Anwendbarkeit der "kickback"-Rechtsprechung auf nicht bankmäßig gebundene, freie Anlageberater

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten.

2

Der Kläger und seine Ehefrau zeichneten auf Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters am 5. Dezember 2001 eine Beteiligung am Falk-Fonds 75 über 50.000 € zuzüglich eines 5 %igen Agios. Zur Finanzierung dieser Beteiligung nahmen sie bei der B. -Bank AG einen Kredit in Höhe von netto 50.505,05 € auf. Der Zeichnung vorangegangen waren mehrere Gesprä- che, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Dem Kläger wurde ein Prospekt zum streitgegenständlichen Fonds ausgehändigt, wobei der Zeitpunkt der Übergabe zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist. Bei dem FalkFonds 75 handelte es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft, der in verschiedene Gewerbeimmobilien investierte. Nach den Angaben im Fondsprospekt waren für die Eigenkapitalbeschaffung Kosten in Höhe von 10.246.618 € netto veranschlagt. Diese Summe und das von den Anlegern zu zahlende Agio sollte an die mit dem Vertrieb der Gesellschaftsanteile beauftragte Firma "F. K. " gezahlt werden. Die Beklagte wurde als Untervermittlerin tätig und erhielt dafür eine Provision. Hierüber wurden der Kläger und seine Ehefrau im Beratungsgespräch nicht aufgeklärt.

3

Seine Schadensersatzklage stützt der Kläger - soweit hier noch maßgeblich - zum einen auf die mangelnde Aufklärung über seitens der Beklagten für den Vertrieb erhaltene Provisionen, den mangelnden Hinweis auf den Charakter als Anlage einer unternehmerischen Beteiligung, das Risiko eines Totalverlusts sowie darauf, dass vom Anlageberater Ausschüttungen in bestimmter Höhe als sicher dargestellt worden seien. Das Anlageziel einer sicheren Anlage mit unbedingtem Kapitalerhalt habe mit der empfohlenen Anlage nicht erreicht werden können.

4

Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.

5

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

I.

6

Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung damit begründet, dass der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, soweit sie über den Erhalt von Provisionen für den Vertrieb der Fondsanteile nicht aufgeklärt habe. Zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Die Grundsätze der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen seien auf die Beklagte nicht zu übertragen. Mögliche Ansprüche wegen der weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen seien verjährt.

II.

7

1. Auf die Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil einer uneingeschränkten Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen. Für eine wirksame Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen , wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (st. Rspr. BGHZ 153, 358, 361; zuletzt BGH, Versäumnisurteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - Rn. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat aus der angegebenen Begründung über die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts, die Revision nur beschränkt auf diesen Teil der Entscheidung zuzulassen. Deshalb ist der Senat nicht gehindert, das Berufungsurteil auch im Hinblick auf die vom Kläger weiter geltend gemachten Pflichtverletzungen rechtlich zu überprüfen.

8

2. Die Revision des Klägers hat Erfolg.

9

a) Den Angriffen der Revision stand hält jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Beklagte im vorliegenden Fall keine Pflicht zur Aufklärung über die für den Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds erhaltenen Provisionen hatte.

10

In aa) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen erhält, diesen Kunden über eine solche Rückvergütung aufzuklären hat, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den emp- fohlenen Fonds durch Rückvergütung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist dabei nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 23; Urteil vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 12). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dabei nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen , so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08 - ZIP 2009, 2380, 2383 Rn. 31).

11

bb) Diese vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze sind auf den Beratungsvertrag des Klägers mit der Beklagten als einer freien , nicht bankgebundenen Anlageberaterin regelmäßig nicht übertragbar.

12

(1) Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet. Dies gilt selbst dann, wenn die Anlageberatung sich als erster Kontakt zwischen dem Kunden und seiner Bank darstellt, da regelmäßig das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt , weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckt Rückvergütungen im oben genannten Sinn erhält. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt. Insgesamt geht der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhält.

13

(2) Das vertragliche Verhältnis zwischen einem Kunden und seinem nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater weicht in entscheidenden Punkten von dem zwischen einem Kunden und seiner Bank ab. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, so liegt es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirt- schaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind auch regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlageberater Gebühren oder Provisionen vom Kunden erhält. Daraus erhellt für den Kunden, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das - wie bereits ausgeführt - sich nur auf eine Provision seitens der Anlagegesellschaft beziehen kann. Dabei wird dem Kunden des Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt, dass der Berater seine Vergütung von der Anlagegesellschaft erhält, wenn er Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zusätzlich zum Anlagebetrag zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Wenn dem Kunden bekannt ist, dass in seinem Zahlungsbetrag zum Beispiel ein Agio enthalten ist, so liegt für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Weil für den Kunden insgesamt das Provisionsinteresse seines Anlageberaters bei jeder Anlageempfehlung offen zutage liegt, kann sich ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision deshalb nur aus der Provisionshöhe aus der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben. Um dieses Risiko einzuschätzen, kann ein Interesse des Kunden bestehen, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage durch den Kunden zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt ist, ist es ihm unschwer möglich, so er Zweifel an der anlegergerechten Beratung hat, diese von seinem Anlageberater zu erfragen. Von einem Anlageberater kann aber nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämt- licher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt.

14

Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann - soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung für den Berater, ungefragt den Anleger über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn dieser selbst - wie hier - keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.

15

Das Berufungsgericht ist deshalb im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte keine Pflicht traf, ungefragt über die von ihr erwarteten Provisionen für die vom Kläger und seiner Ehefrau getätigte Anlage aufzuklären.

16

b) Keinen Bestand hat dagegen die Zurückweisung von Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die Beklagte im Hinblick auf weitere geltend gemachte Pflichtverletzungen, weil Verjährung eingetreten sei.

17

Das Berufungsurteil kann insoweit schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Beklagte im Revisionsrechtszug erklärt hat, die Einrede der Verjährung fallen zu lassen und zusätzlich auf sie zu verzichten. Der Schuldner kann durch einseitige Erklärung auf die Einrede der Verjährung unabhängig von deren Eintritt verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - ZIP 2007, 2206, 2207 Rn. 15) oder sie im Prozess fallen lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 22, 267, 271). Zwar kann eine Verjährungseinrede nicht erstmals im Re- visionsrechtszug erhoben werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 1, 234, 239; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 275, 277). Jedoch ist § 559 Abs. 1 ZPO, wonach nur dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen (BGHZ 173, 145, 150 f Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 201/98 - WM 2004, 1648, 1654 jeweils m.w.N.). Hieraus folgt, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich des Fallenlassens und des Verzichts der Verjährungseinrede auch hier in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist. Aufgrund dieser Erklärung wird der berufungsgerichtlichen Beurteilung die Grundlage entzogen und eine Verneinung von Ansprüchen wegen Verjährung kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht.

18

3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da die Tatsachen hinsichtlich der weiteren geltend gemach- ten Pflichtverletzungen streitig und hierzu Feststellungen durch das Berufungsgericht erforderlich sind.

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2

Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3

Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4

Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.

5

Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

6

Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10

Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.

11

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.

12

Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

13

Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.

14

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.

15

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).

16

3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.

17

aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.

18

Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).

19

bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.

20

4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.

21

Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).

22

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

23

aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.

24

Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.

25

cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.

26

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.

27

Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.

Gründe:

I.

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2

Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.

3

Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).

5

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.

6

Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7

1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

8

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).

9

b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.

10

aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.

11

bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.

12

Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).

13

(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.

Tatbestand:

1

Die Kläger erwarben im März 1997 von der Beklagten eine Eigentumswohnung in E. zum Preis von 154.905 DM und schlossen einen Vertrag über die Mietenverwaltung (Mietpool) ab. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Gespräche mit einem für die Vertriebsbeauftragte der Beklagten tätigen Vermittler. Dieser hatte auf die Möglichkeit hingewiesen, ohne Eigenkapital eine Wohnung aus dem Bestand der Beklagten zu kaufen; anschließend hatte er eine Berechnung für die Wohnung in E. vorgelegt, aus der sich ein durch Mieteinnahmen und Steuervorteile nicht gedeckter monatlicher Aufwand der Kläger von 184 DM ergab.

2

Mit der Behauptung, sie seien durch den Vermittler falsch und unvollständig beraten worden, verlangen die Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie u.a. die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz des ihnen aus dem Erwerb der Wohnung erwachsenden weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist.

3

Die Kläger haben zunächst mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2004 sowie per E-Mail die Durchführung eines Güteverfahrens bei einer staatlich anerkannten Gütestelle in Freiburg beantragt. Die E-Mail lag dort am 31. Dezember 2004 abrufbereit vor. Wann der Schriftsatz bei der Gütestelle eingegangen ist, hat sich nicht feststellen lassen.

4

Die nachfolgend erhobene Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Streithelfer der Kläger deren Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hält etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger wegen positiver Vertragsverletzung eines mit der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrages nach § 195 i.V.m. § 199 Abs. 1 BGB für verjährt, weil ihnen bereits Ende 2001 zahlreiche Beratungsfehler bekannt gewesen seien. Hiervon ausgenommen sei zwar der Vorwurf, die Beklagte habe sie nicht darüber aufgeklärt, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet würde, um die Zinsen für das von ihnen aufgenommene Vorausdarlehen zu subventionieren und dem Mietpool einen Zuschuss zu gewähren. Jedoch beginne die Verjährungs- frist nicht erst mit Kenntnis des 25. Beratungsfehlers, sondern bereits dann zu laufen, wenn die Erhebung einer Klage hinreichende Erfolgsaussicht habe und damit zumutbar erscheine. Das sei hier Ende 2001 der Fall gewesen. Die bis Ende 2004 laufende Verjährungsfrist sei nicht gehemmt worden. Dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangen sei, hätten die Kläger nicht bewiesen. Die per E-Mail übermittelte Textdatei sei kein Antrag im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB, da sie die in der Verfahrensordnung der Gütestelle für solche Anträge vorgesehene Schriftform nicht erfülle.

II.

6

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

7

1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages , die - wie etwaige Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte - am 1. Januar 2002 unverjährt bestanden, der seit diesem Zeitpunkt geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterliegen (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

8

Weiter nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an, dass die Frist - da sie kürzer ist als die für die streitgegenständlichen Ansprüche geltende Verjährungsfrist des alten Rechts - nach dem Wortlaut der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB zwar von dem 1. Januar 2002 an berechnet wird, dass dieser Stichtag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB aber nicht allein maßgeblich ist, sondern zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 23. Januar 2007, XI ZR 44/06, WM 2007, 639 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urt. v. 7. März 2007, VIII ZR 218/06, WM 2007, 987, 988).

9

2. Nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die mit der Klage verfolgten Ansprüche seien verjährt, soweit die Kläger vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von Beratungsfehlern der Beklagten hatten oder diese infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannten. Die Verjährungsfrist der auf solche Beratungsfehler gestützten Ansprüche hat am 1. Januar 2002 begonnen ; sie ist von den Klägern bis zu deren Ablauf am 31. Dezember 2004 nicht gehemmt worden.

10

a) Zwar kann die Einreichung eines Güteantrags bei einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle die Verjährung hemmen, wenn die Bekanntgabe des Antrags demnächst veranlasst wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 BGB). Das Berufungsgericht hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der schriftliche Antrag auf Einleitung eines Güteantrags rechtzeitig, d.h. noch am 31. Dezember 2004, bei der Gütestelle in Freiburg eingegangen ist; die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.

11

b) Die am 31. Dezember 2004 bei der Gütestelle eingegangene E-Mail genügte den für einen Antrag nach § 204 Abs.1 Nr. 4 BGB geltenden Formerfordernissen nicht und war daher nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen.

12

In welcher Form ein solcher Güteantrag zu stellen ist, richtet sich nach den für die Tätigkeit der jeweiligen Gütestelle maßgeblichen Verfahrensvorschriften. Diese können sich unmittelbar aus landesrechtlichen Bestimmungen (z.B. Art. 7 des Bayerischen Schlichtungsgesetzes sowie § 1 Abs. 2 des Güte- stellen- und Schlichtungsgesetz Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 2 des Schiedsamtsgesetzes Nordrhein-Westfalen) oder aus einer eigenen Verfahrensordnung der Gütestelle (vgl. z.B. § 4 Abs. 1 des Brandenburgischen Gütestellengesetzes sowie § 9 Abs. 1 Satz 1 des Hessischen Schlichtungsgesetzes ) ergeben. Das hier einschlägige Recht des Landes Baden-Württemberg bestimmt, dass von der Landesverwaltung eingerichtete und anerkannte Gütestellen nach einer Verfahrensordnung vorgehen müssen, die in ihren wesentlichen Teilen dem Verfahrensgang nach dem (Landes-) Schlichtungsgesetz entspricht (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 AGGVG-BW). Die Verfahrensordnung der von den Klägern angerufenen Gütestelle in Freiburg sieht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in § 3 Abs. 2 vor, dass das Güteverfahren schriftlich zu beantragen ist, wenn die Verjährung eines Anspruchs gehemmt oder eine andere gesetzliche Folge der Anrufung einer Gütestelle erreicht werden soll.

13

Ob damit, wovon das Berufungsgericht ausgeht, die Schriftform des § 126 BGB gemeint ist oder - was näher liegen dürfte - auf die sog. prozessrechtliche Schriftform (vgl. BGH, Urt. v. 28. Juli 2005, III ZR 416/04, WM 2005, 2056, 2057 sowie § 130a Abs. 1 Satz 1 ZPO) Bezug genommen wird, die beispielsweise auch die Übermittlung per Telefax einschließt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die von den Klägern gewählte elektronische Form wahrte keine der beiden Formen. Der Schriftform des § 126 BGB hätte sie nur bei Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur gleichgestanden (vgl. § 126a BGB). Die prozessuale Schriftform kann nur dann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn und soweit dies durch Rechtsverordnung zugelassen worden ist (§ 130a Abs. 2 ZPO). An beiden Voraussetzungen fehlt es hier.

14

3. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche der Kläger seien auch insoweit verjährt, als sie auf Beratungsfehler gestützt werden, die ihnen ohne grobe Fahrlässigkeit erst nach dem Jahr 2002 bekannt geworden sind. Seine Annahme, die regelmäßige Verjährungsfrist für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages beginne unabhängig von der Zahl der geltend gemachten Beratungsfehler gemäß § 199 Abs. 1 BGB bereits dann zu laufen, wenn der Gläubiger so viele Beratungsfehler kenne, dass die Erhebung einer Klage zumutbar erscheine, ist unzutreffend.

15

a) Das Berufungsgericht stützt sich hierbei auf den für § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsatz, dass die für den Beginn der Verjährung von Ersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vorliegt, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 m.w.N.). Richtig ist zwar, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. weitgehend auch für die Frage herangezogen werden kann, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt (vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl., § 199 Rdn. 25; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., § 199 Rdn. 18). Das Berufungsgericht verkennt aber, dass der dargestellte Grundsatz auf den Fall einer einzelnen Verletzungshandlung zugeschnitten ist und daher nichts darüber besagt , wann die Verjährungsfrist beginnt, wenn sich eine Schadensersatzklage auf mehrere, in einem sachlichen Zusammenhang stehende Verletzungshandlungen derselben Person stützen lässt.

16

Diese Frage lässt sich indessen ebenfalls auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. beantworten. Danach werden mehrere Handlun- gen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (vgl. BGHZ 71, 86, 94; 95, 238, 240; 98, 77, 83; Senat, Urt. v. 4. März 1977, V ZR 236/75, NJW 1978, 262; Urt. v. 31. Oktober 1980, V ZR 140/79, NJW 1981, 573; BGH, Urt. v. 26. Januar 1984, I ZR 195/81, NJW 1985, 1023, 1024).

17

Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche , wenn ein Schuldner mehrere, von einander abgrenzbare offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat oder ihm - wie hier - mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind (vgl. Staudinger/Peters, BGB [2004], § 199 Rdn. 20). Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren , ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrages zu erreichen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 1. April 2003, XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).

III.

18

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

19

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen , die Kläger darüber aufzuklären, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren und die für das Vorausdarlehen zu zahlenden Zinsen unter das marktübliche Niveau zu senken, ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar.

20

1. a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Verkäufer einer Immobilie nicht verpflichtet, auf den im Kaufpreis enthaltenen Anteil an Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen hinzuweisen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175). Hieran vermag die Erwägung des Berufungsgerichts , mithilfe der Zinssubvention sei den Klägern ein unrealistisch niedriger monatlicher Eigenaufwand vorgerechnet und damit verschleiert worden , dass ein Immobilienerwerb für sie wirtschaftlich nicht sinnvoll sei, nichts zu ändern. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Verkäufer - anders als ein unabhängiger Vermögensberater - nicht verpflichtet ist, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs im Allgemeinen zu beraten, insbesondere muss er keine Rentabiltätsberechnung vorlegen (Senat, Beschl. v. 12. Januar 2006, V ZR 135/05).

21

Zudem ist der Verkäufer einer Immobilie, auch wenn er die Beratung des Käufers über Kosten, Finanzierungsmöglichkeiten und steuerliche Vorteile des Erwerbs übernommen hat, grundsätzlich nicht verpflichtet, den Wert der Immobilie offen zu legen oder irrige Vorstellungen seines Verhandlungspartners über die Angemessenheit des Kaufpreises zu korrigieren (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 71). Kernstück seiner Beratungsleistung ist vielmehr die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands des Käufers (sog. Liquiditätsbetrachtung ; vgl. Czub, ZfIR 2007, 41, 47). Sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Diese Berechnung muss - auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Beratung absehbaren Entwicklungen - zutreffend sein. Dagegen besteht für den Verkäufer keine Verpflichtung, seine interne Kalkulation oder die der finanzierenden Bank offen zu legen. Demgemäß ist er nicht gehalten, den Käufer darauf hinzuweisen, dass er Teile des - dem Käufer der Höhe nach bekannten - Kaufpreises verwendet, um dessen monatlichen Eigenaufwand zu senken.

22

b) Die Beklagte war hier aber deshalb verpflichtet, die Subventionierung der Zinsen für das Vorausdarlehen zu offenbaren, weil sich diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auf die gesamte Laufzeit des Darlehens erstreckte, sondern allenfalls für die ersten fünf Jahre erfolgte. Da die Kläger über einen sehr viel längeren Zeitraum mit den Zinsen des Vorausdarlehens belastet waren - der erste Bausparvertrag war erst nach etwa 12 Jahren zuteilungsreif und führte zudem nur zur Tilgung der ersten Hälfte des Vorausdarlehens -, durften sie schon nicht darüber im Unklaren gelassen werden, dass sich ihr monatlicher Aufwand nach Ablauf der für das Vorausdarlehen vereinbarten fünfjährigen Zinsbindungsfrist in Abhängigkeit von der allgemeinen Zinsentwicklung verändern konnte (vgl. OLG Celle, ZIP 2006, 32, 34).

23

Darüber hinaus musste die Beklagte offen legen, dass die während der fünfjährigen Zinsbindungsfrist zu zahlenden Zinsen nicht marktüblich, sondern subventioniert waren. Andernfalls durften die Kläger nämlich annehmen, das Vorausdarlehen zu marktüblichen Konditionen erhalten zu haben und deshalb damit rechnen, dass sich ihre Belastung entsprechend der Differenz zwischen dem bei Abschluss des Vorausdarlehens und dem nach Ablauf der Zinsbindungsfrist marktüblichen Zins veränderte. Lag der zunächst vereinbarte Zinssatz aber unter dem Marktniveau, mussten sie für den Zeitraum nach Ablauf der Zinsbindungsfrist, weil nunmehr auch die Subvention der Zinsen entfiel, einen zusätzlichen Anstieg ihrer Belastung oder - bei sinkendem Zinsniveau - eine geringere Entlastung bei den Zinszahlungen einkalkulieren. Hierüber musste die Beklagte aufklären.

24

c) Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers sind nicht deshalb verjährt, weil die Kläger schon nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass sich ihr monatlicher Eigenaufwand nach Ablauf der Zinsbindung für das Vorausdarlehen infolge der allgemeinen Entwicklung des Marktzinses deutlich erhöhen könnte, und hierauf gestützte Ansprüche nach Auffassung des Berufungsgerichts verjährt sind.

25

aa) Zum einen kann nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass Ansprüche wegen der unterbliebenen Aufklärung über das allgemeine Risiko, welches sich aus der nur fünfjährigen Zinsbindungsfrist für das Vorausdarlehen ergab, verjährt sind. Das Berufungsgericht stellt insoweit lediglich darauf ab, dass das Risiko erkennbar gewesen wäre, wenn die Kläger einen Fachmann befragt hätten. Die bloße Erkennbarkeit eines Beratungsfehlers führt jedoch nicht dazu, dass die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahre beginnt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände kennt oder infolge grober Fahrläs- sigkeit nicht kennt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

26

bb) Zum anderen wären Ansprüche wegen des in dem Verschweigen der Zinssubvention liegenden Beratungsfehlers selbst dann nicht verjährt, wenn die Kläger das von der kurzen Zinsbindungsfrist ausgehende allgemeine Risiko einer höheren Belastung bereits vor dem Jahr 2002 erkannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hätten. Die unterbliebene Aufklärung über das von der versteckten Zinssubvention ausgehende zusätzliche Risiko stellt nämlich einen eigenständigen Beratungsfehler dar. Zwar betreffen beide Beratungsfehler die nach Ablauf der Zinsbindungsfrist bestehende Gefahr einer zusätzlichen Belastung der Kläger infolge höherer Zinsen für das Vorauszahlungsdarlehen. Die jeweiligen Ursachen sind jedoch grundverschieden.

27

Das allgemeine Risiko beruht auf der kurzen Zinsbindungsfrist sowie darauf, dass nicht vorhersehbar ist, wie sich der Marktzins in fünf Jahren entwickelt. Das sich aus der Zinssubvention ergebende Risiko geht hingegen auf die Entscheidung der Beklagten zurück, den Eigenaufwand der Kläger durch eine Art verstecktes Disagio zu senken, allerdings nicht für die gesamte Laufzeit des Darlehens, sondern für einen deutlich kürzeren Zeitraum. Es beruht damit nicht auf der Dauer der Zinsbindungsfrist, sondern wird lediglich - wenn auch nicht zufällig - zu demselben Zeitpunkt offenbar. Dass es sich um einen von der Dauer der Zinsbindungsfrist abgrenzbaren Beratungsmangel handelt, wird nicht zuletzt dadurch deutlich, dass auch dem Käufer, dem das sich aus der kurzen Zinsbindungsfrist ergebende allgemeine Risiko einer höheren Zinsbelastung bekannt ist, ohne gesonderte Aufklärung verborgen bleibt, dass der errechnete monatliche Eigenaufwand in den ersten Jahren "heruntersubventioniert" ist.

28

2. Soweit die Beklagte den Klägern ferner verschwiegen haben soll, dass ein Teil des Kaufpreises verwendet werden würde, um den Mietpool zu subventionieren , begründet dies aus den zu III.1.a dargestellten Gründen - für sich genommen - ebenfalls keinen Beratungsfehler.

29

Allerdings weisen solche Zuschüsse darauf hin, dass sich der Mietpool bereits bei Abschluss des Kaufvertrages in einer dem Verkäufer bekannten Schieflage befand, und der Verkäufer daher seine Pflicht verletzt hat, den Käufer über die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Mietpools und die damit verbundene Unsicherheit hinsichtlich der in die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands eingestellten Mietpoolausschüttungen aufzuklären. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind Ansprüche wegen dieses Beratungsfehlers allerdings verjährt, weil den Klägern die "desaströse Einnahmesituation" des Mietpools schon bald nach dem Erwerb bekannt geworden ist und sie daher lange vor dem 1. Januar 2002 gewusst haben, dass die Angaben des Vermittlers zu den Mietpoolausschüttungen unrichtig waren. Krüger Klein Stresemann Roth Czub

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Bereicherungs- und Feststellungsansprüche aus der Rückabwicklung eines zur Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts gewährten Darlehens, hilfsweise um Ansprüche auf Neuberechnung des Zinssatzes und um die Anrechnung überzahlter Zinsen auf die Hauptforderung.

2

Mit Vertrag vom 23. August/15. September 1998 gewährte die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) den Klägern ein Darlehen zur Finanzierung ihres Beitritts zu einem Immobilienfonds in Höhe eines Nettokreditbetrages von 84.000 DM unter Berücksichtigung eines Disagios von 10% des Nennbetrages des Kredits. Der bis zum 30. August 2003 festgeschriebene Nominalzinssatz betrug 5,5% p.a., die Anfangstilgung 2% p.a. bei vierteljährlich zu zahlenden Raten in Höhe von 1.750 DM. Als von den Klägern zu tragende Gesamtbelastung wurden die Summe aller Zahlungen bis zum Ablauf der Zinsbindungsfrist sowie die dann noch bestehende Restschuld des bis zum 30. August 2018 zu tilgenden Darlehens angegeben. Als Sicherheiten traten die Kläger der Beklagten ihre Ansprüche aus einer Lebensversicherung ab und verpfändeten ihr den Fondsanteil. Ebenfalls am 23. August 1998 unterzeichneten die Kläger ein mit "Auftrag und Vollmachten sowie Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages A. GbR" überschriebenes Formular (nachfolgend: Zeichnungsschein), in dem sie die C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin), die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, bevollmächtigten, für sie den wirtschaftlichen Beitritt zu dem Fonds mit einer Anteilssumme von 80.000 DM zzgl. 5% Agio zu bewirken. Zugleich verpflichteten sich die Kläger, diesen Betrag innerhalb von 14 Tagen auf ein Konto der Treuhänderin bei der Beklagten zu überweisen. Die Beklagte belastete am 28. September 1998 das Darlehenskonto der Kläger mit der Anteilssumme zzgl. Agio, schrieb den Gesamtbetrag dem im Zeichnungsschein genannten Konto der Treuhänderin gut und zog in der Folge die vereinbarten Zins- und Tilgungsbeträge von einem Konto der Kläger ein.

3

Am 27. August/1. Oktober 2003 vereinbarten die Parteien einen neuen Nominalzins in Höhe von 7,6% p.a. unter Festschreibung bis zum 30. August 2013, einen anfänglichen Tilgungssatz von 3,5% p.a. sowie jeweils zum 30. eines Monats fällig werdende Raten in Höhe von 397,41 €. Erneut wurden der Gesamtbetrag der Zahlungen bis zum Ende der Zinsbindung und die dann noch bestehende Restschuld angegeben.

4

Im vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger unter Berufung auf die Nichtigkeit des Darlehensvertrages wegen fehlender Gesamtbetragsangabe in erster Linie namentlich die Rückzahlung ihrer auf das Darlehen erbrachten Leistungen nebst Zinsen Zug um Zug gegen die Abtretung des Fondsanteils verlangt. Mit verschiedenen Hilfsanträgen haben sie unter anderem die Erstattung des Disagios in Höhe von 4.772,06 € nebst Zinsen und die Verrechnung der bei Zugrundelegung eines Zinssatzes von 4% p.a. seit dem 30. September 1998 überzahlten Zinsen auf die Hauptforderung begehrt.

5

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage gemäß weiteren Hilfsanträgen der Kläger, die die Beklagte anerkannt hat, zur Neuberechnung der von den Klägern geleisteten Zahlungen unter Berücksichtigung eines Zinssatzes von 4% p.a. verurteilt und festgestellt, dass die Kläger aus dem Darlehensvertrag bis zur vollständigen Tilgung des Darlehens lediglich eine Verzinsung in Höhe von 4% p.a. schulden; weiter hat es die Leistungsklage hinsichtlich der nach dem 1. Januar 2002 erfolgten Überzahlungen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte auch zur Erstattung des Disagios von 4.772,06 € nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Mit ihrer Anschlussrevision verfolgen die Kläger ihre bislang erfolglosen Haupt- und Hilfsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

7

Ein Bereicherungsanspruch der Kläger im Umfang ihrer Hauptanträge bestehe nicht, denn die Beklagte habe eine weisungsgemäße Valutierung des Darlehens zu Händen der Treuhänderin jedenfalls durch den Buchungsbeleg vom 28. September 1998, der letzte Zweifel ausräume, nachgewiesen. Die Auszahlung an einen Treuhänder sei im Darlehensvertrag vereinbart gewesen, weshalb die Beklagte zu einer entsprechenden Valutierung berechtigt gewesen sei. Die im Treuhandvertrag genannte Nettokreditsumme sei ausweislich des Buchungsbeleges dem Darlehenskonto der Kläger belastet und dem im Zeichnungsschein vermerkten Konto der Treuhänderin gutgebracht worden. Hinsichtlich des Disagios sei der Bereicherungsanspruch der Kläger nicht verjährt. Die dafür geltende dreijährige Verjährungsfrist sei ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen. Die Beklagte habe jedoch die subjektiven Voraussetzungen eines Verjährungsbeginns zu diesem Zeitpunkt nicht dargelegt. Zwar komme es grundsätzlich nicht auf die Kenntnis der Kläger von der Rechtslage an. Dies könne jedoch nicht gelten, wenn der für das Bestehen des streitigen Anspruchs entscheidende Umstand für einen juristischen Laien nicht erkennbar und nur bei exakter rechtlicher Prüfung feststellbar sei. Dies sei hinsichtlich des Fehlens der Pflichtangaben im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG im Darlehensvertrag der Fall gewesen. Dass die Kläger die entsprechende Kenntnis etwa durch anwaltliche Beratung mehr als drei Jahre vor Einreichung der Klageschrift im Dezember 2006 bereits gehabt hätten, habe die Beklagte nicht darlegt. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, die sich aus der Anwendung von § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ergebende Überzahlung auf die Hauptforderung anzurechnen. Umstände, die geeignet seien, eine Abweichung von der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu rechtfertigen, seien nicht ersichtlich.

II.

8

1. Die Revision der Beklagten

9

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit die Beklagte darin zur Rückzahlung des Disagios von 4.772,06 € nebst Zinsen an die Kläger verurteilt worden ist.

10

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Verjährung des von den Klägern unter Hinweis auf die fehlende Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag vom 23. August/15. September 1998 (vgl. dazu nachstehend unter 2 a) geltend gemachten Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verneint. Für einen solchen Anspruch galt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat und auch die Revision nicht in Zweifel zieht - bis zum 31. Dezember 2001 die regelmäßige Verjährungsfrist von dreißig Jahren gemäß § 195 BGB aF (Senat, Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Ab dem 1. Januar 2002 beträgt die Verjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB i.V.m. § 195 BGB drei Jahre. Diese Frist war, wie die Revision zu Recht geltend macht, bei Einreichung der Klage am 29. Dezember 2006 bereits abgelaufen.

11

a) Die Regelverjährung des § 195 BGB beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB), wobei auch in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB für den Fristbeginn am 1. Januar 2002 die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen (Senat, BGHZ 171, 1, Tz. 23 ff.; 179, 260, Tz. 46 m.w.N.).

12

Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen , wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (Senat, BGHZ 175, 161, Tz. 26). Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (Senat, BGHZ 179, 260, Tz. 47 m.w.N.).

13

Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimmten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung zwar nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfassend , widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat. Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist jedoch nicht ausschließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt (Senat, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 17 und XI ZR 263/07, juris, Tz. 16).

14

b) Nach diesen Grundsätzen waren hier nicht nur die objektiven, sondern - was das Berufungsgericht verkannt hat und die Revision zu Recht rügt - auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zum maßgeblichen Zeitpunkt am 1. Januar 2002 erfüllt.

15

aa) Da die Verpflichtung des Kreditnehmers zur Zahlung des Disagios im Zeitpunkt der Kreditauszahlung, hier am 28. September 1998 (vgl. dazu nachstehend unter 2 b bb), sofort fällig und sogleich im Verrechnungswege erfüllt wird (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 m.w.N.), ist auch der Bereicherungsanspruch der Kläger zu diesem Zeitpunkt in vollem Umfang entstanden (vgl. Senat, Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308).

16

bb) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger bereits im Zeitpunkt der Entstehung des bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs hinsichtlich des Disagios Kenntnis aller anspruchsbegründenden Tatsachen , nämlich vom konkreten Inhalt des von ihnen abgeschlossenen Darlehensvertrages und insbesondere von dem Umstand, dass dort nicht sämtliche Teilleistungen, die sie während der gesamten Vertragslaufzeit würden erbringen müssen, ausgewiesen waren.

17

Bei seiner gegenteiligen Ansicht, dass der für die Anspruchsentstehung entscheidende Umstand für einen juristischen Laien schlichtweg unerkennbar und nur bei exakter rechtlicher Prüfung feststellbar gewesen sei, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass der Darlehensvertrag keineswegs eine Lücke enthält, die die Kläger nicht hätten erkennen können, weil sie keine Vor- stellung von den erforderlichen Angaben gehabt hätten. Der Vertrag weist vielmehr deutlich den Gesamtbetrag aller Zahlungen nur "bis zum Ende der Zinsbindung" aus. Eine entsprechende Betragsangabe bis zum Ende der gesamten Vertragslaufzeit enthält er hingegen nicht. Dies war auch den Klägern als juristischen Laien ohne weiteres erkennbar. Für die Frage der Zumutbarkeit der Klageerhebung kommt es hingegen nicht darauf an, ob die Kläger aus dieser Feststellung die zutreffenden juristischen Schlüsse ziehen konnten. Maßgeblich ist der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch, da allein dessen Verjährung in Rede steht. Dass hinsichtlich des Disagios ein Rückforderungsanspruch besteht, wird - soweit ersichtlich - auch in der Literatur nicht in Frage gestellt. Auf eine Kenntnis der Rechtslage seitens der Kläger kam es demgegenüber nicht an, so dass Verjährung am 31. Dezember 2004 und damit vor Klageerhebung am 29. Dezember 2006 eintrat (vgl. BGHZ 179, 260, Tz. 49).

18

2. Die Anschlussrevision der Kläger

19

Die Anschlussrevision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es den Empfang der Darlehensvaluta durch die Kläger bejaht und eine Verrechnung ihrer den gesetzlichen Zinssatz übersteigenden, in den vereinbarten Raten enthaltenen Zinszahlungen auf die Hauptforderung verneint hat, halten rechtlicher Überprüfung stand.

20

a) Zutreffend - und von den Parteien zu Recht nicht angegriffen - ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass im Darlehensvertrag die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b Satz 2 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: aF) erforderliche Angabe des Gesamtbetrags fehlt. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats ist auch in Fällen, in denen - wie hier - eine unechte Abschnitts- finanzierung vereinbart wird, der Gesamtbetrag aller vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen auf Grundlage der bei Abschluss des Vertrages maßgeblichen Bedingungen anzugeben (Senat, BGHZ 159, 270, 274 ff.; 167, 252, Tz. 25 und 179, 260, Tz. 10). Diesen Anforderungen wird der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag nicht gerecht, da dort nur die für die Zeit der Zinsfestschreibung zu erbringenden Beträge und die danach noch bestehende Restschuld, nicht aber die für die Gesamtlaufzeit des Vertrages zu erbringenden Zahlungen ausgewiesen werden (vgl. Senat, BGHZ 167, 252, Tz. 29; 179, 260, Tz. 10).

21

b) Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision haben die Kläger jedoch nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Valuta aus dem Darlehensvertrag vom 23. August/ 15. September 1998 empfangen mit der Folge, dass der Vertrag gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG wirksam geworden ist, wobei die Kläger allerdings der Beklagten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG statt des festgelegten Vertragszinses lediglich den gesetzlichen Zinssatz von 4% p.a. schulden.

22

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat ein Darlehensnehmer den Darlehensbetrag im Sinne von § 607 BGB aF empfangen , wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wird. Wird die Valuta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer sie regelmäßig empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat (Senat, BGHZ 152, 331, 336 f.; Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, Tz. 14 m.w.N.). Ob im Einzelfall eine wirksame Weisung des Darlehensnehmers zur Auszahlung der Valuta an den Dritten vorliegt, ist eine Frage der tatrichterlichen Würdigung, die in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar ist.

23

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Würdigung des Berufungsgerichts , die Beklagte habe jedenfalls durch die Vorlage des Buchungsbelegs vom 28. September 1998 die Valutierung des Darlehens an die Treuhänderin entsprechend einer von den Klägern konkludent erteilten Zahlungsanweisung nachgewiesen, nicht zu beanstanden.

24

(1) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht dabei nicht die Beweiskraft dieses Buchungsbelegs überschätzt. Es hat vielmehr unter Bezugnahme auf die - rechtsfehlerfreien - Feststellungen des Landgerichts dessen Auslegung des Darlehensvertrages sowie dessen Würdigung der Umstände der Vertragsabwicklung gebilligt und den Buchungsbeleg als zusätzlich bestätigenden Umstand für eine konkludente Weisung der Kläger zur Auszahlung der Valuta an die Treuhänderin gewertet.

25

(2) Entsprechend der rechtsfehlerfreien Gesamtwürdigung durch das Berufungsgericht ergibt sich die wirksame Anweisung der Kläger daraus, dass lt. Kreditvertrag die Valuta an einen Treuhänder auszuzahlen ist, dass die Kläger am selben Tage, an dem sie den Kreditvertrag unterzeichneten, der Treuhänderin einen Auftrag zur Bewirkung ihres wirtschaftlichen Beitritts zum Fonds erteilt und sich zugleich verpflichtet haben, die Anteilssumme zzgl. Agio binnen 14 Tagen auf das Konto der Treuhänderin bei der Beklagten zur Kontonummer … zu überweisen. Gemäß dem Buchungsbeleg wurde der Nettokreditbetrag am 28. September 1998 dem Darlehenskonto der Kläger belastet und der Treuhänderin unter der o.g. Kontonummer gutgeschrieben. Weiter stellt das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht zutreffend darauf ab, dass die Kläger mit ihrer im Hauptantrag geltend gemachten Zug-um-Zug- Verurteilung selbst davon ausgehen, den Fondsanteil erworben, also die Anteilssumme erbracht und dafür eine Gegenleistung erhalten zu haben. Hinzu kommt, dass die Kläger auch in ihrer Verpfändungserklärung vom 23. August 1998 die Beklagte ausdrücklich beauftragt und bevollmächtigt haben, die Verpfändung des Fondsanteils "der Treuhänderin der Fondsgesellschaft" anzuzeigen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten in Ansehung dieser Umstände der Beklagten konkludent eine Auszahlungsanweisung zugunsten der Treuhänderin erteilt, ist deshalb rechtlich möglich und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

26

(3) Der Annahme einer konkludenten Zahlungsanweisung zu Gunsten der Treuhänderin steht, anders als die Anschlussrevision meint, auch die Unwirksamkeit eines von den Klägern mit der Treuhänderin geschlossenen Treuhandvertrages sowie der nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB davon erfassten, der Treuhänderin in einem solchen Vertrag erteilten umfassenden Vollmacht nicht entgegen, von der mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren auszugehen ist. Dasselbe gilt für die Unwirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Einzelvollmacht sowie die dort enthaltene Verpflichtung der Kläger zur Überweisung der Anteilssumme zzgl. Agio binnen 14 Tagen, denn das Berufungsgericht hat eine wirksame Weisung der Kläger zur Auszahlung der Valuta an die Treuhänderin nicht auf die im Zeichnungsschein enthaltenen Erklärungen gestützt. Es hat vielmehr rechtfehlerfrei angenommen, dass sich aus dem Inhalt des wirksamen Darlehensvertrages und den Umständen seiner Abwicklung eine konkludente Zahlungsanweisung ergibt.

27

c) Entgegen der Rechtsansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch rechtsfehlerfrei einen Anspruch der Kläger auf Verrechnung der von ihnen über den gesetzlichen Zinssatz hinaus erbrachten Zinszahlungen auf die Hauptforderung der Beklagten aus dem Darlehensvertrag verneint.

28

aa) Wie der Senat mehrfach entschieden und eingehend begründet hat, hat die fehlende Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag in Fällen, in denen - wie hier - die Darlehensvaluta vereinbarungsgemäß ausgezahlt wurde, nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG aF zur Folge, dass der Darlehensnehmer der Bank statt des festgelegten Vertragszinses lediglich den gesetzlichen Zinssatz schuldet. Der Darlehensnehmer kann in diesem Fall gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG aF unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen eine Neuberechnung der monatlichen Leistungsraten und gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung überzahlter Zinsen verlangen (Senat, BGHZ 149, 80, 89; 149, 302, 310; 179, 260, Tz. 11). Jedoch kann er von der Bank nicht wahlweise verlangen, den Teil der vereinbarten Raten, der den gesetzlichen Zinssatz übersteigt, in vollem Umfang zur Tilgung des Darlehensrückzahlungsanspruchs zu verrechnen, wenn im Darlehensvertrag eine abweichende Tilgung vereinbart wurde (BGHZ 179, 260, Tz. 12 f. m.w.N.).

29

bb) So liegt der Fall auch hier. Aus dem Darlehensvertrag stehen der Beklagten mit dem Anspruch auf Zahlung von Zinsen und dem auf Tilgung des Darlehens zwei verschiedene Zahlungsansprüche zu, für die die Parteien die für ein Annuitätendarlehen typische Anrechnungsvereinbarung getroffen haben. Danach ist von der in ihrer Gesamthöhe gleich bleibenden Jahresleistung ein der Höhe nach ständig abnehmender Teil auf die fälligen Zinsen zu verrechnen, der jeweilige Rest dient der Kapitaltilgung (Senat, BGHZ 112, 352, 355; 179, 260, Tz. 14). Diese Anrechnungsvereinbarung wird in dem während der Zinsfestschreibungsperiode festen Zinssatz von 5,5% p.a. und dem festen (anfänglichen ) Tilgungssatz von 2% p.a., aus denen sich die Annuitätenrate errechnet, zum Ausdruck gebracht. Dem steht nicht entgegen, dass aufgrund der gesetzli- chen Anordnung des § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG aF der Zinssatz auf 4% p.a. herabgemindert ist, denn die inhaltliche Modifikation des tatsächlich Geschuldeten lässt die rechtlich selbständige Anrechnungsvereinbarung unberührt. In Höhe der Differenz des vereinbarten Zinssatzes zum tatsächlich geschuldeten gesetzlichen Zinssatz bleibt es damit dabei, dass der Darlehensnehmer nicht die Hauptforderung getilgt, sondern lediglich mehr Zinsen als geschuldet gezahlt hat (Senat, BGHZ 179, 260, Tz. 14).

30

cc) Auch für die Prolongationsvereinbarung vom 27. August/1. Oktober 2003 gilt - entgegen der Rechtsansicht der Anschlussrevision - nichts anderes.

31

(1) Zwar ergibt sich im Hinblick auf das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138 ff.) die Verpflichtung der Beklagten zur Angabe des Gesamtbetrages aller von den Klägern zu erbringenden Leistungen nunmehr aus § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 BGB, während die Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Verpflichtung in § 494 BGB geregelt sind. Beide Regelungen entsprechen jedoch - bis auf redaktionelle Anpassungen an die jetzige Diktion des Darlehensrechts und die Anpassung der Verweisungen - inhaltlich den Vorschriften der § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b Satz 2 und § 6 Abs. 2 VerbrKrG aF (BTDrucksache 14/6040, 255; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., Vorb. v. §§ 491 - 498 Rn. 1). Zweck der Integration der Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch war ausweislich der Gesetzgebungsbegründung allein die weitere Vereinheitlichung des durch die Umsetzung von EG-Richtlinien in schuldrechtlichen Sondergesetzen entwickelten Verbraucherschutzrechts und des allgemeinen Privatrechts (BT-Drucksache 14/6040, 91 f.), nicht jedoch eine inhaltliche Modifikation der Regelungen zur Ausgestaltung von Verbraucherdarlehensverträgen.

32

(2) Anders als die Anschlussrevision meint, ergibt sich eine Verpflichtung der Beklagten zur Verrechnung der überzahlten Zinsen auf die Hauptforderung der Beklagten aus dem Darlehensvertrag auch nicht aus den Regelungen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 und 2 BGB). Zwar trifft es zu, dass die Parteien beim Abschluss der Prolongationsvereinbarung von einem rechnerisch unzutreffenden Darlehensstand per 30. August 2003 ausgegangen sind. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen Irrtum über die Geschäftsgrundlage der Prolongation. Diese bestand - ebenso wie beim Darlehensvertrag - nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts darin, dass der Beklagten zwei verschiedene Zahlungsansprüche, nämlich der auf Zahlung von Zinsen und der auf Tilgung des Darlehens zustehen und die Zahlungen der Kläger in der für ein Annuitätendarlehen typischen Art und Weise auf diese Ansprüche verrechnet werden sollten. Auch weiterhin sollte von der in ihrer Gesamthöhe zwar modifizierten, während der verlängerten Laufzeit jedoch gleich bleibenden Jahresleistung der Kläger stets ein der Höhe nach ständig abnehmender Teil auf die fälligen Zinsen verrechnet werden, während der jeweilige Rest der Kapitaltilgung dienen sollte. Dies ergibt sich aus dem der Prolongation zugrunde liegenden festen Zinssatz von nunmehr 7,6% p.a. und dem festen (anfänglichen) Tilgungssatz von nunmehr 3,5% p.a., aus denen sich die neue Annuitätenrate errechnet. Das bedeutet indessen nach Maßgabe des Senatsurteils in BGHZ 179, 260, Tz. 12 f. nicht, dass sich der Tilgungsanteil entsprechend der Verringerung des Zinsanteils erhöht. Vielmehr entsteht in Höhe der überzahlten Zinsen ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch. Auch für die Prolongationsvereinbarung gilt deshalb, dass die aufgrund der gesetzlichen Anordnung des § 494 Abs. 2 Satz 2 BGB vorzunehmende Abminderung des Zinssatzes auf 4% p.a. als inhaltliche Modifikation des tatsächlich Geschuldeten die rechtlich selbständige Anrechnungsvereinbarung und damit die Geschäftsgrundlage unberührt lässt.

33

(3) Soweit die Revision darüber hinaus eine Verrechnung der überzahlten Zinsen auf die Hauptforderung aus Art. 8 der Richtlinie 87/102/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. EG 1987, L 42/48 vom 12. Februar 1987) in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG vom 22. Februar 1990 (ABl. EG 1990, L 61/14 vom 10. März 1990) herzuleiten versucht, hat der Senat bereits mehrfach entschieden, dass das durch Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie an die Mitgliedsstaaten gerichtete Gebot, die Einhaltung der Vorgaben sicherzustellen, durch die abgestufte Rechtsfolgenregelung des § 6 Abs. 2 VerbrKrG angemessen umgesetzt worden ist (Senat, BGHZ 165, 213, 222; 167, 252, Tz. 35; 179, 260, Tz. 36). Hieran ist auch für die inhaltlich identische Rechtsfolgenregelung in § 494 Abs. 2 BGB festzuhalten.

III.

34

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Beklagte zur Rückzahlung des Disagios nebst Zinsen verurteilt worden ist. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und der Senat deswegen selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist auch insoweit die Berufung der Kläger gegen das die Klage in diesem Punkt abweisende erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.