Kläger zwei Festzinsdarlehen bei der H AG in Schweizer Franken aufgenommen. Ansprechpartner des Klägers für die Schnee-Gruppe war der Zeuge J.

Im Jahr 2005 wandte sich der Zeuge J für die Schnee-Gruppe an mehrere von ihm betreute Kunden, darunter Herrn StB T, dessen vermeintliche Ansprüche gegen die Beklagte Gegenstand des Verfahren LG Köln - 15 O 248/15 - vor der Kammer gewesen ist, und auch den Kläger, mit dem Hinweis, zur Ausnutzung der derzeit historisch niedrigen Zinssätze in Euro und Schweizer Franken sei es sinnvoll, schon jetzt eine Umfinanzierung vorzunehmen, um eine deutliche Zinsersparnis gegenüber der Prognoserechnung zu erzielen, und nannte als neue kreditierende Bank die Beklagte.

Am Nachmittag des 18.11.2005 fand bei dem Kläger ein Gespräch mit den Zeugen J sowie N und R von der Beklagten statt. Die drei Zeugen hatten am Vormittag jedenfalls ein Kundengespräch mit Herrn T und dessen Bruder geführt. Bei dem Gespräch mit dem Kläger stellte der Zeuge J die beiden Mitarbeiter der Beklagten vor, die Zeugin R erläuterte die Einzelheiten einer möglichen Darlehensfinanzierung durch die Beklagte und der Zeuge N Möglichkeiten moderner Finanzierungsinstrumente. Der Inhalt des Gesprächs im Einzelnen ist zwischen den Parteien streitig. Der Zeuge N fertigte zur Erläuterung für den Kläger fünf handschriftliche Skizzen, für deren Inhalt auf die Anlage K1 zur Klageschrift (Bl. 63-67 GA) Bezug genommen wird. Der Kläger wurde jedenfalls nicht über die Gewinnmarge der Beklagten aus dem Swap aufgeklärt. Zu einem Vertragsschluss während des Gespräches kam es nicht.

Datiert vom 15.11.2005 unterzeichnete der Kläger einen Rahmenvertrag über Finanztermingeschäfte (Anlage K2, Bl. 68 ff. GA). Die Parteien schlossen - bedingt durch unterschiedliche Ablösungszeitpunkt der vorbestehenden Finanzierung - zwei in EUR vereinbarte Darlehensverträge über zusammen 692.287,33 EUR, nämlich Nr. ###2, datiert vom 21.10./10.12.2005 (Anlage B1, Bl. 245 ff. GA), und Nr. ###1 vom 13.02.2006 (Anlage B3, Bl. 256 ff. GA), beide hinsichtlich der Laufzeit bis zum 30.12.2014 geändert durch Verträge jeweils vom 18.01./24.02.2006 (Anlagen B2, Bl. 251 ff. GA, und B4, Bl. 262 ff. GA)

Am 22.05.2006 schloss der Kläger mit der Beklagten ein Zins- und Währungs-Swap-Geschäft, dessen Einzelabschluss dem Kläger von der Beklagten mit Schreiben vom 23.05.2006 (Anlage K3, Bl. 71 ff GA) bestätigt wurde. Die Laufzeit war bis zum 30.12.2014 vereinbart. Beim Einzelabschluss wurde der Bezugsbetrag bei der Bestimmung des Bezugsbetrags von 693.000,00 EUR entsprechend 1.075.536,00 CHF der tagesaktuelle Interbankenkurs von 1,552 EUR/CHF zu Grunde gelegt. Der zu Grunde gelegte variable Zins entsprach dem 3-Monats Euribor. Dieser Zinssatz des 3-Monats-Euribor war auch in den Darlehensverträgen der Parteien vereinbart, zuzüglich eines Aufschlags für die Beklagte.

Die Beklagte unterrichtete den Kläger spätestens seit September 2006 über den Verlauf des Swap; für die Einzelheiten der Mitteilungen wird auf das Anlagenkonvolut K5 zur Klageschrift (Bl. 78-143 GA) Bezug genommen. Mit der Marktwertmitteilung vom 30.12.2012 (Anlage K4, Bl. 77 GA) wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass derzeit ein Marktwert in Höhe von 266.794,67 EUR zu seinen Lasten bestehe.

Der Kläger ließ die Beklagte vorgerichtlich vergeblich mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 24.11.2014 zur Rückabwicklung des Geschäfts bis zum 08.12.2014 auffordern. Die Beklagte verzichtete mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11.12.2014 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.03.2015, soweit Ansprüche "bis zum heutigen Tag" noch nicht verjährt sind. Dieser Verzicht wurde bis zum 30.06.2015 verlängert.

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe eine Zusammenarbeit mit der Schnee-Gruppe vereinbart, die Schulungen von deren Mitarbeitern über Swap-Geschäfte durch die Beklagte und deren Verprovisionierung umfasst habe. Diese Zusammenarbeit sei ihm gegenüber nicht offengelegt worden.

In dem Beratungsgespräch hätten die Mitarbeiter der Beklagten ihm den Abschluss eines Zins- und Währungsswaps zusammen mit den Darlehen empfohlen. Er - der Kläger - habe hervorgehoben, dass er die weitere Kursentwicklung des Schweizer Frankens zum Euro nicht beurteilen könne und gerade zu dieser Frage den Rat der Beklagten benötige. Der Zeuge N habe hervorgehoben, der Schweizer Franken sei sehr stabil und dementsprechend das Währungsrisiko minimal. Der Swap könne jederzeit aufgelöst werden und führe zu einer Verbilligung des Grundgeschäfts.

Niemand habe ihn auf das Bestehen der Möglichkeit hingewiesen, "Haus und Hof" zu verlieren, also die Gefahr eines unbegrenzten Verlustrisikos. Unzutreffend sei die Anlage als kalkulierbares, jederzeit kontrollierbares und insgesamt nur sehr geringes Risiko beschrieben worden. Zudem habe der Zeuge N eine vollständige und permanente Betreuung zugesagt; der Kunde werde über relevante Veränderungen der ständig beobachteten Währung in Kenntnis gesetzt. Dies sei tatsächlich nicht geschehen.

Niemand habe ihn darauf hingewiesen, dass bereits anfänglich ein negativer Marktwert bestanden habe, d.h. der informierte Marktteilnehmer bei Abschluss des Swaps davon ausgegangen sei, dass das Derivat zu einem Verlustgeschäft für den Kunden werde, der Kunde also nach den Bedingungen des Geschäfts gegen den Markt spekuliere. Ebenso sei er nicht auf die Möglichkeit hingewiesen worden, dass der Referenzzins EURIBOR negativ werden könne und die Beklagte negative Folgen aus einer solchen Entwicklung für sich durch die Regelung in § 3 Abs. 3 des Rahmenvertrags ausgeschlossen habe.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beratung sei nicht anlegergerecht gewesen, weil die empfohlenen Verträge (Darlehen und Swap) wegen des spekulativen Charakters für sein Anlageziel einer sicheren Altersvorsorge nicht geeignet gewesen seien.

Anlagegerecht sei die Beratung nicht gewesen, weil keine ausreichende Beratung über die speziellen Risiken aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Zinsänderungsrisiko; Währungsrisiko) mit Wettcharakter erfolgt sei, und keine Hinweise auf das Risiko von Ausgleichszahlungen während der Laufzeit in nicht voraussehbarer Höhe, das theoretisch unendliches Verlustrisiko, den anfänglich negativen Marktwert, das Fehlen eines für die Beherrschung der Risiken erforderlichen speziellen Risikomanagements sowie keine Unterrichtung über die Entwicklungspotentiale und Hintergründe der an dem Geschäft beteiligten Volkswirtschaften erfolgt seien.

Mit der Klage macht der Kläger die an die Beklagte während der Vertragslaufzeit erfolgten Zahlungen (Klageantrag zu 1.) geltend und zudem das Nichtbestehen von Belastungen auf dem im Klageantrag zu 2. genannten Konto, auf dem die Beklagte die Differenz aufgrund des zu Beginn und am Ende der Laufzeit vorgenommenen Kapitaltauschs in Höhe von 203.055,99 EUR und die letzte Rate in Höhe von 7.226,42 EUR zu Lasten des Klägers gebucht hat und Überziehungszinsen berechnet.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 105.642,96 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.12.2014 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem bei ihr bestehenden GiroKompakt-Konto mit der Konto-Nr. #####/#### gegen den Kläger zustehen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten in Höhe von 7.901,01 EUR freizustellen.

Der Kläger beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Die Beklagte behauptet, bei dem Gespräch seien dem Kläger die Präsentation "Aktives Risikomanagement - Zinsen & Währungen" (Anlage B7, AH), die Basisinformationsbroschüre über Finanzderivate (Anlage B9, AH) sowie das Informationsblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften" (Anlage B10, AH) und eine Präsentation zu den modernen Finanzierungsinstrumenten übergeben worden. Der Zeuge N habe bei seiner Darstellung die Aussagen dieser Präsentation verwendet und erläutert, aber keine davon abweichende Aussagen getroffen und ausdrücklich klargestellt, dass er keine Empfehlung für oder gegen den Abschluss eines Swap aussprechen könne.

Der Kläger habe aus eigenem Antrieb weiter im Schweizer Franken positioniert bleiben wollen. Mit dem Swap habe er das Zinsgefälle zwischen der Schweiz und dem Euro-Raum ausgenutzt und so gestellt werden sollen, als ob er ein Fremdwährungsdarlehen aufnimmt, einschließlich des Währungsrisikos.

Soweit der Kläger nicht über ihre Gewinnmarge im Zweipersonenverhältnis aufgeklärt worden sei, sei dies auf der Grundlage einer sorgfältigen Bewertung ihrer Rechtsabteilung und entsprechend der vor der Entscheidung BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10 - üblicher Auffassung geschehen. Der Kläger hätte die Verträge auch in Kenntnis des bei ihr, der Beklagten anfallenden Marge abgeschlossen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe seinen Schaden deshalb nicht zutreffend dargelegt, weil er ohne die mit ihr abgeschlossenen Verträge aus den vorbestehenden Fremdwährungsdarlehen Verluste realisiert hätte, die bei der Schadensberechnung nicht berücksichtig seien.

Die Klage ist am 29.06.2015 bei Gericht eingegangen; der am 15.07.2015 bei dem Kläger nach seiner Streitwertangabe angeforderte Kostenvorschuss wurde am 22.07.2016 eingezahlt. Die Klage ist der Beklagten am 31.07.2015 zugestellt worden.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen J, R und N zum Inhalt der Gespräche mit dem Kläger vor den Vertragsschlüssen sowie Anhörung des Klägers persönlich. Für das Ergebnis wird auf das Protokoll der Sitzung vom 30.06.2016 (Bl. 396 ff. GA) Bezug genommen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nicht begründet.

I. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte durchsetzbare Ansprüche auf Schadensersatz aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere nicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB.

1. Zwischen den Parteien ist allerdings ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.

Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen. Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 23).

Hier ist ein Anlageberatungsvertrag dadurch zustande gekommen, dass die Mitarbeiter der Beklagten R und N den Kläger angesichts der bekannten Umfinanzierungssituation über eine neue Kreditfinanzierung und die Möglichkeit eines synthetischen Fremdwährungs- und Festzinsdarlehens durch Einbindung eines Fremdwährungs-Zinssatz-Swaps unterrichtet haben. Es handelte sich nach dem Inhalt der Gespräche, wie er vom Kläger wie den Zeugen berichtet worden ist, nicht nur um eine allgemeine, von einem Anlass unabhängige Unterrichtung über moderne Finanzierungsinstrumente.

2. Die Beklagte hat ihre Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung nicht verletzt.

Anlegergerecht ist nur eine Anlageempfehlung, die den Anlagezielen des Kunden entspricht.

Soweit der Kläger hier das Anlageziel der Eignung der Finanzierung im Rahmen der Altersvorsorge (Schnee-Rente) betont hat, will er damit neben einer Versorgung seiner Familie insbesondere die Vermeidung von Risiken insbesondere des Kapitalverlusts und der unbegrenzten Gefahr des Nachschusses weiterer Mittel bis hin zum Verlust von Haus und Hof zum Ausdruck gebracht haben. Dieses Verständnis der mit der Vorgabe der Eignung zur Altersvorsorge angestrebten Eigenschaften der Anlageziele fällt zusammen mit den Vorwürfen des Klägers zur unzutreffenden oder unzureichenden Unterrichtung über Gefahren aus der hier gewählten Kombination von Darlehen in Euro und Zinssatz- und Fremdwährungs-Swap. Dass dem Kläger gegenüber die Eigenschaften der Vertragskombination unzutreffend oder unzureichend, also nicht anlagegerecht dargestellt worden wären, lässt sich hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - wie zur Frage der anlagegerechten Beratung vertieft wird - nicht feststellen. Damit ist aber zugleich die Darstellung der Beklagten von dem insoweit für die Voraussetzungen einer Pflichtverletzung beweisbelasteten Kläger nicht widerlegt, der Kläger habe in Kenntnis der mit den Verträgen verbundenen Risiken die Verträge geschlossen und damit diese Risiken als Teil seines Anlageziels angenommen. Waren dem Kläger die Risiken der Anlage bekannt, wie sich etwa für das Wechselkursrisiko schon aus der Darstellung des Klägers ergibt, er habe - aus diesem Grund - wie schon bei der vorbestehenden Finanzierung das Fremdwährungsrisiko nicht eingehen wollen, und hat er sie gleichwohl abgeschlossen, waren die Risiken für die Anlage zudem nicht ursächlich. Die Beweisaufnahme hat insbesondere nicht bestätigt, dass dem Kläger nur die schließlich vereinbarte Vertragskombination von EUR-Darlehen und Fremdwährungs-Zinssatz-Swap-Vertrag vorgestellt worden wäre; vielmehr handelte es sich - wie die Zeugin R beschrieben hat - um eine Möglichkeit einer Anschlussfinanzierung mit einem synthetischen Festzins und / oder einem synthetischen Fremdwährungsdarlehen, wenn vom Kunden gewünscht. Daneben bot die Beklagte etwa auch ein Festzinsdarlehen in Euro an. Schließlich bestand schon nach dem zutreffenden Verständnis des Klägers kein Zwang, die Darlehen überhaupt mit einem Swap zu verbinden.

3. Dass die Beratung nicht anlagegerecht gewesen sei, lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Anhörung des Klägers nicht feststellen. Auch die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen liegen nicht vor. Dies geht zu Lasten des für die Voraussetzungen einer Pflichtverletzung beweisbelasteten Klägers.

a) In Bezug auf das Anlageobjekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - III ZR 389/12, Rn. 9). Die persönliche Aufklärungspflicht des Beraters zur objektgerechten Beratung entfällt, wenn die entsprechende Belehrung in einem Prospekt oder anderen Unterlagen enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (BGH, Urt. v. 11.12.2014 - III ZR 365/13, Rn. 18; vgl. ebenso BGH, Urt. v. 20.06.2013 - III ZR 293/12 Rn. 7). Allerdings ist es dem Berater in diesem Fall verwehrt, Risiken abweichend von den Prospektangaben darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - III ZR 389/12, Rn. 23). Die schriftlichen Unterlagen über ein Anlageobjekt müssen den Anleger möglichst zeitnah über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind, sachlich richtig und vollständig unterrichten. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (BGH, Urt. v. 24.04.2014 - III ZR 389/12, Rn. 12).

b) Daran gemessen ist die Unterrichtung des Klägers nach deren feststellbarem Inhalt nicht zu beanstanden.

aa) Das Risiko von Währungsentwicklungen war dem Kläger bereits aus der vorbestehenden Fremdwährungsfinanzierung in CHF bekannt. Zudem ist die Frage der möglichen Wechselkursentwicklung nach der Darstellung des Klägers wie auch der Zeugen R und N in dem Gespräch thematisiert worden. Dass die Mitarbeiter der Beklagten irgendwelche Aussagen oder Zusagen zur zukünftigen Wechselkursentwicklung getätigt hätten, hat die Beweisaufnahme nicht bestätigt.

bb) Hinsichtlich der Risiken der hier vereinbarten Kombination von Darlehen mit variablem Zins und einem Zins-Währungs-Swap ist nicht widerlegt, dass der Kläger durch Übergabe der Präsentation (Anlage B7) über die wesentlichen Eigenschaften und Risiken unterrichtet worden ist.

Die Darstellung des Klägers, er habe nur die fünf Blatt Handskizzen des Zeugen N erhalten, ist durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Gegen diese Erinnerung des Klägers bestehen zunächst erhebliche Bedenken im Hinblick auf sein Erinnerungsvermögen. Diese Bedenken ergeben sich zunächst daraus, dass der Kläger selbst beschrieben hat, er rekonstruiere das damalige Geschehen anhand der bei ihm vorhandenen Unterlagen; weil er die Präsentation (Anlage B7) nicht bei seinen Unterlagen habe und weil er die Basisinformationen über Finanzderivate (Anlage B9) bei seinen Unterlagen habe und stets alle Unterlagen privat wie geschäftlich sorgfältig archiviere, könne er sie damals nicht erhalten haben. Gegen das Erinnerungsvermögen des Klägers spricht auch, dass der Kläger bei seiner Darstellung des Beratungsgesprächs die Unterzeichnung des erst von der Zeugin R vorgelegten Bogen Anlageberatung (Bl. 416 ff. GA) nicht von sich aus erwähnt hat.

Demgegenüber hat die Zeugin R angegeben, dass der Zeuge N im Beratungsgespräch immer die Präsentation (Anlage B7) dabeigehabt und zumindest am Ende des Gesprächs dem Kunden überlassen hat; diese Darstellung hat der Zeuge N bestätigt. Das wäre hier angesichts der erst Monate später erfolgten Vereinbarung des Swaps rechtzeitig gewesen.

Auch der Zeuge J hat die Darstellung des Klägers nicht bestätigt, sondern keine konkrete Erinnerung, welche Unterlagen dem Kläger im Beratungsgespräch übergeben worden sind, und welche Aussagen über Funktion und Risiken des Swap gemacht worden sind. Soweit der Zeuge J die Präsentation (Anlage B7) als "berühmte rote Mappe" angesprochen und dazu berichtet hat, diese Unterlage sei in keinem Fall bei einem Kundengespräch unter seiner Beteiligung verwendet worden, weil dafür keine Zeit gewesen sei, hat er zumindest eine Übergabe im Beratungsgespräch vom 18.11.2005 nicht ausgeschlossen. Eine konkrete Erinnerung an die Beratung gerade des Klägers hatte der Zeuge J nicht, sondern mutmaßt, diese könne nach dem Beratungsgespräch übersandt worden sein. Rückschlüsse auf das konkrete Geschehen erlauben diese Hinweise zu möglichen Abläufe nicht.

Auch aus dem Umstand, dass die Präsentation von der Beklagten zwar bereits in der Klageerwiderung angesprochen, ausführlich zitiert und kommentiert worden ist, dabei aber die handschriftlichen Skizzen des Zeugen N (Anlage K1) in Bezug genommen worden sind, ergibt sich nicht der Schluss, dass die Präsentation (Anlage B7) zum Zwecke des Verfahrens nachgefertigt worden wäre.

Weil der Swap-Vertrag erst Monate später abgeschlossen worden ist, hatte der Kläger ausreichend Zeit, die dort zutreffend getroffenen Aussagen im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Die Aussagen der Präsentation sind zutreffend und benennen insbesondere die vom Kläger als fehlend beanstandeten Risiken von Totalverlust und unbegrenzter Nachschusspflicht mit dem Verlust von „Haus und Hof“. Zudem hat der Zeuge N beschrieben, dass er gerade dem Kläger bei zahlreichen telefonischen Nachfragen bis zum Vertragsschluss weitere Erläuterungen gegeben habe. Dieser Darstellung ist der Kläger, der sich nicht erinnern kann, nicht entgegengetreten; für ihre Richtigkeit spricht aber der lange Zeitablauf bis zum Abschluss des Swap-Vertrags im Mai 2006.

Aus den von dem Zeugen N gefertigten Handskizzen (Anlage K1) ergibt sich auch nicht, dass die mündlichen Aussagen von den Aussagen der Präsentation (Anlage B7) abweichende oder relativierende Aussagen gemacht hätte, die auch sonst von keinem der Zeugen bestätigt worden sind.

Auch aus der Bekundung der Zeugin R, dem Kunden sei keine Größenordnung zu möglichen Verlusten genannt und – entgegen der Bekundung des Zeugen N - auch nicht das Risiko des unbegrenzten Verlustes genannt worden, ergibt sich keine Relativierung der in der Präsentation zutreffend benannten Risiken. Was letztlich gesprochen worden ist, lässt sich - angesichts des Zeitablaufs verständlich – aus den kaum von konkreter Erinnerung geprägten Darstellungen des damaligen Geschehens durch die Beteiligten nicht mehr zuverlässig feststellen.

cc) Zur objektgerechten Beratung gehört beim Währungs-Swap auch, ob die Bank dem Kunden die Konsequenzen des Fehlens einer Zinsobergrenze ("Cap") im Zusammenhang mit der vereinbarten Zinsformel anhand des Szenarios einer nicht nur unerheblichen Abwertung etwa des Euro gegenüber dem Schweizer Franken hinreichend klar erläutert hat (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 78).

Hier ist dem Kläger die Möglichkeit einer Zinsobergrenze ("Cap") schon nach seiner eigenen Darstellung anhand einer handschriftlichen Skizze (Bl. 67 GA) durch den Zeugen N erläutert worden.

dd) Dass die Beklagte eine Unterrichtung des Klägers über einen negativen Marktwert unterlassen hätte, lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Anhörung des Klägers nicht feststellen.

(1) Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 31). Ein anfänglicher negativer Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" die Bruttomarge, ihren Nettogewinn und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert. Der Begriff des negativen Marktwertes meint also das Einpreisen der Bruttomarge der Bank und nicht eine Verschiebung des Chance-Risiko-Verhältnisses (BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 93/15, Rn. 18). Für den Kunden bedeutet der anfängliche negative Marktwert, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Darin unterscheidet sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B. Ausgabeaufschläge) zu zahlen hat. Zugleich muss er bei einer - allerdings von den Vertragsparteien regelmäßig nicht vorgesehenen - sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts tragen. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein.

Unabhängig von der Frage der objektgerechten Beratung kann eine Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts bestehen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 33). Für das Zweipersonenverhältnis gilt, in dem die beratende Bank zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produkts ist, zunächst der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, sodass darauf grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden muss (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 37). Ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses offenkundig ist, lässt auch innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen. Die zu einem Swap-Vertrag mit ihr selbst ratende Bank realisiert ihren Gewinn ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des Swaps über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts. Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrags kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des Swap-Geschäfts nicht erkennen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 38). Weil der schwerwiegende Interessenkonflikt, über den aufzuklären ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Geschäfts nicht rechnen muss, ist die Komplexität des Swap-Vertrags kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 39). Die beratende Bank ist im Zweipersonenverhältnis deshalb grundsätzlich bei allen Swap-Geschäften, denen kein konnexes Grundgeschäft zugeordnet ist, verpflichtet, unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts und dessen Höhe aufzuklären (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 42). Dies gilt auch dann, wenn sich der anfängliche negative Marktwert in marktüblicher Höhe bewegt (BGH, Beschl. v. 15.03.2016 – XI ZR 208/15, Rn. 10).

Die Bank ist aber nicht verpflichtet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge aufgrund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 40). Ist also der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, sondern nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, beschränkt sich die Hinweispflicht auf deren Bekanntgabe (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 40). Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert schließt - wie bei den sonstigen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 41; OLG Köln, Beschl. v. 09.09.2013 - 13 U 120/12, juris Rn. 24). Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen.

Die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht aber dann nicht, wenn die beratende Bank zu Swap-Geschäften rät, die der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienen (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 42). Existiert ein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem Risiko, dient ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezweckt allein den "Tausch" einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus. Ist die beratende Bank zugleich Vertragspartner des Darlehensvertrags, muss der Kunde bei normativ-objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank als Darlehensgeberin nicht nur mit dem Darlehensgeschäft, sondern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Zinssatz-Swap-Geschäft eigennützige Interessen verfolgt (BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 425/14, Rn. 27). Konnexität in diesem Sinne liegt vor, wenn das Swap-Geschäft bei wirtschaftlicher Betrachtung ausschließlich die Parameter eines konkreten Kreditverhältnisses abändern soll (BGH, Urt. v. 22.03.2016 – XI ZR 425/14, Rn. 28). Ausgangs- und Bezugspunkt müssen ein unterhaltener, bestehender oder zeitgleich abgeschlossener Darlehensvertrag und dessen Bedingungen sein. Der Bezugsbetrag des Zinssatz-Swap-Vertrags muss der zur Rückzahlung ausstehenden Valuta dieses Darlehensvertrags als konnexem Grundgeschäft entsprechen oder darf sie jedenfalls nicht übersteigen. Bei variabel verzinslichen Darlehen muss die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der des Darlehensvertrags und bei Festzinsdarlehen die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der der Zinsbindung gleichstehen oder darf sie jedenfalls nicht überschreiten. Die Zahlungspflichten der Bank aus dem Zinssatz-Swap-Vertrag müssen sich mit dem vom Kunden in dem zugeordneten Darlehensvertrag übernommenen variablen oder festen Zins mindestens im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken decken. Die Bank muss jeweils zum gleichen Stichtag entweder den auf denselben Basiswert, etwa einen Referenzzinssatz, bezogenen variablen Zinssatz des Kunden aus dem Darlehensvertrag im Tausch gegen einen festen Zins übernehmen oder dem Kunden den von ihm aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Festzins gegen einen variablen Zins zahlen. Die Parteien müssen mithin wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen oder ein Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln.

(2) Für den vorliegenden Fall bedeuten diese Erwägungen, dass die Beklagte keine Pflichtverletzung begangen hat, wenn sie dem Kläger verschwiegen hat, dass der Markt das Risiko des Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt; entgegen dem Verständnis des Klägers geht es insoweit schon begrifflich nicht um einen negativen Marktwert.

Soweit mit dem negativen Marktwert im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Einpreisen einer Marge oder von Kosten angesprochen ist, kann eine Pflichtverletzung der Beklagten schon deshalb verneint werden, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger nicht unterrichtet worden wäre. Der Kläger selbst hat berichtet, er sei davon ausgegangen, die Beklagte verdiene nicht nur am Darlehen, sondern auch am Swap; dieser Verdienst bezog sich nach dem Zusammenhang der Darstellung des Klägers auf eine Gewinnmarge der Beklagten, die unabhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung der im Swap verbundenen Annahmen bestand. Soweit der Kläger seinen Vorwurf weiter dahin präzisiert hat, man habe ihm nicht gesagt, dass die Beklagte - wie eine Lebensversicherung bei der Zillmerung - Kosten eingepreist habe, überzeugt dies angesichts der vorgenannten Äußerung nicht. Der Zeuge N hat hierzu – wie in anderen Vernehmungen vor der Kammer – beschrieben, er habe jedem Kunden bei der Erläuterung der sich aus dem Währungs-Swap ergebenden wirtschaftlichen Vorteile, erläutert, die Beklagte erziele im Interbankenhandel im Verhältnis von Schweizer Franken und Euro seinerzeit einen Zinsvorteil von einem Prozent, den sie nur teilweise an den Kunden weitergebe. Dem Kläger war also der dem negativen Marktwert zugrundeliegende Interessenkonflikt der Beklagten bekannt. Soweit der Zeuge N berichtet hat, mit dem Kunden sei nicht über das Stichwort „(anfänglich) negativer Marktwert“ gesprochen worden, ergibt sich daraus nichts anderes, denn entscheidend ist nicht die Verwendung von Begriffen, sondern die inhaltliche zutreffende Unterrichtung über das Gemeinte.

Damit war dem Kläger denknotwendig auch bekannt, wenn ihm die genaue Höhe dieser Marge der Beklagten nicht mitgeteilt worden sind, so dass Ansprüche wegen der unterlassenen Mitteilung der Höhe der Marge jedenfalls gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt sind (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.2014 - XI ZR 215/13, Rn. 34).

d) Wegen einer vermeintlich fehlenden Aufklärung über die Möglichkeit eines negativen EURIBOR stehen dem Kläger Ansprüche gegen die Beklagte nicht zu. Ob eine solche Aufklärungspflicht im Jahr 2005 bestand, bedarf dabei vorliegend keiner Entscheidung.

Dass seinerzeit der negative Wert dieses Referenzzinssatzes allenfalls als theoretisch denkbar angesehen wurde, bedeutet zum einen, dass eine schuldhafte, jedenfalls eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten fernliegt, so dass zumindest Verjährung gemäß § 37a WpHG a.F. anzunehmen ist. Zum anderen erlaubt diese allgemeine Markteinschätzung auch den Schluss, dass dieser Gesichtspunkt für die Anlageentscheidung des Klägers ohne Bedeutung, also eine etwaige Pflichtverletzung für seine Anlageentscheidung nicht kausal geworden ist.

ee) Eine Aufklärungspflicht der Beklagten über die von dem Kläger behauptete Zusammenarbeit mit der Schnee-Gruppe etwa durch Schulung von deren Mitarbeitern bestand aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

4. Die Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit Aufklärungspflichten bei Abschluss der Verträge sind zudem verjährt.

a) Die Verjährung ergibt sich zunächst aus § 37a WpHG a.F.

Die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG in der Fassung vom 09.09.1998 ist allerdings auf vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen nicht anwendbar. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden liegt vor, wenn ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Kenntnis seiner Verpflichtung zur Aufklärung es gleichwohl unterlassen hat, seine als Berater tätigen Mitarbeiter anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Beschl. v. 27.11.2014 – III ZR 294/13).

Eine solche vorsätzliche Pflichtverletzung liegt hier aber nicht vor. Die Kammer folgt insoweit den Erwägungen der Entscheidung OLG Köln, Urt. v. 11.11. 2015 – I-13 U 159/13. Jedenfalls im Jahr 2005 durfte die Beklagte davon ausgehen, über den von ihr in Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen. Die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt. Ein - auch bedingt - vorsätzliches Verhalten der Bank in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Geschäfte ist zu verneinen; auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann insoweit nicht angenommen werden. Die Bank trägt zwar gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für ein nicht vorsätzliches Handeln (BGH, Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07). Die aus dieser Vorschrift folgende Vermutung ist jedoch widerlegt. Während die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13, Rn. 14), entfällt die Haftung wegen Vorsatzes bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum (BGH, a.a.O.). Auf einen solchen - einfachen - Rechtsirrtum kann sich die Bank schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts mit Erfolg berufen.

Aus der Entwicklung eines synthetischen Finanzprodukts mit von der Beklagten bewusst einstrukturiertem negativen Marktwert ist nicht im Umkehrschluss auf eine - bedingt - vorsätzlich unterlassene Aufklärung hierüber zu schließen. Für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht kommt es entscheidend auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung. So hat der BGH im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Kick-Back-Vereinbarungen, die ebenso wie die hier in Rede stehende Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in ein Finanzprodukt einen möglichen Interessenkonflikt der Bank kennzeichnet, für das Vorliegen eines - anders als hier strengen Anforderungen unterliegenden - unvermeidbaren Rechtsirrtums darauf abgestellt, ob bei der dort gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage die ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung genügend Anhaltspunkte dafür bot, dass das Verschweigen von Rückvergütungen und des damit einhergehenden Interessenkonflikts der Bank von der Rechtsprechung missbilligt werden würde. Mit Rücksicht auf eine solche Rechtsprechung hat er - zuletzt - entschieden, dass sich eine Bank jedenfalls für die Zeit ab 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13, Rn. 18 ff.). In der Entscheidung BGH, Urt. v. 03.06.2014 - XI ZR 147/12, Rn. 22, 26 ff., in der erstmals eine Aufklärungspflicht beratender Banken auch über ihr von Dritten zugeflossene, im Anlagebetrag versteckte Innenprovisionen bejaht wurde, hat der BGH der Bank für Beratungsfälle vor dem 01.08.2014 die Berufung auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum ermöglicht, weil Banken angesichts der bisherigen Rechtsprechung bis dahin nicht mit einer - von der Höhe unabhängigen - Aufklärungspflicht über ihnen zufließende Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts hätten rechnen müssen. Auf die - in der Sache nicht zu bezweifelnde - Kenntnis der Bank von der ihr zufließenden Rückvergütung/Provision hat der Bundesgerichtshof für die Frage eines - unvermeidbaren - Rechtsirrtums in keinem Fall abgestellt. Höchstrichterlich ist aber erst mit der Entscheidung BGH, Urt. v. 22.3.2011 - XI ZR 33/10 - eine Aufklärungspflicht der Bank über den von ihr bewusst in einen Zinsswap einstrukturierten negativen Marktwert als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich - soweit ersichtlich - vor Abschluss des Swap-Vertrags keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (WM 2010, 756, 762 f.; WM 2010, 2169, 2173 ff.), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.02.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren - wenn auch erst nach dem Abschluss des Swap-Vertrags ergangenen - Entscheidungen des OLG Düsseldorf (9 U 187/08 vom 29.06.2009), des OLG Bamberg (4 U 92/08 vom 11.05.2009), des OLG Frankfurt (23 U 76/08 vom 27.09.2009) und des OLG Celle (3 U 45/09 vom 30.09.2009) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Es gab danach im fraglichen Zeitraum zwar keine obergerichtliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert verneint hat. Das schließt aber eine Widerlegung der Vorsatzvermutung nicht aus; umgekehrt hatte auch noch kein Oberlandesgericht eine entsprechende Aufklärungspflicht bejaht. Bei Abschluss des Swap-Vertrags hier im Mai 2006 konnte die Beklagte angesichts dessen davon ausgehen, über den von ihr in die fraglichen Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen; die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt.

Dem steht nicht entgegen, dass auch die in der Entscheidung BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10, angenommene Aufklärungspflicht über den bewusst einstrukturierten negativen Marktwert eines Swaps ihren Grund in einer Interessenkollision der als Beraterin dem Kundeninteresse verpflichteten Bank findet und in der Rechtsprechung des BGH eine Pflicht zur Aufklärung über heimliche Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen schon seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts bejaht wurde. Abgesehen davon, dass die Fälle, in denen der BGH unter Hinweis auf diese seit langem bestehende Rechtsprechung einen Rechtsirrtum der Bank verneint hat (vgl. BGH, Beschl. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09; BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13), einen unvermeidbaren - und nicht, wie hier, einen einfachen - Rechtsirrtum betrafen, liegen der Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen aufgrund von Rückvergütungen und jetzt auch Innenprovisionen Dreipersonenverhältnisse zugrunde, in denen die Bank dem Anleger die von ihr empfohlene Kapitalanlage erst vermittelt hat. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um die Empfehlung eigener Anlageprodukte im (Zwei-Personen)Verhältnis zwischen Bank und Kunde, bei der die Bank anerkanntermaßen weder über ihre Gewinnerzielungsabsicht und den daraus resultierenden - auf der Hand liegenden - Interessenkonflikt noch ihre Kalkulation bzw. Gewinnmarge aufklären musste (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10, Tz. 38).

Im Ergebnis mag es daher - was hier nicht zu entscheiden ist - fahrlässig gewesen sein, wenn die Bank den Kunden nicht über den negativen Marktwert aufgeklärt hat. Die Vorsatzvermutung ist dagegen - auch in Bezug auf bedingten Vorsatz - aus den dargelegten Gründen widerlegt. Selbst wenn die Bank nicht vorträgt, wer, wann aufgrund welcher Überlegungen zu dem Ergebnis gelangt sei, der anfängliche negative Marktwert eines selbst strukturierten Swaps sei nicht aufklärungspflichtig und der zuständige Vorstand der Beklagten habe die Personen in der Rechtsabteilung nicht sorgfältig ausgesucht, überwacht und dazu angehalten, die bestehende Rechtslage auszuwerten und zu dokumentieren, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Diese Darlegungen und Maßnahmen wären von der Bank zu verlangen, wenn es um den Nachweis eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ginge. Im Rahmen der Widerlegung der Vorsatzvermutung, an die keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind, streitet neben dem Fehlen einer die Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung auch der Umstand, dass dem Kunden eigene und deshalb ersichtlich mit einer grundsätzlich nicht aufklärungspflichtigen Gewinnerzielungsabsicht verbundene Produkte der Beklagten empfohlen wurden, für die Bank. Daran vermag auch die Entscheidung des LG Frankfurt, Urt. v. 10.3.2008 - 4 O 388/06, WM 2008, 1061, nichts zu ändern, bei der es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die jedenfalls nicht geeignet war, einen dolus eventualis der Bank zu begründen.

b) Verjährung ergibt sich hinsichtlich der mit dem Swap verbundenen Risiken des Verlustrisikos, der Nachschusspflicht und des Währungsrisikos auch gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB eingetreten.

Bereits zum Ende des Jahres 2009 war dem Kläger aus den regelmäßigen Mitteilungen der Beklagten die für ihn dauerhaft nachteilige wirtschaftliche Entwicklung des Swap-Geschäfts bekannt oder zumindest grob fahrlässig nicht bekannt. Die Verlustrisiken mussten sich dem Kläger spätestens ab September 2009 aufdrängen, als er weitaus höhere Zahlungen an die Beklagte zu leisten hatte, also diese an ihn. Der Swap entwickelte sich ab diesem Zeitpunkt entgegen der Darstellung des Klägers gerade nicht mehr so, wie im Beratungsgespräch oder auch sonst vor Abschluss dargestellt, wie der Kläger anhand des Umstands erkannte, dass er Geld zuschießen musste. Wenn dem Kläger erst mit Erhalt der Gewinnwarnung im Jahr 2012 "richtig aufgefallen" ist, dass die wirtschaftlichen Annahmen bei Abschluss des Swap-Vertrags nicht zutreffend waren, ist ihm anzulasten, dass er sich nicht bereits früher, nämlich nachdem er bereits im Jahr 2010 mehrere zehntausend Euro nachgeschossen hatte, mit den Ursachen befasst hat. Soweit der Kläger hierzu darauf hingewiesen hat, dass es sich bei den Zahlungen unter Berücksichtigung seiner übrigen Zahlungspflichten nicht um auffällige Beträge gehandelt habe, überzeugt dies angesichts der fortgesetzt erheblich aufsummierenden Verluste nicht. Weil das auffällige Missverhältnis der aus dem Geschäft zu Lasten des Klägers resultierenden Zahlungsverpflichtungen im Jahr 2010 durchgängig fortdauerten, so dass jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2013 Verjährung auch nach allgemeinen Vorschriften eingetreten ist. Im Jahr 2014, als es erstmals zur Inanspruchnahme der Beklagten gekommen ist, konnte die Verjährung nicht mehr gehemmt werden. Der Verjährungsverzicht der Beklagten ist nur hinsichtlich nicht bereits verjährter Ansprüche erklärt worden.

5. Der Beklagten fällt auch nicht die Verletzung von Pflichten nach Vertragsschluss bei der weiteren Betreuung des Klägers zur Last.

Der Beratungsvertrag ist auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 23). Ein Dauerberatungsvertrag, der es dem Kunden erlaubte, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, und der bezogen auf ein konkretes Swap-Geschäft die Verpflichtung ergäbe, über einen anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären, kommt nicht stillschweigend zustande, er muss ausdrücklich geschlossen werden (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 24). Aus dem Rahmenvertrag über Finanztermingeschäfte ergeben sich Beratungspflichten weder als Leistungspflichten noch als Rücksichtspflichten BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 25). Entspricht der Rahmenvertrag - wie hier - dem von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes erarbeiteten Muster 1993 mit Änderungen 2001, sind seine Bestimmungen als Formularklauseln zu bewerten (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 26). Durch den Rahmenvertrag werden Beratungspflichten als Leistungspflichten nicht begründet. Die Annahme einer (typisierten) Beratungspflicht als Nebenpflicht des Rahmenvertrags widerspräche dem Willen der vertragschließenden Parteien. Der Rahmenvertrag zieht Bedingungen von Finanztermingeschäften, deren künftigen Abschluss die Vertragsparteien des Rahmenvertrags in Aussicht nehmen, insoweit "vor die Klammer", als sie als Standard für sämtliche Finanztermingeschäfte gelten sollen. Er verlagert dadurch die Einigung über den Inhalt von Finanztermingeschäften in bestimmtem Umfang vor. Zu einer Beratung verpflichtet er dagegen nicht. Das hängt wesentlich mit dem Umstand zusammen, dass der Rahmenvertrag für einen Markt entwickelt wurde, bei dem sich Parteien hoher Bonität - international tätige Kreditinstitute und Unternehmen - gegenüberstehen. In einem solchen Verhältnis besteht kein Bedürfnis nach Beratung. Entsprechend verhält sich der Rahmenvertrag nicht zu den Vorgaben einer anleger- oder objektgerechten Beratung durch den Verwender, so dass er nicht Grundlage eines Schadenersatzanspruchs wegen der Verletzung entsprechender Pflichten sein kann (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 27). Beratungspflichten sind schließlich keine (bloßen) Rücksichtspflichten (BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rn. 29).

Danach besteht hier schon keine vertragliche Grundlage für eine weitere Beratung. Für die Annahme des Zustandekommens eines fortdauerenden Beratungsvertrags zwischen den Parteien fehlt es hier an einer tatsächlichen Grundlage. Viel spricht dafür, dass schon nach den vom Kläger behaupteten und vom Zeugen J bekundeten Äußerungen der Mitarbeiter der Beklagten nicht ein fortdauerndes Beratungsverhältnis angeboten wurde, sondern nur für die weitere Vertragsabwicklung ein Ansprechpartner benannt worden ist. Zudem haben die Zeugen N und R Äußerungen ihrerseits ausgeschlossen, aus denen sich für den Kläger etwas anderes als die Benennung eines Ansprechpartners hätte ergeben können. Bei diesem Beweisergebnis bestand keine Veranlassung zu einer Parteivernehmung des Klägers von Amts wegen.

II. Die Nebenansprüche teilen das Schicksal der Hauptforderung.

III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 315.921,94 EUR