Vergabekammer Südbayern Beschluss, 15. Okt. 2015 - Z3-3/3194/1/36/05/15

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen notwendigen Auslagen.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von … € festgesetzt.

4. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin und die Beigeladene wird für notwendig erachtet.

I. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, ab dem 01.10.2015 die Vergabe der Regionalbuslinien 21, 22, 33, 34, 39, 35, 43, 44, 45 und 46, ab dem 29.02.2016, die Vergabe der Regionalbuslinien 38 und AST 76 sowie ab dem 01.06.2016 die Vergabe der Regionalbuslinie 37 im Wege einer Direktvergabe gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 an ihren internen Betreiber, die A.er V. mbH zu vergeben und veröffentlichte diesbezüglich am 02.04.2014 unter der Nummer 2014/S 065-1110010 eine Vorabinformation. Die Liniengenehmigungen sollen jeweils für die maximal zulässige Genehmigungslaufzeit von 10 Jahren gem. § 16 Abs. 2 des Personenbeförderungsgesetzes an die A.er V. mbH wiedererteilt werden. Die Leistung soll als Gesamtauftrag vergeben werden.

Im Punkt VI. 2) der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass Verkehrsunternehmen innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Veröffentlichung der Vorabbekanntmachung bei der zuständigen Genehmigungsbehörde einen Antrag auf Genehmigung einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistung mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr beantragen können. Weiter wurde mitgeteilt, dass verbindliche zugesicherte Verkehre im Rahmen von eigenwirtschaftlichen Anträgen mit Blick auf den Versagungsgrund in § 13 Abs. 2 a Satz 2 und 3 PBefG mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entsprechen und nicht wesentlich von den Vorgaben der Vorbekanntmachung abweichen dürfen.

Die Antragstellerin stellte am 02.07.2014 auf die Vorabinformation hin binnen der Dreimonatsfrist auf die streitgegenständlichen Linien einen eigenwirtschaftlichen Haupt- und zwei eigenwirtschaftliche Hilfsanträge. Diese Anträge wurden durch die zuständige Genehmigungsbehörde, die Regierung von S., mit Bescheiden vom 19.12.2014 abgelehnt. Gegen die Versagungsbescheide hat die Antragstellerin am 12.01.2015 Widerspruch hiergegen erhobenen die durch Bescheide vom 26.06.2015 zurückgewiesen wurden. Die Antragstellerin hat hiergegen Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

Durch die Anhörung gem. § 14 PBefG vom18.03.2015 seitens der Regierung von S. wurde der Antragstellerin bekannt, das die A.er V. mbH ihrerseits am 13.03.2015 Anträge im Stadtverkehr gestellt hat, die nach Ansicht der Antragstellerin von der Vorbekanntmachung und den Anträgen der Antragstellerin abweichen.

Nachdem der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin einen Nachweis gem. § 12 Abs. 1 Ziffer. 1 Buchst. e) PBefG gefordert hatte, übermittelte die Regierung von S. ein Schreiben der Stadt A. vom 26.03.2015, in dem diese bestätigt, dass sie in ihrer Funktion als Aufgabenträger und zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 gem. § 12 Abs. 1 Buchst. e) PBefG mit der A.er V. mbH im Sinne von § 8 a PBefG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag geschlossen habe. Weiter wurde ausgeführt, dass mit Blick auf die Wartefrist des Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 mit der Direktvergabe einschließlich der Liniengenehmigungen an die A.er V. mbH frühestens ab dem 02.04.2015 begonnen werden könne.

Mittels E-Mail vom 27.03.2015 brachte die Regierung von S. zum Ausdruck, dass sie das Schreiben vom 26.03.2015 als Nachweis im Sinne des § 12 Abs. 1 Ziffer 1 Buchst. e) PBefG werte.

Dies sah der Vertreter der Antragstellerin im Schreiben vom 01.04.2015 anders und wies darauf hin, dass der Antrag der A.er V. mbH unvollständig und als solcher abzulehnen sei. Das Schreiben der Stadt A. vom 26.03.2015 stelle vielmehr keinen Nachweis gem. § 12 Abs. 1 Buchst. e) PBefG dar und es werde nach Auffassung des Vertreters der Antragstellerin auch bestätigt, dass der erforderliche Dienstleistungsauftrag gerade nicht geschlossen worden sei. Erst bei Vorlage des Dienstleistungsauftrages über die Direktvergabe, um deren Übermittlung man bitte, sei der Nachweis geführt.

Die Regierung von S. teilte der Antragstellerin dann per Mail am 23.04.2015 mit, dass die Stadt A. am selben Tag bestätigt habe, dass die Direktvergabe der von der A.er V. mbH beantragten Linienverkehre für die städtischen Buslinien 21, 22, 24/25, 33, 35, 37, 38, 43, 44/45 sowie 46 erfolgt sei und ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag vergeben wurde.

Nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 Ziffer 1 Buchst. e) PBefG sei gegenüber der Behörde lediglich der Nachweis über das Bestehen eines Öffentlichen Dienstleistungsauftrages, nicht aber über den Vertrag selbst zu erbringen. Dem Antrag auf Übermittlung des Vertrages könne deshalb nicht nachgekommen werden.

Die Antragstellerin wandte sich in der Folge am 24.04.2015 durch ihren Verfahrensbevollmächtigen an die Antragsgegnerin und beantragte Akteneinsicht in den direkt an die A.er V. mbH vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag. Unabhängig davon wurde im Hinblick auf die Direktvergabe die Rüge vorgebracht, dass die Voraussetzungen einer Direktvergabe an einen internen Betreiber gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht vorlägen und von einer vergaberechtlich unzulässigen De facto-Vergabe auszugehen sei.

Mit Schreiben vom 04.05.2015 beantwortete die Antragsgegnerin das Schreiben der Antragstellerin negativ und bestätigte lediglich, dass ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag erteilt worden sei und die Voraussetzungen einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO vorlägen, da man über die A.er V. mbH mittels der Stadtwerke A. Holding GmbH und der AVG A.er V. mbH eine Kontrolle ausübe. Der Vertrag selbst wurde nicht übermittelt.

Am 13.05.2015 veröffentlichte die Antragsgegnerin dann im EU-Amtsblatt, dass die Direktvergabe an die A.er V. mbH am 06.05.2015 erfolgt sei.

Die Antragstellerin wandte sich in der Folge durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 22.05.2015 an die Vergabekammer Südbayern und beantragte, die Antragsgegnerin gemäß § 115 GWB unverzüglich über den Nachprüfungsantrag zu informieren. Weiter wurde beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die von der Antragsgegnerin im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen 2014/S 065-111010 am 02.04.2015 als Vorabinformation bekannt gemachte Direktvergabe unwirksam ist.

2. Der Antragsgegnerin wird vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe des Beschaffungswillens aufgegeben, das im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen 2014/S 065-111010 am 02.04.2015 als Vorabinformation bekannt gemachte Leistungsvolumen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen.

3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.

4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung.

Für den Fall, dass die Antragsgegnerin das Verfahren ohne Ausspruch der Vergabekammer freiwillig und umgehend in einen rechtsfehlerfreien Stand zurückversetzt, sowie für den Fall, dass die Antragsgegnerin dauerhaft vom Beschaffungsvorhaben Abstand nimmt, wurde hilfsweise beantragt, wie folgt zu erkennen:

5. Es wird festgestellt, dass die von der Antragsgegnerin im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen 2014/S 065-111010 am 02.04.2015 als Vorabinformation bekannt gemachte Direktvergabe unwirksam war.

6. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.

7. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Vergabekammer Südbayern sei gemäß § 106a Abs. 3 GWB und § 104 GWB zuständig, da die Antragsgegnerin eine bayerische Gebietskörperschaft mit Sitz im Regierungsbezirk S. sei. Die Antragsgegnerin sei als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 GWB. Auch betreffe die streitgegenständliche Leistung Dienstleistungen im Bereich der Personenbeförderung und es handle sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag in Form eines entgeltlichen Beschaffungsvertrags gemäß § 99 Abs. 1, 4 GWB. Zwar gebe die Auftraggeberin keinen Auftragswert an, unter Ansatz des veröffentlichten Umfangs und der Gesamtdauer des Auftrages sei jedoch davon auszugehen, dass der Auftragsnettowert den Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV weit überschreite.

Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt i. S. d. § 107 Abs. 2 GWB. Sie habe ihr Interesse bereits durch die Stellung eines eigenen eigenwirtschaftlichen Antrages nach dem PBefG bekundet. Sie sei zudem einer Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 1 GWB ausgesetzt. Denn wenn die Direktvergabe nicht durchgeführt oder die Ablehnung der eigenwirtschaftlichen Anträge nicht rechtskräftig würden, müsse die Antragsgegnerin die streitgegenständlichen Linien im Wege des Offenen Verfahrens ausschreiben. Die Antragstellerin habe bei Aufrechterhaltung der Direktvergabe keine Chance, am Marktgeschehen teilzunehmen und Bestellmittel der Antragsgegnerin zu erhalten. Bei Durchführung der Direktvergabe müsse sie zudem befürchten, langjährig vom Marktzugang ausgeschlossen zu werden, was zu einem erheblichen finanziellen Schaden führe. Auch könne sie wegen des Parallelbedienungsverbotes aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a) und b) PBefG keine Liniengenehmigungen für die streitgegenständlichen Linien erhalten, was den Marktausschluss zementiere.

Eine rechtzeitige Rüge sei aufgrund § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB angesichts des Vorliegens einer De facto-Vergabe nicht erforderlich, jedoch am24.04.2015 erfolgt. Eine Veröffentlichung der Direktvergabe im EU-Amtsblatt erfolgte am 13.05.2015, so dass Präklusion gem. § 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB erst am 12.06.2015 einträte.

Der Antrag sei auch aus den nachfolgenden Gründen begründet:

Die Voraussetzungen einer direkten Vergabe an einen internen Betreiber gem. Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 seien nicht erfüllt. Zwingende Voraussetzung einer jeden Direktvergabe sei nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 eine qualifizierte Vorabinformation, die Mindestangaben zu enthalten habe, was nicht der Fall sei.

Die betroffenen Dienste und Gebiete seien nicht hinreichend definiert worden. Es sei keine Angabe dazu gemacht worden, ob und in welchem Umfang Subunternehmerleistungen vergeben werden. Auch fehle die konkrete Angabe des zu vergebenden Leistungsumfangs, da nicht einmal das Gesamtvolumen der Direktvergabe bezeichnet, geschweige denn hinsichtlich der vergebenen Linien beziffert werde. Auch der Wert der Direktvergabe werde nicht beziffert.

Die Linien 24 und 25 seien nicht zur Direktvergabe veröffentlicht worden, wohl aber die Linien 34 und 39. Die Linien 34, 39 und AST 76 seien nunmehr nicht vergeben worden, wohl aber die Linien 24 und 25. Die Vorinformation weise demnach schwere Mängel auf und sei nicht geeignet, die Frist des Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 in Gang zu setzten. Die Direktvergabe sei daher unzulässig.

Es treffe auch nicht zu, dass lediglich Leistungen auf dem Gebiet der Stadt A. betroffen seien. Die streitgegenständlichen Linien seien Teil des Gesamtnetzes der A.er Verkehrsverbund GmbH (AV.) und es lägen Verknüpfungen der streitgegenständlichen Linien mit sonstigen Linien des A.er Verkehrsverbundes vor. Eine Direktvergabe stehe in einem solchen Fall unter dem Vorbehalt der nationalrechtlichen Zulässigkeit, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 1370/2007. Die Antragsgegnerin müsse mit den benachbarten Aufgabenträgern zusammenwirken im Sinne einer Gruppe zuständiger Behörden. Auch diese Figur kenne die VO ausweislich ihres Art. 2 Buchst. b) und fordere, dass dann die Gruppe zuständiger Behörden die Rechtsakte vornehme. Als solche Gruppe habe sich die Antragsgegnerin im A.er Verkehrsverbund GmbH zusammengeschlossen. Gleichwohl existiere kein Beschluss des A.er Verkehrsverbundes GmbH hinsichtlich der streitgegenständlichen Direktvergabe. Es mangle daher vorliegend an einem erforderlichen gemeinsamen Beschluss der Gruppe zuständiger Behörden.

Die Möglichkeit der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 unterliege einem vom europäischen Gesetzgeber vorgesehenen nationalen Vorbehalt; die Norm erlaube Direktvergaben generell nur, „sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt (…) sei.“ Direktvergaben im ÖPNV seien in Deutschland durch das Grundgesetz untersagt. Sie schotteten den Markt ab, da Verkehrsunternehmer zu Beginn sowie während der Vertragslaufzeit keine Möglichkeit hätten, sich um die Genehmigungen zu bewerben. Damit verstießen sie gegen Art. 12 und 14 GG. Kommunale Unternehmen müssten sich dem Wettbewerb und dem Kostendruck nicht stellen, was ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG bewirke. Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen des Nachprüfungsantrages unter Punkt 2.3.1 ab Seite 12 wird verwiesen.

Die Antragsgegnerin habe eine marktbeherrschende Stellung im räumlich relevanten Markt, was die Nachfrage nach ÖPNV - Leistungen angehe (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2003 - KZR 32/01). Durch die Direktvergabe begründe die Antragsgegnerin ein lokales Monopol der Beizuladenden im Markt der Erbringung von Stadtbusverkehrsdienstleistungen, da die Antragstellerin und andere Verkehrsunternehmen von der Erlangung der Linienverkehrsgenehmigungen dauerhaft (10 Jahre) ausgeschlossen würden. Der Vertrag sei mutmaßlich nicht nur auf die Bestandslinien der A.er V. mbH beschränkt, daher sei zu vermuten, dass diese innerhalb der nächsten 10 Jahre auch zusätzliche Linienverkehrsgenehmigungen beantragen werde. Dies stelle einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und eine unzulässigen Diskriminierung dar und verstoße gegen §§ 19, 20 GWB. Auch aus der Verfassung des Freistaates Bayern ergebe sich ein Kartellverbot. Gemäß Artikel 156 sei der Zusammenschluss von Unternehmungen zum Zwecke der Zusammenballung wirtschaftlicher Macht und der Monopolbildung unzulässig. Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen des Nachprüfungsantrages unter Punkt 2.3.2 ab Seite 13 wird verwiesen.

Gemäß Art. 153 der bayerischen Verfassung seien die selbstständigen Kleinbetriebe und Mittelstandsbetriebe zu fördern und gegen Überlastung und Aufsaugung zu schützen. Dem entgegen werde in das Recht der Antragstellerin auf freie Berufsausübung ungerechtfertigt eingegriffen und der Stadtverkehr ohne Not auf zehn Jahre kommunalisiert. Auch verstoße die Antragsgegnerin durch die Ausschaltung des Wettbewerbs gegen Art 7 der bayerischen Haushaltsordnung (BayHO), da dadurch nicht das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werde. Eine Wirtschaftlichkeitsprüfung sei unterblieben. Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen des Nachprüfungsantrages unter Punkt 2.3.3 ab Seite 14 wird verwiesen.

Die Gemeindeordnung des Freistaates Bayern (BayGO) habe in Art. 61 ebenfalls den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verankert. Art. 87 BayGO beschränke außerdem die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden. Auch hiergegen habe die Antragsgegnerin verstoßen, indem diese die für die streitgegenständliche Vergabe die Direktvergabe gewählt habe. Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen des Nachprüfungsantrages unter Punkt 2.3.4 ab Seite 14 wird verwiesen.

Das Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Bayern (BayÖPNVG) sehe in Art. 8 Abs. 1 Satz 3 vor, dass sich die Landkreise und kreisfreien Gemeinden der privaten Verkehrsunternehmen bedienen sollen. Es handle sich zwar um eine Sollvorschrift und damit hinsichtlich der Beauftragung privater Verkehrsunternehmen reduziertes Ermessen, solange die Abweichung nicht gerechtfertigt werden könne. Diese sei vorliegend ungerechtfertigt und durch die Antragsgegnerin weder geprüft noch begründet. Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen des Nachprüfungsantrages unter Punkt 2.3.5 ab Seite 17 wird verwiesen.

Die streitgegenständlichen Linien seien zudem nicht durch eine insoweit erforderliche Zweckvereinbarung gedeckt. Im Amtsblatt der Regierung von S. vom 11.05.2010, S. 77 ff. sei eine derartige Entscheidung als Zweckvereinbarung für die KOM Linie 36, Nachtbuslinie 94 und Straßenbahnlinie 6 erfolgt. Eine derartige Zweckvereinbarung für die streitgegenständlichen Linien fehle.

Die VO 1370/20078 sehe in Art. 5 Abs. 2 - 6 sektorspezifisches Vergaberecht vor. Dieses sei ausweislich des Art. 5 Abs. 1 VO 1370/2007 zum allgemeinen Vergaberecht subsidiär und nur dann anwendbar, wenn das allgemeine Vergaberecht aufgrund Vorliegens einer Dienstleistungskonzession nicht vorrangig anzuwenden sei. Nach dem Wortlaut der Norm würden Dienstleistungsaufträge im ÖPNV nach dem allgemeinen Vergaberecht, also der RL 2004/18/EG vergeben. Für die Eröffnung einer Direktvergabemöglichkeit müsse demnach eine Dienstleistungskonzession vorliegen. Dies sei nicht der Fall. Zwar liege ein entgeltlicher Vertrag vor, da die Direktvergabe auf den beiderseitigen Austausch von Leistungen gerichtet sei. Trage der Auftraggeber aber weiterhin das volle Risiko und setze er den Dienstleistungserbringer nicht den Risiken des Marktes aus, verlange die Vergabe der Nutzung der Dienstleistung die Anwendung des Vergaberechts. Es werde bestritten, dass die Antragsgegnerin der Beizuladenden auch einen wesentlichen Teil des Betriebsrisikos übertragen habe.

Unabhängig davon müsse auch die Vergabe einer Dienstleistungskonzession den Grundregeln des EG-Vertrages im Allgemeinen und dem Verbot der Diskriminierung im Besonderen beachten. Dem entgegen sei die Auftragnehmerin willkürlich für den Empfang der Dienstleistungskonzession ausgewählt worden.

Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen des Nachprüfungsantrages unter Punkt 2.4 ab Seite 18 wird verwiesen.

Gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 setze die Direktvergabe an eine rechtlich getrennte Einheit voraus, dass die zuständige örtliche Behörde eine Kontrolle über die rechtlich getrennte Einheit ausübe, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspreche. Sofern die zuständigen Behörden nicht zu 100% Eigentümer des internen Betreibers seien, müsse ein beherrschender öffentlicher Einfluss bestehen und aufgrund anderer Kriterien festgestellt werden, dass eine Kontrolle ausgeübt werde. Die Antragsgegnerin sei weder direkte 100%ige Eigentümerin der A.er V. mbH noch sei diese mittelbare Tochtergesellschaft, sondern lediglich Urenkelgesellschaft. Die im konkreten Fall erforderliche Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle sei zudem nicht sichergestellt. Die Antragsgegnerin müsste als nur mittel-mittelbare Gesellschafterin der Beizuladenden über deren Geschäftsführer und Aufsichtsrat eine Kontrolle innehaben, wie sie ein Dienstherr über einen Amtswalter habe. Dies sei nicht der Fall. Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen des Nachprüfungsantrages unter Punkt 2.5 ab Seite 23 wird verwiesen. Auch spreche generell die vertikale Beteiligung von vier eigenständigen Unternehmen und der sich daraus ergebenden „langen Leitungen“ gegen eine ausreichende Kontrollmöglichkeit. Geeignete Kontrollmittel der Antragsgegnerin müssten sich über sämtliche Beteiligungsverhältnisse, also von der Antragsgegnerin auf die Stadtwerke A. Holding GmbH hin zur Stadtwerke A. Verkehrs GmbH und schließlich zur A.er V. mbH nahtlos fortsetzen. Dies sei nicht der Fall. Die Gesellschaftsverträge wiesen keine Kontrollmöglichkeit der Antragsgegnerin aus, im Gegenteil widerlege das gleich dreifache Vorhandensein von Aufsichtsräten eine derartige Kontrollmöglichkeit.

Weiter trägt die Antragstellerin vor, dass sich die Anträge der Beizuladenden vom 13.03.2015 nicht mit der Vorinformation deckten. Sie könnten sich somit auch nicht mit dem direkt vergebenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag decken. Die A.er V. mbH habe die veröffentlichten Linien 34, 39 und AST 76 nicht beantragt, dafür bislang nicht veröffentlichten Linien 24 und 25. Dementsprechend existiere keine wirksame Vorinformation für die vorgenommene Direktvergabe. Gemäß Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 sei eine solche Vorinformation jedoch zwingend notwendig. Hinsichtlich der Linien 24 und 25 hätte die Direktvergabe schon deshalb nicht durchgeführt werden dürfen, da diese nicht veröffentlicht worden seien. Hinsichtlich der Linien 34, 39 und AST 76 hätte er nicht erteilt werden dürfen, da die Beizuladende diese nicht beantragt habe.

Die Antragstellerin ist ferner der Auffassung, dass eine schädliche Beteiligung gem. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) VO 1370/2007 vorliege. Die Vorschrift stelle zwei Untersagungstatbestände auf. Erstens sei jede Tätigkeit außerhalb des Zuständigkeitsgebietes der zuständigen Behörde verboten und zweitens sei jede Teilnahme an wettbewerblichen Vergabeverfahren verboten.

Die Beizuladende sei Eigentümerin von 100% der Anteile der A.er Verkehrs-S. mbH. Der Geschäftsführer der Beizuladenden sei zugleich auch Geschäftsführer der A.er Verkehrs-S. mbH. Auch bestehe zwischen beiden ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Aus dem im Gesellschaftsvertrag verankerten Gegenstand des Unternehmens der A.er Verkehrs-S. mbH ergebe sich eine Verletzung des Territorialprinzips des Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) VO 1370/2007. Der Gegenstand des Unternehmens der A.er Verkehrs-S. mbH stehe auch einer Tätigkeit außerhalb der Grenzen der Stadt A. offen. Mithin sei die A.er Verkehrs-S. mbH nicht nur außerhalb des Zuständigkeitsgebietes der zuständigen Behörde tätig, es bestehe zusätzlich noch eine Möglichkeit der Teilnahme an wettbewerblichen Verfahren. Die Beteiligung mache die Direktvergabe an die Beizuladende damit gem. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) VO 1370/2007 rechtswidrig. Auf die näheren diesbezüglichen Ausführungen des Nachprüfungsantrages unter Punkt 2.7 ab Seite 35 wird verwiesen.

Die Antragstellerin behauptet, dass der direkt vergebende Vertrag den zwingenden Voraussetzungen des Art. 4 VO 1370/2007 nicht genüge. Ein näherer Vortrag erfolge nach gewährter Akteneinsicht in den Vertrag.

Die Antragstellerin trägt weiter vor, dass der direkt vergebende Vertrag den zwingenden Voraussetzungen des Art. 6 VO 1370/2007 i. V. m. dem Anhang VO 1370 nicht genüge, insbesondere die Höhe der Ausgleichsleistung nicht entsprechend berechnet wurde. Dies impliziere auch eine Verletzung des europäischen Beihilferechts durch Überkompensation der Auftragnehmerin. Man behalte sich ausdrücklich die Erhebung einer Beihilfebeschwerde zur Europäischen Kommission vor. Ein näherer Vortrag erfolge nach gewährter Akteneinsicht in den Vertrag.

Die Antragstellerin behauptet zudem, dass der Vertrag nicht sicherstelle, dass die Beizuladende den überwiegenden Teil der Verkehrsleistung selbst erbringe. Dies sei jedoch umgehungsfest erforderlich und dürfe sich nicht lediglich in einer internen Verpflichtung erschöpfen. Ein näherer Vortrag erfolge nach gewährter Akteneinsicht in den Vertrag.

Der Antrag, der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen werde ausdrücklich auch für den Fall des Unterliegens der Antragstellerin gestellt. Die Antragstellerin habe im Vorfeld alles ihr Mögliche zur Vermeidung des Nachprüfungsverfahrens getan. Die Antragsgegnerin und die Regierung von S. hätten sich beide geweigert, der Antragstellerin Einsicht in den direkt vergebenden Dienstleistungsvertrag zu erteilen und damit ein Nachprüfungsverfahren unumgänglich gemacht.

Zur weiteren Begründung des Nachprüfungsantrages werde daher Akteneinsicht in die dem Verfahren zugrunde liegenden Unterlagen beantragt.

Insbesondere werde beantragt, Einsicht in den direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsvertrag sowie die Dokumentation zur Ermittlung des wirtschaftlichen Risikos, insb. die Prognose der zu erwartenden Fahrgeldeinnahmen und deren Surrogate gem. § 45 a PBefG und §§ 148 ff. SGB IX zu gewähren.

Mit Schreiben vom 26.05.2015 leitete die Vergabekammer das Vergabenachprüfungsverfahren ein und forderte sämtliche die Vergabe betreffenden Unterlagen an, die am 29.05.2015 vorgelegt wurden.

Die Beizuladende teilte mit Schreiben vom 28.05.2015 mit, anwaltlich vertreten zu sein und beantragte,

1. die AVG zu dem Vergabenachprüfungsverfahren Hörmann-Regio GmbH

. /. Stadt A. (Az.: Z3-3-3194-1-26-05/15) beizuladen und

2. der AVG eine Frist bis zum 22.06.2015 für die Abgabe eigener Ausführungen zur Sach- und Rechtslage einzuräumen.

Die Antragsgegnerin zeigte am 02.06.2015 an, durch die Kanzlei Blume, Wiemann und Kiesewetter anwaltlich vertreten zu werden und bat aufgrund des umfangreichen Nachprüfungsantrages um die Gewährung einer Fristverlängerung zur Erwiderung auf den Nachprüfungsantrag bis zum 22.06.2015, die durch die Vergabekammer Südbayern mit Schreiben vom 23.06.2015 gewährt wurde.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin beantragte nach gewährter Fristverlängerung am 22.06.2015,

1. der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angefallenen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wir für notwendig erklärt.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Die Antragsgegnerin habe der Beizuladenden wirksam gemäß den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag über die Durchführung von Personenverkehrsdiensten erteilt, für die die Regierung von S. mit Bescheiden vom 30.04.2015 Liniengenehmigungen erteilt habe. Es handle sich um die Linien 21, 22, 24/25, 33, 35, 43, 44/45 und 46 mit einer Genehmigungsdauer vom 01.10.2015 bis zum 30.09.2025, Linie 37 mit einer Genehmigungsdauer vom 31.05.2016 bis 30.05.2026 und der Linie 38 mit einer Genehmigungsdauer vom 29.02.2016 bis 28.02.2026.

Die Antragsgegnerin sei gemäß Art. 8 Abs. 1 BayÖPNVG Aufgabenträgerin für den ÖPNV und gemäß Art. 8 Abs. 2 BayÖPNVG in dieser Funktion zugleich zuständige Behörde i. S. v. VO 1370/2007 auf dem Territorium der Antragsgegnerin. Als zuständige Behörde sei die Antragsgegnerin befugt, gem. Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 öffentliche Dienstleistungsaufträge an die Beizuladende zu erteilen.

Soweit die Antragstellerin im Punkt 1 vortrage, dass die Voraussetzungen einer direkten Vergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 nicht erfüllt seien, bestünden alle angeführten Fehler nicht. Man habe alle nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 i. V. m. § 8 a Abs. 2 PBefG erforderlichen Angaben in der Vorinformation veröffentlicht. Eine Angabe, ob und in welchem Umfang Subunternehmerleistungen vergeben werden, sei nach den genannten Bestimmungen nicht erforderlich. Auch sähen diese keine Angabe zum Gesamtvolumen oder zum Wert der Direktvergabe vor. Dass die Linie mit der Nr. 24/25 nicht in der Vorinformation unter dieser Nummerierung aufgeführt worden sei, habe seinen Grund darin, dass die darin genannte Linie 34/39 aus Gründen der Fahrgastfreundlichkeit fahrplantechnisch zum Fahrplanwechsel am 14.12.2014 von einem gegenläufigen Kurs auf zwei Linienäste umgestellt worden sei und diese die Linienbezeichnungen 24 und 25 erhalten hätten. Diese bedienten aber weiterhin exakt den gleichen Linienweg sowie die gleichen Haltestellen wie vormals die Linie 34/39. Zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Vorinformation sei die Angabe korrekt gewesen. Da lediglich eine Umbenennung erfolgt sei, sei eine Korrektur derselben unterblieben.

Die Behauptung, dass nicht nur Linien auf dem Gebiet der Stadt A. betroffen seien, sei falsch und aus den Liniennetzplänen ersichtlich. Alle betroffenen Linien verliefen auf dem Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegnerin. Da keine abgehenden Linien in das Zuständigkeitsgebiet eines benachbarten Aufgabenträgers hineinreichenden Linien von der Direktvergabe betroffen sei, werde auch die Zuständigkeit eines anderen Aufgabenträgers nicht berührt. Dass die vergebenen Linien Teil des Gesamtnetzes der A.er Verkehrs- und Tarifverbundes seien und auf diesen Linien der Gemeinschaftstarif des AV. Anwendung finde, lasse die alleinige Zuständigkeit unberührt. Dass die den A.er Verkehrs- und Tarifverbund auf Seiten der Aufgabenträger tragenden Gebietskörperschaften eine Gruppe von Behörden i. S. d. VO 1370/2007 bilden, brauche an dieser Stelle nicht entschieden zu werden und sei für die Frage der Zuständigkeit der Antragsgegnerin für die Vergabeentscheidung unerheblich. Die Formulierung des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 1370/2007 gehe ersichtlich davon aus, dass es auch im Falle einer Gruppe von Behörden bei der Zuständigkeit des jeweiligen Gruppenmitglieds verbleibe. Aufgrund dieser Zuständigkeit sei dann auch das einzelne Gruppenmitglied befugt, den Beschluss über die Direktvergabe zu verfassen.

Hinsichtlich des weiteren Vorwurfes, dass das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland die Direktvergabe untersage, bleibe entgegenzuhalten, dass § 8 a Abs. 3 PBefG selbst die Möglichkeit der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 eröffne. Ob diese Regelung ihrerseits gegen Verfassungsrecht aus dem Art. 12 und 14 GG verstoße, sei von der Vergabekammer nicht zu prüfen, denn diese besitze nach Art. 100 Abs. 1 GG keine Vorlagebefugnis zum Bundesverfassungsgericht. Hinsichtlich des Vorwurfs des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG durch die vorgenommene Direktvergabe werde aber darauf hingewiesen, dass für die Annahme eines Verdrängungswettbewerbs der Aufgabenträgermarkt des gesamten Bundesgebiets betrachtet werden müsse. Eine Verdrängung sei hier nicht der Fall. Auch trage die Antragstellerin hierzu nichts vor und es dürfe darauf hingewiesen werden, dass im angrenzenden Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegnerin seit Beginn des Jahres 2015 Ausschreibungsverfahren zur Vergabe von Verkehrsdienstleistungen durchgeführt werden und es der Antragstellerin frei stehe, sich daran zu beteiligen. Wie es zu einem Verstoß gegen Art. 14 und Art. 3 GG kommen soll, sei weder vorgetragen worden, noch sei dies erkennbar.

Nicht klar sei, worin ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung und eine unzulässige Diskriminierung i. S. d, §§ 19, 20 GWB durch die Antragstellerin bestehen solle. Ein Verstoß gegen die genannten Bestimmungen könne bereits deshalb nicht vorliegen, weil der Bundesgesetzgeber die Direktvergabe nach § 8a Abs. 3 PBefG für zulässig erklärt habe. Wie es dann bei einer Direktvergabe zu einem Verstoß gegen das Kartellrecht kommen soll, führe die Antragstellerin nicht aus.

Ein Verstoß gegen Art. 153 der Verfassung des Freistaates Bayern sei nicht ersichtlich, da die Direktvergabe nicht in die Tätigkeit der Antragstellerin eingreife. Dieser stehe weiterhin die Möglichkeit offen, Personenbeförderungsdienstleistungen anzubieten. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass Art. 153 der Verfassung des Freistaates Bayern einen weiten Gestaltungsspielraum eröffne. Eine Überschreitung sei durch die hier erfolgte Direktvergabe nicht ersichtlich.

Zum angeblichen Verstoß gegen Art. 7 BayHO sei darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin an die BayHO nicht gebunden sei. Im Übrigen vermittle die Vorschrift keine drittschützende Wirkung, auf die sich die Antragstellerin berufen könne.

Auch könne sich die Antragstellerin nicht auf eine Verletzung von Art. 87 Abs. 1 GO berufen, da diese Vorschrift Dritten kein subjektives einklagbares Recht einräume. Die Formulierung in Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GO „durch einen anderen“ weise daraufhin, dass diese Vorschrift nicht dem Schutz von Individualinteressen dienen soll. Auch der Sinn und Zweck des Art. 87 GO spreche nicht für einen Drittschutz der Norm.

Im Übrigen sei die Feststellung der Antragstellerin, dass die nun zur Direktvergabe stehende Verkehrsleistung bisher im Wettbewerb vergeben und durch die Antragstellerin als privates Unternehmen zur Zufriedenheit der Nutzer, der Genehmigungsbehörde sowie der Aufgabenträger erbracht wurde, falsch. Die streitgegenständlichen Linienverkehre seien seit dem Kalenderjahr 2006 durch die Beizuladende durchgeführt worden. Es sei daher auch unzutreffend, wenn behauptet werde, dass nunmehr eine Kommunalisierung des gesamten ÖPNV im Stadtgebiet der Antragsgegnerin anstehe. Die Beizuladende sei bereits seit dem 01.01.2006 mit der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs in A. betraut. Es gehe daher nicht um eine Ausweitung der Verkehre. Die gemeinderechtlichen Vorschriften aus Art. 87 Abs. 1 GO seien schon deshalb nicht erneut zu prüfen. Gefordert werde dies nur für die Fälle der Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung eines Unternehmens. Auch erfülle die Antragsgegnerin eine Aufgabe innerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge, weshalb in der Folge eine Beurteilung nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GO nicht vorgegeben sei.

Eine Untersagung durch das ÖPNV-Gesetz sei ebenfalls nicht ersichtlich. Das BayÖPNVG in der derzeit gültigen Fassung enthalte keine Regelung, die eine Direktvergabe an einen internen Betreiber verbiete. Die Formulierung in der zitierten Regelung im Art. 8 Abs. Satz 3 BayÖPNVG sei lediglich als Aufforderung zu verstehen, ohne den Aufgabenträgern eine Verpflichtung aufzugeben, sich privater Verkehrsunternehmen zu bedienen. Dies habe auch das OLG München in seinem Beschluss vom 22.06.2011 - Verg 6/11 so gesehen und festgestellt, dass das Gesetz über den ÖPNV in Bayern keine Vorschrift enthalte, wonach allen Verkehrsunternehmen die Möglichkeit eingeräumt werden müsse, sich zu vergleichbaren Bedingungen an der Ausgestaltung des ÖPNV zu beteiligen.

Der Vorwurf, dass die abgehenden Linien nicht durch die Zweckvereinbarung gedeckt seien, greife schon deshalb nicht durch, weil die von der Direktvergabe erfassten streitgegenständlichen Linienverkehre allesamt auf dem Territorium der Antragsgegnerin liegen. Eine Zweckvereinbarung sei daher nicht erforderlich.

Auch liege entgegen der Auffassung der Antragstellerin eine Dienstleistungskonzession vor, was jedoch für den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 unerheblich sei. Die Antragstellerin behaupte, dass der Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 2 VO 1370 nur eröffnet sei, wenn eine Dienstleistungskonzession und kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i. S. d. allgemeinen Vergaberechts vergeben werde. Das OLG München habe jedoch mit Beschluss vom 22. Juni 2011 - Az.: Verg 6/11 - festgestellt, dass die Regelungen des Art. 5 Abs. 2 VO 1370 speziell für die „Inhouse-Vergabe“ von ÖPNV-Leistungen geschaffen worden seien, die deshalb als Spezialregelung den Anforderungen an eine Inhouse-Vergabe vorgehen würde. Danach sei das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession für die Eröffnung des Anwendungsbereichs von Art. 5 Abs. 2 VO 1370 nicht erforderlich.

Dienstleistungskonzessionen i. S.v. Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18 unterschieden sich von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises bestehe. Hervorzuheben sei, dass der Leistungserbringer - entgegen den Ausführungen der Antragstellerin - nicht das überwiegende Risiko tragen müsse. Aus der Rechtsprechung des EuGH sei nur zu entnehmen, dass der Leistungserbringer ein substanzielles Risiko, dass die Investitionen und Kosten nicht ausgeglichen werden, übernehmen müsse. Dass es sich dabei um das überwiegende Risiko handeln muss, fordere der EuGH nicht. Entsprechend den Vorgaben des EuGH in seiner Entscheidung vom 10.11.2011, Rs. C-348/10 sei zu prüfen, ob die Beizuladende das Betriebsrisiko für die ihr durch die Antragsgegnerin übertragenen Personenverkehrsdienste übernommen habe.

In dem dafür maßgeblichen kommunalen Betrauungsakt vom 02.12.2009 werde unter § 5 Abs. 1 zunächst festgehalten, dass die Beizuladende die betrauten ÖPNV-Dienstleistungen auf eigenes unternehmerisches Risiko betreibt. Ferner stünden dieser nach § 5 Abs. 2 die Einnahmen aus Fahrscheinverkäufen, öffentliche Zuwendungen aus gesetzlichen Erstattungsregelungen für Schüler- und Ausbildungsverkehre sowie für die Beförderung von Schwerbehinderten zu. Zugleich habe die Beizuladende in § 6 Abs. 1 des Betrauungsaktes ihre Bereitschaft erklärt, Verluste, die dieser durch die Erbringung der betrauten Personenverkehrsdienste entstehen, bis zu einem maximal ausgleichsfähigen Zuschussbetrag auszugleichen, der in den Absätzen 2 bis 5 des § 6 definiert sei. Danach werde der Ausgleichsbetrag vorab für das jeweils bevorstehende Geschäftsjahr als Prognose festgelegt und gemäß § 6 Abs. 2 berechnet. Über diesen vorab festgelegten Höchstbetrag hinaus werde ein Ausgleich von Verlusten nicht gewährt.

Durch den Vorsitzenden der Vergabekammer Südbayern wurde in der Folge am 23.06.2015 die Frist zur Entscheidung gem. § 113 GWB bis zum 17.08.2015 verlängert.

Der Vertreter der Antragstellerin bat am 06.07.2015 hinsichtlich der Frist zur Stellungnahme auf die Antragserwiderung der Antragsgegnerin um Fristverlängerung bis zum 20.07.2015, die durch die Kammer jedoch nur bis zum 16.07.2015 gewährt wurde.

Mit Schriftsatz vom 16.07.2015 vertrat der Vertreter der Antragstellerin die Auffassung, dass der Antragsgegnerin zuzugestehen sei, dass es sich um eine zunächst wirksame Direktvergabe handle. Ausweislich des § 101 b Abs. 1 GWB sei ein direkt vergebener Vertrag nur dann unwirksam, wenn die zuständige Nachprüfungsinstanz dies festgestellt habe. Indem die Antragsgegnerin meine, dass Grundlage des öffentlichen Dienstleistungsauftrages ein kommunaler Betrauungsakt vom 02.12.2009 sei, verkenne sie den Streitgegenstand. Dieser sei unerheblich. Ausweislich der Vorinformation soll zum 01.04.2015 ein Vergabeverfahren beginnen. Gegenstand soll hierbei die Direktvergabe an die A.er V. mbH sein. Insoweit werde nicht lediglich auf ein bereits im Jahr 2009 mittels Betrauungsakt vergebenen öffentlichen Dienstleitungsauftrag verwiesen, sondern ein neuer oder jedenfalls wesentlich geänderter und damit der Vergabe unterliegender Vertrag.

Die Antragsgegnerin meine weiter, der Betrauungsakt aus dem Jahr 2009 „erneuere“ sich automatisch mit Auslaufen und Wiedererteilung einzelner Liniengenehmigungen. Wesentlicher Bestandteil jeglicher Betrauung im ÖPNV seien dabei die personenbeförderungsrechtlichen Liniengenehmigungen. Das heiße aber, dass ohne die entsprechenden Liniengenehmigungen die Geschäftsgrundlage der Betrauung entfalle. Dies führe dazu, dass ein Betrauungsakt immer dann, wenn eine Liniengenehmigung auslaufe und selbst dann, wenn diese sodann im Genehmigungswettbewerb durch den Altbetreiber erneut errungen werde, einer wesentlichen Änderung unterliege. Soweit die Antragsgegnerin meine, sie habe die Veröffentlichung gemäß Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 lediglich in Bezug auf die erforderliche Wiedererteilung der Linienverkehrsgenehmigungen vorgenommen, könne dies schon deshalb nicht richtig sei, weil die Antragsgegnerin für die „Vergabe“ von Liniengenehmigungen nicht zuständige Behörde sei. Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sei auch keine gewerberechtliche Erlaubnis, sondern die Übertragung finanzieller Mittel von der Antragsgegnerin auf die Beigeladene, damit diese überhaupt in die Lage versetzt werde, entsprechende Anträge auf Erteilung der Liniengenehmigungen bei der Genehmigungsbehörde, der Regierung von S., zu stellen. Die Liniengenehmigung folge insoweit der Finanzierung, nicht umgekehrt.

Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/07 verpflichte die zuständige Behörde, die wesentlichen Informationen über die Direktvergabe ein Jahr im Voraus zu veröffentlichen. Es sei nicht Aufgabe dritter Marktteilnehmer, den Gegenstand der Direktvergabe mit Hilfe des Nahverkehrsplans, veröffentlichter Fahrpläne und eines bereits drei Jahre alten Gesamtberichts zu ermitteln und sodann zu vermuten. Es sei Verpflichtung der Antragsgegnerin, insoweit hinreichend Transparenz zu schaffen. Die korrekte Sanktion sei, dass die Wartefrist nur und erst dann zu laufen beginne, wenn eine korrekte und inhaltlich ausreichende Vorinformation veröffentlicht wurde. Auch die zwingende Anordnung in Art. 7 Abs. 2 S. 3 VO (EG) Nr. 1370/07 zur raschen Änderung und Berichtigung der Vorinformation lasse sich nicht erklären, wenn die Vorinformation derart bedeutungslos sein soll, wie die Antragsgegnerin meine. Anderenfalls bleibe es Wettbewerbern auch verwehrt, das vom OLG Koblenz im Beschluss vom 25.3. 2015 - Az.: Verg 11/14 übergangenen Bietern eröffnete Recht auf vorbeugenden Rechtsschutz gegen Direktvergaben im ÖPNV wirksam wahrzunehmen. Dies wiederum verstieße gegen die verpflichtende Anordnung wirksamen und raschen Rechtsschutzes gegen Direktvergaben in Art. 5 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/07.

Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin sei sehr wohl ein Beschluss der Gruppe zuständiger Behörden erforderlich, der fehle. Dies sei nicht deshalb entbehrlich weil die von der Direktvergabe betroffenen Linien lediglich auf dem Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegnerin verlaufen. Bei der Stadt A. handle es sich nicht (mehr) um ein „Zuständigkeitsgebiet“ der Antragsgegnerin gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. b VO (EG) Nr. 1370/07. Aufgrund des Zusammenschlusses der Antragsgegnerin mit den weiteren Gesellschaftern des AV. (Landkreis A., Landkreis A.-F.. sowie Landkreis D..), ferner aufgrund der Aufgabenübertragung auf den A.er Verkehrsverbund, müsse die Antragsgegnerin sich mit den Genannten zu einer Gruppe zuständiger Behörden zusammenschließen und als solche handeln, sofern sie eine Direktvergabe im AV.-Verbundgebiet vornehmen wolle. Auch gestatteten es die entsprechenden vertraglichen Regelungen zwischen den Gesellschaftern des AV. sowie die dem AV. eingeräumten Befugnisse der Antragsgegnerin nicht, „im Alleingang“, also ohne Abstimmung mit den übrigen Parteien, über den Stadtverkehr A. zu verfügen. Insoweit mangle es ihr auch an der erforderlichen Kontrolle über die Beigeladene.

Auch sei die Direktvergabe nationalrechtlich unzulässig. Die Antragsgegnerin verkenne anlässlich ihres Zitats von § 8 a Abs. 3 PBefG, dass die VO (EG) Nr. 1370/07 als höherrangigeres Europarecht nicht fordere, dass eine Direktvergabe nationalrechtlich erlaubt sei, sondern als Voraussetzung aufstelle, dass sie nicht nach nationalem Recht untersagt sei.

Die Antragstellerin teile die Auffassung der Antragsgegnerin nicht, dass die Vergabekammer keine Vorlagebefugnis gemäß Art. 100 GG habe.

Richtig sei, dass Art. 12 Abs. 1 GG Unternehmen lediglich vor staatlichem Verdrängungswettbewerb schütze. Eben solcher liege jedoch vor. Die Ansicht, dass der Aufgabenträgermarkt des gesamten Bundesgebiets zu betrachten sei, sei abzulehnen. Der räumlich relevante Markt der Personenbeförderungsdienstleistungen sei lokal begrenzt. Die wirtschaftliche Tätigkeit sei den Unternehmen lediglich im näheren Umfeld des von Ihnen genutzten Betriebshofs möglich. Jegliche weiter entfernte Beförderungsleistung werde aufgrund der zwischen Betriebshof und Einsatzort entstehenden Leerkilometer unwirtschaftlich.

Auch liege ein Verstoß gegen die bayerische Gemeindeordnung vor.

Es sei unerheblich, ob schon Art. 87 BayGO für sich der Antragstellerin ein subjektives Recht einräume. Drittschutz werde insoweit bereits durch Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 1370/2007 vermittelt, wonach die Direktvergabe nicht nach nationalem Recht untersagt sein dürfe. Die Antragstellerin erhebe zudem keine Anfechtungsklage gemäß VwGO, für welche es eines drittschützenden Rechts bedürfte, sondern begehre die Nachprüfung einer öffentlichen Auftragsvergabe durch eine öffentliche Nachprüfungsinstanz. Hierfür sei im Vergaberecht lediglich ein bieterschützender Charakter der Vorschrift erforderlich. Dieser werde im Gesamtzusammenhang der vorstehend zitierten Norm ohne weiteres vermittelt.

Auch bleibe man bei der Auffassung der Untersagung durch das bayerische ÖPNV-Gesetz. Richtig sei, dass im Gegensatz zum ÖPNVG NRW das BayÖPNVG eine „Soll-Vorschrift“ aufweise. Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin habe dies allerdings Auswirkungen auf die Unzulässigkeit der Direktvergabe. Soweit öffentlich rechtlich die Vokabel „soll“ gebraucht werde, spreche man von gebundenem Ermessen. Dies bedeute, dass der Ermessensspielraum der Behörde durch die Befugnisnorm beschränkt sei. Für die Behörde sei eine strikte Bindung für den Regelfall statuiert, womit sie entsprechend der im Gesetz angeordneten Rechtsfolge verfahren müsse. Es werde weder dargelegt, noch hinreichend begründet, noch in der erforderlichen Form dokumentiert, warum vom gebundenen Ermessen des Art. 8 Abs. 1 S. 3 BayÖPNVG vorliegend abgewichen werden dürfe und soll.

Mangels Akteneinsicht könne sich die Antragstellerin nicht dazu äußern, ob eine Zweckvereinbarung vorliege. Sofern die Direktvergabe nicht schon aus anderen Gründen als unwirksam festgestellt werde, werde der Antrag auf Akteneinsicht ausdrücklich auch auf die angeblichen Zweckvereinbarungen erstreckt. Es müsse mit Nichtwissen bestritten werden, dass diese existiere.

Der Antragsgegnerin sei auch kein Ausweichen auf eine Inhouse-Vergabe nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des EuGH möglich. Der Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/07 verdränge als jüngere Regelung demnach nicht nur nach dem Grundsatz lex posterior derogat legi priori, sondern als speziellere Regelung auch nach dem Grundsatz lex specialis derogat legi generali die allgemeine Ausnahme der lnhousevergabe. Für eine richterrechtliche Ausnahme zum Vergaberecht sei zudem dann kein Raum mehr, wenn derselbe Sinn und Zweck abgedeckt sei durch eine positiv normierte Ausnahme. Dies sei hinsichtlich der vergaberechtsfreien Vergabe von Personenbeförderungsdienstleistungen in Art. 5 VO (EG) Nr. 1370/07 abschließend geschehen, so dass auf das Institut der Inhouse-Vergabe im ÖPNV nicht mehr zurückgegriffen werden könne. Nichts anderes habe das OLG München im Beschluss vom 22.06.2011 - Az.: Verg 6/11, Rn. 63 festgestellt. Aus dem Kontext der Randnummer werde dies deutlich, auch wenn der Senat den Begriff „Inhouse-Vergabe“ teilweise missverständlich für „Direktvergabe gemäß VO 1370“ verwende. Die Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.01.2014 - Az.: 11 Verg 15/13, Rn. 42 ff. sei insoweit abzulehnen. Auf die Ausführungen der Antragsgegnerin hierzu komme es jedoch insoweit gar nicht an, da das Oberlandesgericht München in derselben Entscheidung unter Rn. 49 ff. festgehalten habe, dass die Antragsgegnerin sich jedenfalls an der Veröffentlichung einer Direktvergabe gemäß VO (EG) Nr. 1370/07 festhalten lassen müsse. Anwendbar sei dementsprechend allein die VO (EG) Nr. 1370/07, ein „hilfsweises Ausweichen“ auf die allgemeine Ausnahme der Inhouse-Vergabe sei jedenfalls dann nicht möglich.

Die Direktvergabe sei mangels einer Dienstleistungskonzession unzulässig. Da Voraussetzung einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/07 das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession sei, folge unmittelbar aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1370/07 und sei auch in der Rechtsprechung und Literatur ganz herrschende Meinung. Hinsichtlich der erforderlichen, vorliegend jedoch nicht gegebenen Risikoübertragung auf die Beizuladende werde zur Vermeidung von Wiederholungen auf die S. 18-23 des Nachprüfungsantrags verwiesen. Die Antragsgegnerin entkräfte jene Vorwürfe nicht. Der Betrauungsakt aus 2009 sei unmaßgeblich. Maßgeblich sei allein, ob die Beizuladende tatsächlich das Betriebsrisiko übernommen habe. Mangels Akteneinsicht in die konkreten Verträge werde auch weiterhin behauptet, dass spätestens die Verlustabdeckungsverträge mit Mutter-, Großmutter- und Urgroßmuttergesellschaft jegliches Risiko hinsichtlich der Fahrgeldeinnahmen abdecken. Es stelle sich auch die Frage, ob Nutzungsschwankungen überhaupt ein Risiko darstellen. Darüber hinaus könne die Antragsgegnerin über ihre Stellung als Gesellschafterin des AV. den Verbundtarif steuern und damit Fahrgastrückgänge durch Preiserhöhungen ausgleichen. Bestritten werde auch, dass die Beizuladende „ausschließlich Personenverkehrsdienste für die Antragsgegnerin“ erbringe. Wahrscheinlicher sei es, dass Leistungen auch für die Muttergesellschaft erbracht würden. Auf die Vertragslage komme es nicht an.

Auch werde bestritten, dass der Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht durch Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 gesteuert werde, sondern durch den Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 und den dort verankerten Begriff des Öffentlichen Dienstleistungsauftrages. Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 regle den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht. Sie bestimme lediglich, wann ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne der Verordnung begründet werden müsse.

Hinsichtlich der Frage der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle könne eine Entscheidung nur im Rahmen der Gesamtschau getroffen werden. Diese könne aber schon deshalb nicht vorliegen, weil die Beizuladende der Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes unterliege. Es müsse sowohl die Kontrolle strategischer als auch der Einzelfallentscheidungen gegeben sei. Die reine Möglichkeit der Einflussnahme reiche nicht aus. Die Ausführungen der Antragsgegnerin zur „Kontrollkette“ vernachlässige den Aspekt, dass ausweislich der VO (EG) 1370/2007 die Antragsgegnerin die Beizuladende kontrollieren müsse und nicht etwa die Enkelgesellschaft, etc.

Im Hinblick auf die schädliche Beteiligung an der A.er Verkehrs-S. mbH sei einzig entscheidend, dass die direktvergabeschädlichen Tätigkeiten nicht im Gesellschaftsvertrag der A.er Verkehrs-S. mbH ausdrücklich untersagt seien.

Sowohl der ehrenamtliche als auch der hauptamtliche Beisitzer übertrugen mit Schreiben vom 29.07.2015 die Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht auf den Vorsitzenden der Vergabekammer Südbayern.

Mit Beschluss vom 29.07.2015 wurde der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt und der AVG A.er V. mbH beigeladen.

Am 29.07.2015 beantragte der Vertreter die Beigeladenen eine Fristverlängerung zur Erwiderung auf die im Rahmen der Beiladung übermittelten Schriftsätze, die jedoch nicht vollumfänglich gewährt wurde.

Mit Schreiben vom 05.08.2015 wurden alle Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 08.09.2015, 10.00 Uhr in die Regierung von Oberbayern geladen.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin entgegnete am 06.08.2015, dass die Ausführungen zum Inhalt der Informationsverpflichtung nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370 jeder Grundlage entbehrten und man den Vorgaben entsprochen habe. Die Angaben in der Vorinformation seien auch zutreffend gewesen und hätten die Antragstellerin in die Lage versetzt, den Gegenstand der beabsichtigten Direktvergabe zu ersehen. Dies werde auch daran deutlich, dass sich diese in der Lage gesehen habe, innerhalb der gemäß § 12 Abs. 6 PBefG nach Vorabbekanntmachung laufenden Frist von drei Monaten einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr für die in der Vorabbekanntmachung bezeichneten Verkehre bei der zuständigen Genehmigungsbehörde, der Regierung von S., zu stellen.

Darüber hinaus bleibe festzustellen, dass eine Rechtsgrundlage, aus der die Pflicht folgen solle, dass sich die Antragsgegnerin mit den übrigen Gesellschaftern der A.er Verkehrs- und Tarifverbund GmbH zu einer Gruppe von Behörden im Sinne der VO 1370 zusammenzuschließen habe durch die Antragstellerin nicht benannt werde und eine solche auch nicht ersichtlich sei. Festzuhalten bleibe weiter, dass - selbst wenn man das Vorliegen einer Gruppe von Behörden unterstellte - die Antragsgegnerin weiterhin als zuständige örtliche Behörde berechtigt wäre, eine Direktvergabe vorzunehmen. Eines Beschlusses der Gruppe von Behörden bedürfe es dazu nicht.

Auch belege die Antragstellerin nicht, worin vorliegend das Merkmal des staatlichen Verdrängungswettbewerbs erfüllt sein soll. Die Beigeladene bzw. deren Rechtsvorgängerinnen betrieben seit Jahrzehnten die streitgegenständlichen Personenverkehrsdienste. Die Antragstellerin sei zu keiner Zeit in diesen Verkehren tätig gewesen. Eine Verdrängung finde daher nicht statt. Im Übrigen werde die vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit, die eigenwirtschaftliche Durchführung der streitgegenständlichen Verkehre zu beantragen, eröffnet.

Ausführungen dazu, welche Normen der Gemeindeordnung die Direktvergabe im vorliegenden Fall untersagten, bleibe die Antragstellerin schuldig und es werde davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nach Akteneinsicht das Vorliegen ggf. erforderlicher Zweckvereinbarungen nicht weiter bestreite.

Die Ausführungen der Antragstellerin zum Beschluss des OLG Frankfurt vom 30. Januar 2014 seien zwar recht breit angelegt. Eine Begründung dafür, warum eine Ausnahme von europaweiten Ausschreibungen im ÖPNV ausschließlich unter den Voraussetzungen des Art. 5 der VO 1370 vorgesehen sein soll, liefere die Antragstellerin dennoch nicht. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der VO 1370 besage, dass Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben werden, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Mit dieser Regelung habe der EU-Verordnungsgeber nicht bestimmt, dass eine Direktvergabe nur nach den Bestimmungen von Art. 5 Abs. 2 der VO 1370 zulässig wäre. Daher sei es auch nicht ausgeschlossen, dass eine Vergabe von Personenverkehrsdiensten in Anwendung der Voraussetzungen nach der In-House-Rechtsprechung erfolgen könne.

Wie die Antragstellerin zu der Erkenntnis gelange, die Antragsgegnerin setze voraus, dass der Anwendungsbereich der VO 1370 durch Art. 3 der VO 1370 gesteuert werde, erschließe sich nicht.

Der Anwendungsbereich der Verordnung 1370/2007 sei dann eröffnet, wenn eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen gewähre. In diesem Fall bestimme die VO 1370, dass die Gewährung im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu erfolgen habe. Die Ausgestaltung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags entscheide sodann darüber, ob bei einer Vergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags die Bestimmungen in Art. 5 Abs. 2 ff. der VO 1370 zu beachten seien oder die Bestimmungen der Vergaberichtlinien des Unionsrechts zur Anwendung kommen. Der Anwendungsbereich der VO 1370 sei jedoch sowohl bei einer Vergabe nach Art. 5 Abs. 2 ff. der VO 1370 als auch bei einer Vergabe nach den Vergaberichtlinien eröffnet.

Die Ausführungen der Antragstellerin zu einer angeblich unzureichenden Kontrolle der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin überzeugten nicht. Alleinige Gesellschafterin der Beigeladenen sei die Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH, deren alleinige Gesellschafterin wiederum die Stadtwerke A. Holding GmbH sei und deren Gesellschaftsanteile von der Stadt A. allein gehalten werden. Sowohl zwischen der Beigeladenen und der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH als auch zwischen der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH und der Stadtwerke A. Holding GmbH bestehe jeweils ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, nach dessen jeweiligem § 1 Abs. 1 die Organgesellschaft ausschließlich nach Weisung des Organträgers handle. Ferner hätten sowohl die Stadtwerke A. Holding GmbH als auch die Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH jeweils der Stadt A. Vollmacht erteilt, ihre Rechte und Pflichten in den Gesellschafterversammlungen der jeweiligen Tochtergesellschaften wahrzunehmen. Damit sei sichergestellt, dass die Antragsgegnerin unmittelbar in der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen die maßgeblichen Entscheidungen treffen könne.

Nach dem Wortlaut der Regelung in Art. S Abs. 2 Satz 2 Buchstabe b) der VO 1370 und der Entscheidung der Vergabekammer vom 22. Dezember 2014 - Az.: Z3-3-3194-1-51-11/14 gehe man weiterhin davon aus, dass es für die Frage einer Verletzung der vorgenannten Regelung darauf ankomme, ob ein Verstoß tatsächlich gegeben sei.

Am 27.08.2015 äußerte sich der Vertreter des Antragstellers zur gewährten Akteneinsicht und stellte fest, dass dem Antragsgegner bereits seit dem Jahr 2006 bekannt sei, dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag und nicht um eine Dienstleistungskonzession handle. Die Direktvergabe sei folglich nicht nur rechtswidrig, sondern werde sogar in langjähriger Kenntnis derer Rechtwidrigkeit vorgenommen. Eine Dienstleistungskonzession lasse sich der Akteneinsicht darüber hinaus nicht entnehmen. Entweder es existiere noch ein - nicht übermitteltes - Vertragswerk, oder es solle der 2009 abgeschlossene „Betrauungsakt“ nunmehr „umgewidmet“ werden in eine Dienstleistungskonzession. Ohne substantielle Veränderungen der tatsächlichen wirtschaftlichen Kennzahlen des Verkehrs und vor allem der Ausgleichszahlungen durch die Antragsgegnerin an die Empfängerin der Direktvergabe sei dies rechtlich nicht möglich. Da im Rahmen der Akteneinsicht keine Zweckvereinbarungen übermittelt worden seien, gehe man davon aus, dass solche entgegen der zwingenden Anordnung der VO 1370/2007 nicht existieren.

Am 28.08.2015 äußerte sich der Vertreter der Beigeladenen umfangreich zum Vergabenachprüfungsverfahren und beantragte,

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.

3. Die Antragstellerin hat der Beigeladenen gem. § 125 Abs. 1 GWB den Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Missbrauch des Antragsrechts entstanden ist.

Der gestellte Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet, denn er beruhe auf einer Reihe von falschen Tatsachen- und Rechtsbehauptungen.

Der Antrag sei bereits unzulässig, da der Antragstellerin die Antragsbefugnis fehle. Wie dem Antrag zu entnehmen sei, habe diese Anträge auf Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen zur eigenwirtschaftlichen Bedienung gestellt. Besagte Anträge wurden von der Regierung von Schreiben mit Bescheiden vom 19.12.2014 abgelehnt, wogegen die Antragstellerin Widerspruch einlegte. Mit Bescheiden vom 26.06.2015 habe die Regierung von S. alle Anträge zurückgewiesen, woraufhin am 10.08.2015 Klage zum Verwaltungsgericht A. erhoben wurde. Zur Durchführung der streitgegenständlichen Buslinien benötige die Antragstellerin aber keinen Dienstleistungsauftrag, die für die eigenwirtschaftliche Durchführung wegen § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG sogar schädlich wären. Aufgrund der Tatsache, dass die Antragstellerin Klage wegen der Versagung der eigenwirtschaftlichen Genehmigungen eingereicht habe, könne sie nicht gleichzeitig ein Interesse an einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag den sie im Vergabenachprüfungsverfahren im Ergebnis anstrebe haben. Die Antragstellerin widerspreche sich dadurch.

Ferner könne die Antragstellerin nicht darlegen, dass ihr durch die behauptete Nichtbeachtung von Vergabevorschriften bei der Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages seitens der Antragsgegnerin ein Schaden entstanden sei oder drohe, wenn ein solcher Dienstleistungsauftrag ihre gegenwärtigen Markteintrittsbemühungen zunichtemachen würde.

Insgesamt fehle es an sämtlichen Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB.

Darüber hinaus liege ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis wegen anderweitiger Erteilung der Linienverkehrsgenehmigungen vor. Ihr unternehmerisches Ziel könne die Antragstellerin mit dem vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag nicht erreichen, da die Beigeladene bereits über die erforderlichen Linienverkehrsgenehmigungen verfüge. Diese führe auch zu der Verpflichtung, den genehmigten Betrieb aufzunehmen und aufrechtzuerhalten. Personenbeförderungsrechtliche Genehmigungen könnten aber nur von der Genehmigungsbehörde selbst nach § 25 PBefG widerrufen oder aufgehoben werden. Ein Obsiegen vor der Vergabekammer würde der Antragstellerin nicht weiterhelfen.

Auch liege deshalb kein Rechtsschutzbedürfnis vor, weil das Verfahren vor der Vergabekammer zum wesentlichen Teil nur dafür eingesetzt werde, um detaillierte Informationen über das Rechtsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu erlangen, welche die Antragsgegnerin andernfalls nicht offenlegen müsste.

Anders als die Antragstellerin meine, sei der erste und letzte Rechtsakt der Antragsgegnerin mit konstitutivem Inhalt der Betrauungsbescheid vom 02.12.2009. Alle nachfolgenden Bekanntmachungen kündigten lediglich an, dass bestimmte Linienverkehrsgenehmigungen nach 10 Jahren der Beigeladenen wiedererteilt werden sollten. Der öffentliche Dienstleistungsauftrag der Beigeladenen werde lediglich aktualisiert, nicht konstitutiv neu begründet. Hierfür liefere der Betrauungsbescheid vom 02.12.2009 den rechtlichen Rahmen. Für eine Vergabenachprüfung dieses Betrauungsbescheides, selbst wenn man einen vergaberechtlichen Vorgang darin sehen wolle, sei die Ausschlussfrist des § 101 b Abs. 2 GWB aber definitiv abgelaufen, gleich wann man den Beginn der Frist ansetze.

Der vorliegende Nachprüfungsantrag sei jedoch nicht nur unzulässig, sondern auch unbegründet.

Das nationale deutsche Recht stehe einer Direktvergabe weder an ein „In-house“ Unternehmen nach allgemeinem Vergaberecht noch an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/3007 entgegen.

Für die sog. „In-house“ - Vergabe folge dies bereits aus der normenhierarchischen Stellung ihrer Rechtsgrundlage. Der EuGH leite dieses Recht teils aus den Voraussetzungen der Vergaberichtlinien selbst, teils aus den primärrechtlichen Grundfreiheiten des AEUV her (EuGH, Rs. C-107/98, Rn. 49,50; EuGH, Rs. C-458/03, Rn. 60-62). Beide dogmatischen Grundlagen fußten unmittelbar im europäischen Unionsrecht. Aufgrund ihrer supranationalen Rechtsqualität seien sie von vornherein jeder nationalen Rechtsnorm hierarchisch übergeordnet. Eine Untersagung durch nationales Recht hätte einer Öffnungsklausel bedurft, die sich in keiner der bisher zu „In-house“ - Vergaben ergangenen EuGH-Entscheidungen finde. Nationales deutsches Recht, gleich welcher Qualität könne einer ausschreibungsfreien „In-house“ - Vergabe nach den Voraussetzungen des allgemeinen Kartellvergaberechts nicht entgegenstehen.

Dasselbe gelte für die Möglichkeit einer ausschreibungsfreien Direktvergabe von Dienstleistungskonzessionen an einen internen Betreiber gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007. Sie sei europarechtlich gewollt (vgl. VO (EG) Nr. 1370/2007, Begründungserwägungen Nr. 14,18 und Art. 2 Buchst. i) und nationalrechtlich nicht untersagt.

Auf europarechtlicher Ebene finde die Entscheidung des Unionsgesetzgebers für die Möglichkeit von Direktvergaben einen deutlichen Ausdruck in der 14. Begründungserwägung zu VO (EG) Nr. 1370/2007. Ziel der VO sei es auch nicht, dem ÖPNV eine Marktordnung mit maximaler Wettbewerbsintensität vorzugeben (vgl. Nr. 7 und 8 Begründungserwägung zu VO (EG) Nr. 1370/2007 sowie Art. 1 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1370/2007).

Diese europarechtlich vorgegebene Marktordnung setze das deutsche Personenbeförderungsrecht im nationalen Bereich um. Von einer Untersagung an einen internen Betreiber unter den Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 könne keine Rede sein. Vielmehr erlaube § 8 a Abs. 3 PBefG durch seine Formulierung ausdrücklich eine solche Auftragserteilung jenseits aller Vergabenotwendigkeiten als Surrogat der Selbsterbringung. Eindeutiger als in § 8 a Abs. 3 PBefG könne eine nationale Erlaubnis von Direktvergaben nicht formuliert sein.

Selbst wenn es andere Normen des deutschen Rechts geben sollte, die gegen die Legitimität einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 sprechen, so würden diese - mit einer Ausnahme - in der Normenhierarchie hinter § 8 a Abs. 3 PBefG zurücktreten. Das PBefG sei ein formelles Parlamentsgesetz des Bundes, in dem sich die speziellste Aussage des deutschen Gesetzgebers zur Frage einer vergabefreien Auftragserteilung von öffentlichen Personenbeförderungsdiensten befindet. Zudem sei es das zeitlich jüngste Gesetz. Somit habe die Erlaubnisnorm des § 8 a Abs. 3 PBefG nach Art. 31 GG sowie nach den Konkurrenzregeln „lex specialis derogat legi generali“ und „lex posterior derogat legi priori“ Vorrang vor allen Normen des Landesrechts und des Bundesrechts. Alle von der Antragstellerin für die Untersagung ins Feld geführten Gesetze seien daher bereits aus rechtssystematischen Gründen neben § 8 a Abs. 3 PBefG nicht anwendbar.

Die von der Antragstellerin gerügten Art. 12, Art. 14 und Art. 3 GG würden zwar nicht schon aufgrund normenhierarchischer Subsidiarität hinter dem PBefG zurücktreten. Sie kämen aber in einem Vergabenachprüfungsverfahren neben der klaren Aussage des Bundesgesetzgebers in § 8 a Abs. 3 PBefG nicht als Prüfungsmaßstab in Frage. Wollte die Vergabekammer aus dem GG eine Untersagung ableiten, müsste diese zumindest inzident die Verfassungswidrigkeit von § 8 a Abs. 3 PBefG feststellen. Dazu sei diese aber nicht berechtigt, da sie gegenüber Parlamentsgesetzen weder eine Normverwerfungskompetenz noch die Befugnis zur Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG habe. Dies habe die VK Detmold in einem Beschluss vom 06.08.2013 ausdrücklich festgestellt. Vorliegend sei deshalb von der Verfassungsmäßigkeit und Wirksamkeit der unmissverständlichen Erlaubnis einer Direktvergabe in § 8 a Abs. 3 PBefG auszugehen.

Auch erfülle die Beigeladene sowohl die Voraussetzungen eines internen Betreibers als auch eines „In-house“-Auftragnehmers.

Für die Durchführung des öffentlichen Stadtverkehrs A. sei der Beigeladenen von der Antragsgegnerin eine Dienstleistungskonzession eingeräumt worden und nicht etwa ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i. S. v. Art. 1 Abs. 2 Buchst. d) und a) der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.03.2004. Zur Begründung schließe man sich den Ausführungen der Antragsgegnerin vollumfänglich an. Ergänzend weise man darauf hin, dass die Beigeladene in letzter Konsequenz das gesamte wirtschaftliche Risiko alleine trage. Ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen bestehe nach § 9 Abs. 1 des Betrauungsbescheides vom 02.12.2009 nicht. Sämtliche Leistungen seien freiwillig und nach § 6 Abs. 1 des Betrauungsbescheides auf das beihilferechtlich zulässige Maß beschränkt. Eine Finanzierungszusage gebe es nicht. Für die Entscheidung der streitgegenständlichen Vergabe komme es jedoch nicht darauf an, ob die Beigeladene einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Vergaberichtlinien oder eine Dienstleistungskonzession erhalten habe. In beiden Fällen sei eine Direktbeauftragung zulässig, denn die Beigeladene sei sowohl interner Betreiber i. S. v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 als auch ein „In-house“ - fähiges Unternehmen im Verhältnis zur Antragsgegnerin.

Die Beigeladene werde gesellschaftsrechtlich vollständig von der Antragsgegnerin beherrscht und zwar in einem Ausmaß, das einer Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle gleichkomme. Sämtliche Geschäftsanteile lägen - vermittelt über vorgelagerte, ebenfalls zu 100% kommunaleigene Mutter- und Großmutter-GmbHs - in der Hand der Antragsgegnerin. Zwischen der Beigeladenen und ihrer Muttergesellschaft, der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH, bestehe ein Beherrschungsvertrag, der die Beigeladene verpflichte, „… ausschließlich nach Weisung des Organträgers“, also ihrer Muttergesellschaft zu handeln. Ein identischer Beherrschungsvertrag mit derselben Weisungsunterwerfung bestehe zwischen der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH und deren Muttergesellschaft, der Stadtwerke A. Holding GmbH. Deren Alleingesellschafter sei unmittelbar die Antragsgegnerin. Darüber hinaus hätten sowohl die Stadtwerke A. Holding GmbH als auch die Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH die Antragsgegnerin direkt und einschränkungslos bevollmächtigt, ihre Gesellschafterrechte in den Gesellschafterversammlungen ihrer jeweiligen Tochtergesellschaften - also der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH und der Beigeladenen - wahrzunehmen. Gesellschafterin der Stadtwerke A. Holding GmbH sei ohnehin die Antragsgegnerin selbst. Die Ausübung der Gesellschafterrechte in allen Unternehmen der Verkehrssparte des Stadtwerke-Konzerns liege somit einheitlich bei der Antragsgegnerin selbst. Aufgrund ihrer Stimmrechtsvollmachten sei die Antragsgegnerin in der Lage, selbst alle Gesellschafterrechte bei der Beigeladenen wahrzunehmen und der Geschäftsführung der Beigeladenen unmittelbar Weisungen zu erteilen, ohne die Organe ihrer Mutter- und Großmuttergesellschaften als Durchgangsstationen heranziehen zu müssen. Im Übrigen wäre auch ein Weisungsrecht, das über mehrere Tochtergesellschaften vermittelt werde, ausreichend für eine „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“. Zu dieser Frage habe sich das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 30.01.2013 - VII-Verg 56/12 geäußert. In A. könne die Antragsgegnerin ihren Einfluss aber unmittelbar ausüben. Hinzu komme, dass die Geschäftsführung bei allen Konzerngesellschaften der Stadtwerke A. in der Hand ein und derselben Einzelperson liege. An die Weisungen der Antragsgegnerin sei die Geschäftsführung der Beigeladenen sowohl aufgrund von § 37 Abs. 1 GmbHG als auch aufgrund der Beherrschungsverträge einschränkungslos gebunden. Nach § 1 Abs. 2 Buchst. a) ihres Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH sei die Beigeladene verpflichtet, „... ihren Geschäftsbetrieb nach dem Willen des Organträgers zu führen und bei allen Geschäften und sonstigen Maßnahmen nach etwaigen Anweisungen des Organträgers zu handeln; (... ).“ Wortgleich dieselbe Verpflichtung finde sich in dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertag zwischen der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH und der Stadtwerke A. Holding GmbH vom 23.12.1999, und letztere werde ohnehin direkt von der Antragsgegnerin als Alleingesellschafterin beherrscht.

Auch schließe die Existenz eines Aufsichtsrats bei der Beigeladenen die unmittelbare Kontrolle der Antragsgegnerin über ihre strategischen Entscheidungen und einzelnen Managemententscheidungen nicht aus.

Da die Beigeladene mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftige, bestehe bei ihr ein obligatorischer Aufsichtsrat nach dem DrittelbG. Der Aufsichtsrat bestehe aus zwölf Mitgliedern (§8 Abs. 1 Satzung der Beigeladenen). Vier Mitglieder würden von den Arbeitnehmern gewählt, aber acht Mitglieder verdankten ihr Mandat allein der Antragsgegnerin. Nach § 8 Abs. 2 der Satzung der Beigeladenen würden - unter Beachtung von § 101 Abs. 2 AktG - vier Aufsichtsratsmitglieder direkt von der Antragsgegnerin entsandt und weitere vier Mitglieder von der Alleingesellschafterin der Beigeladenen gewählt, wobei die Rechte der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH in der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen aufgrund der Stimmrechtsvollmacht vom 10.01.2008 unmittelbar von der Antragsgegnerin ausgeübt würden. Die Antragsgegnerin bestimme damit die personelle Besetzung von acht der zwölf Aufsichtsratsposten.

Nach §10 Abs. 6 der Satzung (gemeint ist des Gesellschaftsvertrags) der Beigeladenen fasse der Aufsichtsrat seine Beschlüsse mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen, „... soweit sich nicht aus dem Gesetz oder diesem Gesellschaftsvertrag etwas anderes ergibt.“ Qualifizierte Mehrheiten bei Abstimmungen des Aufsichtsrats verlangten weder die Vorschriften des GmbHG noch analog anwendbaren Bestimmungen des AktG; auch die Satzung der Beigeladene schreibe an keiner Stelle Aufsichtsratsbeschlüsse mit qualifizierter Mehrheit vor. § 10 Abs. 5 der Satzung der Beigeladenen erlaube der Antragsgegnerin, handelnd in Vertretung für die Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH, den von ihr entsandten und gewählten Aufsichtsratsmitgliedern Weisungen zu erteilen, „… soweit dies gesellschaftsrechtlich zulässig ist.“ Für Aktiengesellschaften werde zwar einhellig angenommen, dass in §111 Abs. 5 AktG ein bundesrechtliches Weisungsverbot gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern normiert sei. Dieser Unabhängigkeitsgrundsatz gelte jedoch nicht für Aufsichtsräte in kommunaleigenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung. In Bezug auf den fakultativen Aufsichtsrat einer städtischen GmbH habe das BVerwG in seinem Grundsatzurteil vom 31.08.2011 - Az.: 8 C 16.10 in den Randnummern 25, 27 und 28 den Vorrang des Kommunalwirtschaftsrechts, das auf solchen Weisungsrechten bestehe, eindeutig anerkannt. Das verfassungsrechtliche Gebot eines Weisungsrechts der Gesellschafterkommune aus dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht heraus gelte in gleicher Weise gegenüber fakultativen wie obligatorischen Aufsichtsräten einer GmbH, was auch das VG Köln in seiner Entscheidung vom 10.12.2014 - 4 K 948/14, Rn. 48-52 so gesehen habe. Die Weisungsgebundenheit des Aufsichtsrats der Beigeladenen folge ferner aus der Maßgeblichkeit von § 394 AktG, der über die Regelung des § 9 Abs. 4 der Satzung zur Anwendung komme.

Aufgrund der Besonderheiten des Kommunalwirtschaftsrechts könne die Antragsgegnerin somit im vorliegenden Fall den Aufsichtsrat der Beigeladenen nicht nur zu 2/3 allein nach eigener Gestaltungsmacht besetzen, sondern auch das Abstimmungsverhalten aller von ihr verantworteten Aufsichtsratsmitglieder durch Weisungen steuern. Da für alle Entscheidungen des Aufsichtsrats der Beigeladenen die einfache Mehrheit genüge, unterstehe der Aufsichtsrat im Ergebnis vollständig der Kontrolle der Antragsgegnerin.

Auch hinsichtlich seiner Kompetenzen wäre der Aufsichtsrat nicht in der Lage, strategische Entscheidungen oder Managemententscheidungen der Beigeladenen gegen den Willen der Antragsgegnerin zu beeinflussen. Die Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsrats seien in den §§ 11, 14 und 15 der Satzung der Beigeladenen festgelegt. Keine seiner satzungsmäßigen oder gesetzlichen Befugnisse ermögliche es dem Aufsichtsrat, den ausschlaggebenden Einfluss der Geschäftsführung, und damit der Antragsgegnerin mittels ihres unmittelbaren Weisungsrechts, „... auf die strategischen Ziele ...“ und „... die wichtigen Entscheidungen ... „ der Beigeladenen zu relativieren. Dies zeige sich deutlich an dem Aufgabenkatalog in § 11 Abs. 4 der Satzung der Beigeladenen.

Die Existenz des obligatorischen Aufsichtsrats bei der Beigeladenen stehe ihrer Steuerung wie eine eigene Dienststellung durch die Antragsgegnerin also nicht entgegen.

Eine Direktbeauftragung der Beigeladenen als interner Betreiber der Antragsgegnerin gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Antragsgegnerin für ihren eigenen Stadtverkehr etwa nicht mehr „zuständige Behörde“ i. S. d. VO (EG) Nr. 1370/2007 sei. Die Behauptung, dass zuständige örtliche Behörde i. S. v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 die A.er Verkehrs- und Tarifverbund GmbH sei und zwar auch für den ÖPNV innerhalb der Stadt A., sei falsch. Für den innerstädtischen Verkehr auf ihrem eigenen Gebiet sei die Antragsgegnerin nach wie vor die alleinige Aufgabenträgerin und damit zuständige Behörde gem. § 8 a Abs. 1 S. 3 PBefG. Ausweislich der Definition seines Unternehmensgegenstands in § 2 Abs. 1 und 2, präzisiert durch den Aufgabenkatalog in § 7 der neugefassten Satzung des AV. vom 17.12. 2013 sei es dessen Aufgabe, im Nahverkehrsraum A. das ÖPNV-Angebot zu planen, zu steuern und zu koordinieren sowie einen einheitlich anerkannten Gemeinschaftstarif aufzustellen. Zum „Nahverkehrsraum A.“ zähle auch das Gebiet der Stadt A. Somit erstrecke sich die Planungs- und Koordinierungsfunktion im Sinne des Art. 7 Abs. 1 BayÖPNVG des AV. auch auf das Stadtgebiet der Antragsgegnerin; weiter gehe die Einflussmöglichkeit des AV. auf die Antragsgegnerin aber nicht. Der AV. sei nicht selbst Aufgabenträger, weder vollständig noch teilweise. Denkbar wäre zwar eine zivilrechtliche Bevollmächtigung mit der Durchführung von Auftragsvergaben im Namen der Aufgabenträger. Eine solche Vollmacht habe die Antragsgegnerin für ihren eigenen Stadtverkehr jedoch niemals erteilt. Mit der Durchführung von Auftrags- und Konzessionsvergaben sei der AV. lediglich bevollmächtigt für die Regionalverkehre außerhalb des A.er Stadtgebiets, nicht jedoch für den Stadtverkehr der Antragsgegnerin selbst. Hinsichtlich öffentlicher Konzessionserteilungen und Auftragsvergaben für den A.er Stadtverkehr konstituiere der AV. deshalb gerade keine „Gruppe von Behörden“.

Auch scheitere eine ausschreibungsfreie Beauftragung als interner Betreiber nicht daran, dass die Beigeladene gegen das Wettbewerbsverbot aus Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 verstoße. Das Wettbewerbsverbot nach Art. 5 Abs. 2 lit. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 sei eine besondere, personenbeförderungsspezifische Ausprägung des Wesentlichkeitskriteriums nach den „In House“-Kriterien des allgemeinen Vergaberechts. Während die Rechtsprechung für eine ausschreibungsfreie „In House“-Vergabe verlange, dass dergestalt beauftragte Unternehmen „... ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“ müsse ein interner Betreiber seine gesamte ÖPNV-Tätigkeit innerhalb des Zuständigkeitsgebiets der zuständigen örtlichen Behörde ausüben - ungeachtet abgehender Linien oder Teildienste. Diese besondere Tätigkeitsbindung gelte auch für jede andere Einheit, auf die der interne Betreiber „... einen auch nur geringfügigen Einfluss ausübt... „. Die Antragstellerin sieht im Falle der Beigeladenen diese Bestimmung verletzt, weil deren Tochtergesellschaft „ASG A.er Verkehrs-S. mbH“ (nachfolgend: „ASG“) nach ihrer Satzung die Möglichkeit besitze, außerhalb des Stadtgebiets der Antragsgegnerin öffentliche Personenbeförderungsdienste im Wettbewerb zu erbringen. Dafür, so behaupte die Antragstellerin, komme es nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten an, sondern „... allein auf die Vertragslage... „. Auch diese Behauptung sei objektiv falsch. Wie der anwaltliche Vertreter der Antragsgegnerin bereits zutreffend ausgeführt habe, stelle Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 1370/2007 nur auf das tatsächliche Verhalten der insoweit verpflichteten Einheiten ab. Das ergebe sich zweifelsfrei und ohne Auslegungsmöglichkeit aus dem Verordnungswortlaut, und zwar aus den indikativisch gebrauchten Verben „ausführen“ und „teilnehmen“. Damit adressiere der Verordnungsgeber allein die Tatsachenebene. Weder nach dem Wortlaut noch nach der ratio legis der VO (EG) Nr. 1370/2007 könne es deshalb für den Tatbestand von Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) „... allein auf die Vertragslage ... „ ankommen. Entscheidend sei vielmehr das tatsächliche Verhalten des internen Betreibers und der von ihm beeinflussten Einheiten. Auch die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen der VK Südbayern (Beschl. v. 25.03. 2011 - Az.: 63-11/10) und des OLG München (Beschl. v. 22.06.2011 - Az.: Verg 6/11) seien keine tauglichen Belege für ein anderes Ergebnis. In beiden Verfahren scheiterte eine Direktvergabe nämlich an einer Verletzung von Art. 5 Abs. 2 Buchst. e) VO (EG) Nr. 1370/2007 - nicht an einer Verletzung von Buchst. b) derselben Vorschrift. Die ASG sei und war von Anfang an eine reine Personalführungsgesellschaft für die AVG. Von ihren satzungsmäßigen Unternehmensgegenständen, die die Antragstellerin aufliste, übe sie lediglich „... die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern ... „ gem. § 2 Abs. 2 Buchst. c) der Satzung aus. Das sei auch in der Vergangenheit nicht anders gewesen. Fahrleistungen im ÖPNV führe die ASG überhaupt nicht aus, weder innerhalb noch außerhalb der Stadtgrenzen von A. Sie habe sich auch noch nie im Wettbewerb für derartige Aufträge beworben.

Die vorstehenden Ausführungen machten deutlich, dass die Beigeladene als interne Betreiberin i. S. v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 berechtigterweise direkt von der Antragsgegnerin mit der Durchführung von öffentlichem Omnibuslinienverkehr in der Stadt A. betraut werden konnte.

Auch sei aufgrund derselben Erwägungen festzustellen, dass die Beigeladene auch nach allgemeinem Vergaberecht ausschreibungsfrei habe beauftragt werden können, falls der öffentliche Dienstleistungsauftrag der Antragsgegnerin als Beschaffungsvorgang im Sinne der Vergaberichtlinien anzusehen wäre. Die Beigeladene erfülle im Verhältnis zur Antragsgegnerin auch die Voraussetzungen einer sog. „In House“-Vergabe.

Die Vorabbekanntmachung vom 02.04.2014 habe sämtliche Informationen enthalten, die nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) N1. 1370/2007 vorgeschrieben seien. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass die Diskrepanz zwischen den vorabbekanntgemachten Linien 34 und 39 und den tatsächlich beauftragten Linien 24 und 25 rein formaler Natur seien. Die Linien 34 und 39 seien zum Fahrplanwechsel 2014/2015, also ab 14.12. 2014, in die Nr. 24 und 25 umbenannt worden. Änderungen an der sachlichen Leistung seien damit nicht verbunden gewesen. Linienweg und Fahrleistung seien exakt identisch. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 enthalte ausschließlich eine Vorabinformationspflicht über im kommenden Jahr beabsichtige Verfahren, damit sich potentielle Interessenten und Bewerber darauf einstellen können. Die Vorabbekanntmachung sei also gerade keine Vergabebekanntmachung mit detaillierter Leistungsbeschreibung im engeren Sinne. Deshalb seien gemäß Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ausdrücklich auch nur die möglicherweise betroffenen „Dienste und Gebiete“ zu beschreiben. Die Antragstellerin hätte sich vielleicht mehr an Informationen gewünscht. Gesetzlich sei aber kein höherer Grad an Transparenz vorgeschrieben.

Nach all dem sei der Nachprüfungsantrag vom 22.05.2015 als unzulässig und unbegründet zurückzuweisen.

Festzustellen bleibe, dass die Antragstellerin an vielen Stellen ihrer Schriftsätze bis zum heutigen Tag Tatsachenbehauptungen aufstelle, die entweder einfach ins Blaue hinein abgegeben werden oder von denen sie selbst wissen müsse, dass sie nicht zutreffen. Nach Ansicht der Beigeladenen würden durch derartig begründete Anträge die Kapazitäten sowohl der Antragsgegnerin als auch der Beigeladenen und nicht zuletzt der Vergabekammer selbst missbräuchlich in Anspruch genommen. Es werde daher, die Anordnung einer Schadensersatzverpflichtung nach § 125 Abs.1 GWB beantragt.

Mit Schreiben vom 02.09.2015 übermittelte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin eine neuerliche Vorinformation mit der Nummer 2015/S-164-299343 vom 26.08.2015 in der wiederum die Vergabe von Personenbeförderungsdienstleistungen im Wege der Direktvergabe gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 für das Stadtgebiet A. angekündigt wurde. Hierbei wurden unter Punkt II.1.3) der Bekanntmachung im Gegensatz zur Vorabbekanntmachung vom 02.04.2015 die zu vergebenden Linien mit ihrem genauen Verkehrsverlauf unter Benennung der Liniennummern bekanntgemacht. Die zu vergebenden Linien decken sich hierbei nicht mit denen der Vorabbekanntmachung vom 02.04.2015. Darüber hinaus ist nunmehr als geplanter Vertragsbeginn einheitlich der 11.12.2016 benannt und es erfolgen unter Punkt II.1.5) Angaben zur Vergabe von Unteraufträgen.

Die Antragsgegnerin wurde daraufhin mit Schreiben vom 03.09.2015 um Stellungnahme bis spätestens 07.09.2015, 12.00 Uhr gebeten.

Am 04.09.2015 übermittelte der Vertreter der Antragstellerin einen Pressebericht der A.er Allgemeinen vom 18.07 2015 aus dem hervorgeht, dass der aktuelle Busverkehr jährlich den Betrag i. H. v. 22,4 Millionen Euro kosten werde und vertrat die Meinung, dass angesichts der Tatsache, dass der städtische Busverkehr die Antragsgegnerin jährlich 22,4 Millionen koste, dies also den Zuschuss darstelle, weshalb keine für eine Direktvergabe gemäß Nr. 1370/07 Dienstleistungskonzession vorliege, die einer Direktvergabe offenstehe. Der Zuschuss überwiege den Ertrag, welchen die Beigeladene auf eigenes Risiko erwirtschafte, bei weitem.

Die Antragsgegnerin teilte am 06.09.2015 mit, dass man bezüglich der in der Vorabinformation vom 26.08.2015 benannten Buslinien zum Fahrplanwechsel 2016/2017 lediglich beschlossen habe, eine Optimierung des Busangebotes umzusetzen, von der auch die von der Antragstellerin benannten streitgegenständlichen Linien betroffen seien. Gemäß den Vorgaben aus Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 und des kommunalen Betrauungsaktes aus dem Jahr 2009 seien die von der Antragsgegnerin beabsichtigten Busoptimierungen die in Teilen zumindest in genehmigungsrechtlicher Hinsicht als wesentlich zu beurteilen seien mit dem erforderlichen zeitlichen Vorauf vor Umsetzung vorab bekanntzumachen. Dies sei mit der von der Antragstellerin überreichten Vorabinformation geschehen und bedeute keinen Widerspruch.

Am 08.09.2015 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die Mündliche Verhandlung zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren statt in deren Verlauf die Sach- und Rechtslage erörtert wurde.

Im Rahmen derselben erhielt der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin bis zum 18.09.2015 Schriftsatzfrist zum Schreiben der Beigeladenen vom 28.08.2015 sowie zu der im Rahmen der Mündlichen Verhandlung diskutierten Thematik der Auswirkungen der Vorinformation der Antragsgegnerin vom 26.08.2015 mit der Nummer 2015/S 164-299343 auf den vergebenen Auftrag.

Darüber hinaus wurde auch den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen bis zum 18.09.2015 gestattet, sich insbesondere zu den Auswirkungen der Vorinformation vom 26.08.2015 schriftsätzlich zu äußern.

Infolgedessen wurde die Frist zur Entscheidung erneut bis zum 30.10.2015 verlängert.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hielt an seinen Anträgen des Nachprüfungsantrages vom 22.05.2015 fest. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin hielt an seinen Anträgen im Schriftsatz vom 22.06.2015 fest. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen hielt an seinen Anträgen im Schriftsatz vom 28.08.2015 fest

Die Antragsgegnerin äußerte sich fristgerecht am Schreiben vom 18.09.2015 zur Vorinformation vom 26.08.2015 dahingehend, dass bereits zweifelhaft sei, dass die beabsichtigte Busnetzoptimierung zu einer wesentlichen Änderung der erfolgten und streitgegenständlichen Direktvergabe führe. Da lediglich geringe Anpassungen in der Linienführung und eine Harmonisierung im Taktschema erfolgten, die keine Ausweitung des Leistungsangebotes der streitgegenständlichen Direktvergabe nach sich zögen, sei die Wesentlichkeitsschwelle, ab der vergaberechtliche Be- stimmungen relevant würden, nicht überschritten. Auch seien aus der Natur der Sache heraus Anpassungen erforderlich, um einem geänderten Verkehrsbedürfnis Rechnung zu tragen.

Sollte es sich hingegen um eine wesentliche Änderung handeln, habe die Antragsgegnerin das für eine solche Änderung vorgesehene Verfahren befolgt. Diese angekündigte Änderung mache jedoch die erfolgte Direktvergabe in vergaberechtlicher Hinsicht nicht rechtswidrig. Die Direktvergabe werde zunächst - wie bekanntgemacht - umgesetzt. Erst zum Fahrplanwechsel 2016/2017 solle eine Anpassung der streitgegenständlichen Linien - wie beschrieben - erfolgen. So sei auch in der bislang ergangenen Rechtsprechung zur vergaberechtlichen Beurteilung wesentlicher Änderungen eines bereits vergebenen Auftrages, zu keiner Zeit entschieden worden, dass der von der Änderung betroffene Auftrag insgesamt erneut auszuschreiben wäre. Abweichend hiervon seien nur die Fälle beurteilt worden, bei denen die Änderungen den Auftragsgegenstand insgesamt betrafen und das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers geändert wurde. Dies sei jedoch hier nicht der Fall.

Die VO 1370/2007 selbst enthalte keine einschränkende Regelungen und es sei auch bei sonstigen In-House-Geschäften der Auftraggeber vergaberechtlich nicht gehindert, Änderungen an vergebenen Aufträgen vorzunehmen, soweit er dabei die Voraussetzungen der In-House-Vergabe beachte.

Zu der aufgeworfenen Fragestellung, ob die hier bei den beteiligten Gesellschaften gebildeten Aufsichtsräte, denen nach § 11 Nr. 3 der jeweiligen Satzung Zustimmungsrechte zustehen, einer Kontrolle der Antragsgegnerin über die Beigeladene entgegenstehen, sei nochmals darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin als alleinige Gesellschafterin der Stadtwerke A. Holding GmbH aufgrund der Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge sowie der der Antragsgegnerin erteilten Stimmvollmachten in der Lage sei, in der Gesellschaftsversammlung der Beigeladenen die strategischen Entscheidungen zu treffen und auch die Ausführungen einzelner Managemententscheidungen anweisen zu können.

Erstens bedürfe nach der jeweiligen Unternehmenssatzung die Umsetzung strategischer Konzepte der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Zweitens sei die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Gesellschafterstellung und der erteilten Vollmachten in der Gesellschafterversammlung in der Lage, ungehindert der Geschäftsführung Weisungen zu erteilen. Drittens sei die Antragsgegnerin in der Gesellschafterversammlung auch in der Lage, eine fehlende Zustimmung des Aufsichtsrats zu ersetzen. Es werde hier auf § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG, der auch bei der GmbH zur Anwendung komme verwiesen, bei der ein obligatorischer Aufsichtsrat gebildet worden sei.

Darüber hinaus werde daran erinnert, dass in der Rechtsprechung des EuGH zur Inhouse-Vergabe stets maßgeblich darauf abgestellt worden sei, welchen Einfluss der Auftraggeber auf die Leitung der zu beauftragenden Stelle besitze. Dieser sei als umfassend zu beurteilen. Den hier gebildeten Aufsichtsräten stünden im Unterschied zu den in der EuGH-Rechtsprechung als problematisch angesehenen Fällen kein solcher Einfluss auf die Leitung und auch kein Einfluss zu, der die alleinige Entscheidungsmacht der Antragsgegnerin in der Gesellschafterversammlung im Ergebnis schwächen könnte.

Ferner werde darauf hingewiesen, dass etwaige Zustimmungsvorbehalte kein Instrument zur unternehmerischen Mitentscheidung seien. Sie dienten nur der Ausübung der Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrates. Die Durch- und Umsetzung unternehmerischer Entscheidungen obliege dem Gesellschafter, dem dafür bei einer GmbH in der Gesellschafterversammlung umfassende Rechte zustünden.

Zur Auslegung der Reglung in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) der VO 1370/2007 werde ergänzend auf die Regelung in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c) der VO 1370/2007 hingewiesen. Auch diese Reglung stütze die bereits vorgetragene Auslegung, dass für die Beurteilung, ob eine Inhouse-schädliche Beteiligung gegeben sei, auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen sei. Allein eine Satzungsregelung könne nicht als Beleg für einen Verstoß ausreichen. In diesem Zusammenhang werde mitgeteilt, dass mittlerweile eine Satzungsänderung beschlossen worden sei. Die entsprechenden Unterlagen würden von der Beigeladenen überreicht.

Auch der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen vertrat am 18.09.2015 die Meinung, dass die Vorabbekanntmachung der sog. „Busnetzoptimierung 2016“ vom 26.08.2015 keine Auswirkungen auf die im aktuellen Vergabenachprüfungsverfahren relevanten öffentlichen Personenbeförderungsleistungen der Beigeladenen hätten. Linienüberschneidungen bei den Bekanntmachungen lägen allenfalls bei den Linien 21, 22 sowie 44 vor. Hierbei handle es sich aber nicht um sachliche Überschneidungen, weil es sich um zeitlich getrennte Aufträge handle, die hinsichtlich des Aktes der Auftragserteilung nichts miteinander zu tun hätten. Wie von der Vergabekammer Südbayern während der Mündlichen Verhandlung treffend ausgeführt worden sei, beurteile sich die Rechtmäßigkeit der Direktvergabe nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Auftragserteilung. Zu beurteilen sei die in der Bekanntmachung vom 02.04.2014 angekündigte Vergabe. Spätere Änderungen des Sachverhaltes seien irrelevant. Die am 02.04.2014 bekannt gemachten Dienstleistungsaufträge seien der Beigeladenen am 06.05.2015 erteilt worden und damit sei das Vergabeverfahren abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt habe die Vorabbekanntmachung hinsichtlich der „Busnetzoptimierung 2016“ noch nicht existiert. Letztere könne deshalb auf die rechtliche Beurteilung der Direktvergabe auf Basis der Bekanntmachung vom 02.04.2015 keinen Einfluss haben. Später angestellte Überlegungen zu einer Optimierung des Busliniennetzes mit Betriebsbeginn ab 11.12.2016, die am 26.08.2015 zu einer neuen Vorabbekanntmachung geführt hätten, schafften einen völlig neuen Auftragsgegenstand. Dieser habe möglicherweise tatsächliche Auswirkungen auf die bereits erteilten Dienstleistungsaufträge, was vielleicht sogar zu rechtlichen Konsequenzen anderer Art führe. Die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der damaligen Auftragserteilung werde dadurch aber in keiner Weise in Frage gestellt.

Auch sachlich handle es sich bei der Busnetzoptimierung 2016 um einen völlig anderen Auftragsgegenstand, der erst im Dezember 2016 beauftragt werden soll. Dies gehe auch aus Ziffer II. 1.3) der Bekanntmachung hervor. Beide Vergaben beträfen einen unterschiedlichen Planungshorizont. Die bereits erfolgte Vergabe habe vom Planungshorizont her bereits mehr als 1 ½ Jahre zurück gelegen. Ausweislich der Bekanntmachung über vergebene Aufträge vom 13.05.2015 seien Aufträge für die Linien 21, 22, 24/25, 33, 35, 43, 44/45 und 46 mit einer Betriebsaufnahme jeweils ab dem 01.10.2015, die Linie 38 mit einer Betriebsaufnahme ab dem 29.02.2016 und die Linie 37 mit einer Betriebsaufnahme ab dem 31.05.2016 erteilt worden. Diese Linien würden ab den genannten Zeiten exakt entsprechend der Vorabbekanntmachung durchgeführt, da die dafür erforderlichen Linienverkehrsgenehmigungen bereits erteilt worden seien. Bei dreien der Linien ändere sich ab dem 11.11.2016 der Fahrplantakt und teilweise der Linienweg. Grundlage hierfür seien aber neue Planungen der Antragsgegnerin, die sich erstmals mit Stadtratsbeschluss vom 20.08.2015 manifestiert hätten. Diese Willensbildung sei mehr als drei Monate nach Erteilung der streitgegenständlichen Dienstleistungsaufträge erfolgt. Ihr Umfang betreffe sieben Buslinien von denen sich nur drei zufällig mit Bestandslinien überschnitten und verfolgten eigenständige Ziele. Beabsichtigt sei hier nicht eine Beschneidung der erteilten Dienstleistungsaufträge der Beigeladenen, sondern eine nachfrageorientierte Angebotsoptimierung sowie eine Angleichung der Taktzeiten zwischen Bus und Straßenbahn in einem Teilnetz des A.er Stadtverkehrs.

Die Frage, ob die Antragsgegnerin die geplante Neuvergabe der Linien 21, 22 und 44 angesichts der nur geringfügigen Abweichungen zum bestehenden Auftrag überhaupt hätte bekanntgeben müssen, könne dahin gestellt bleiben. Jedenfalls habe sie sich mit der Vorabbekanntmachung vom 26.08.2015 um Transparenz über neue Marktzugangschancen bemüht.

Auch liege keine Verhinderung einer direktvergabekonformen Kontrolle der Beigeladenen seitens der Antragsgegnerin durch den Aufsichtsrat vor. Zur Vervollständigung der Argumentation vom 28.08. 2015 erlaube man sich darauf hinzuweisen, dass schon aus Rechtsgründen selbst die Existenz eines obligatorischen Aufsichtsrats nach dem DrittelbG bei der Beigeladenen deren dienststellenäquivalente Kontrolle durch die Antragsgegnerin nicht ausschließen könne. Zwar lasse sich aus § 111 Abs. 6 AktG entnehmen, dass ein obligatorischer Aufsichtsrat jedenfalls gesellschaftsrechtlich ein weisungsfreies Amt ausüben könne. Das bedeute jedoch keineswegs, dass die Antragsgegnerin nicht mit anderen Instrumenten unmittelbar auf Ihre Beteiligungsgesellschaft durchgreifen könnte. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG verweise auf § 111 AktG insgesamt. Dort gehe das Aktienrecht selbst im § 111 Abs. 4 AktG davon aus, dass der Aufsichtsrat lediglich Kontroll- und Zustimmungsfunktionen haben könne und selbst in diesen Funktionen jederzeit durch die Hauptversammlung bzw. die Gesellschafterversammlung übergangen werden könne. Anders als möglicherweise im italienischen Recht habe der Aufsichtsrat einer deutschen Aktiengesellschaft oder einer obligatorisch mitbestimmten GmbH somit weder eine eigene Entscheidungsprärogative noch ein echtes Veto-Recht gegenüber der Entscheidungsmacht der Gesellschafter. Der einzige Bereich, in dem sich die Zustimmungsbefugnis des Aufsichtsrats auf Managemententscheidungen der Beigeladenen auswirken könnte, sei der Wirtschaftsplan gem. § 11 Abs. 3 Buchst. a) und Buchst. b) der Satzung der Beigeladenen. Tatsächlich vermittle der Wirtschaftsplan aber gerade bei der Beigeladenen praktisch keine Gestattungsmöglichkeiten. Der allergrößte Teil der Aufwendungen der Beigeladenen sei nämlich rechtlich zwingend festgelegt. Die Beigeladene erbringe nahezu ausschließlich Fahrleistungen im liniengebundenen öffentlichen Personennahverkehr der Antragsgegnerin. Diese Fahrleistungen seien durch ihre Linienverkehrsgenehmigungen und den Betrauungsbescheid der Antragsgegnerin öffentlich-rechtlich zwingend festgelegt. Die Aufwendungen für Tätigkeiten außerhalb der durch Linienverkehrsgenehmigungen und Betrauung festgelegten Pflichten machen maximal 0,1% - 0,2% ihrer Gesamtaufwendungen aus, seien also zu vernachlässigen. Investitionen würden nicht getätigt. Der Aufsichtsrat der Beigeladenen habe also trotz seiner satzungsmäßigen Zustimmungsbefugnisse zum Wirtschaftsplan in der Praxis keinerlei Gestaltungs- oder Verhinderungsmöglichkeiten.

Auch sei die Beteiligung an der ASG A.er Verkehrs-S. mbH nicht direktvergabeschädlich. Wie bereits ausgeführt, komme es im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht auf die satzungsmäßigen Rechte, sondern allein auf das tatsächlich Verhalten einer von der Direktvergabeadressatin beeinflussten Gesellschaft an. Dennoch sei im Nachgang zur mündlichen Verhandlung am 08.09.2015 der Unternehmensgegenstand der ASG in der Satzung geändert und die Teilnahme an außerhalb des Zuständigkeitsgebiets der Stadt A. organisierten wettbewerblichen Vergabeverfahren für die Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten ausgeschlossen worden.

Auch der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers äußerte sich mit Schreiben vom 18.09.2015 und vertrat weiter die Auffassung, dass die zur Überprüfung gestellte Direktvergabe gem. § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sei, da die Antragsgegnerin die Direktvergabe der Linien nicht entsprechend Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 veröffentlicht habe.

Am 02.04.2015 habe die Antragsgegnerin die beabsichtigte Direktvergabe für verschiedene Buslinien veröffentlicht. Dabei sollten die Linien 21, 22 und 44 ab dem 01.10.2015 für eine Laufzeit von 10 Jahren, also bis zum 30.09.2025 vergeben werden. Vergeben worden seien laut Bekanntmachung vom 13.05.2015 auch zwei Linien (Linie 24 und 25), die zuvor nie veröffentlicht worden seien. Nicht vergeben worden seien hingegen die Linien 34,39 und AST 76, die zuvor veröffentlicht worden seien. Die Vergabe weiche somit signifikant von der Veröffentlichung ab. Die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 seien nicht erfüllt. Eine weitere Abweichung sei in der Bekanntmachung vom 26.08.2015 zu sehen. Dort kündigten die Antragsgegner an, die Linien 21, 22, 23, 42, 44, 48 und AST Spickel ab dem 11.12.2016 für die Laufzeit von zehn Jahren, also bis zum 10.12.2026 vergeben zu wollen. Ein Auftrag für die Linien 21, 22 und 44 sei jedoch lt. Bekanntmachung vom 13.05.2015 bereits am 06.05.2015 der Beigeladenen zugeschlagen worden. Die Antragsgegnerin beabsichtige dem entgegen nunmehr, diese drei Linien um mehr als ein Jahr länger zusätzlich vergeben zu wollen.

Der Vortrag der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, die verkehrlichen Veränderungen auf besagten Linien machten, eine neue Vorabbekanntmachung erforderlich, sei nicht richtig, denn Veränderungen seien allein durch die Genehmigungen zu berücksichtigen. Die Beigeladene habe hierzu Änderungsanträge gemäß §§ 39, 40 PBefG bei der Genehmigungsbehörde zu stellen. Entscheidend sei vergaberechtlich nur, ob der direkt vergebene Vertrag deckungsgleich mit der Vorabbekanntmachung sei. Gegebenenfalls wäre auch eine (vor Vergabe erfolgte) Berichtigung zu berücksichtigen. Es sei jedoch keine Berichtigung erfolgt, der vergebene Vertrag sei so niemals veröffentlicht worden. Der Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/07 sei folglich verletzt. Dass dies zur Unwirksamkeit führen müsse, ergebe sich aus der besonderen Bedeutung der Norm. Sie gehe über das bloße Auslösen der Jahresfrist hinaus. Eine falsche Veröffentlichung beeinträchtige Bieter in ihrem Rechtsschutz. Sie würden gar nicht erst veranlasst, Gründe zu erfragen und um Rechtsschutz zu ersuchen. Selbst wenn Rechtsschutz in Anspruch genommen werde, gehe dieser ins Leere, wenn der Vergabegegenstand abweichend von der Veröffentlichung sanktionslos ausgetauscht werden könnte.

Hinzu komme, dass wesentliche Änderungen des Vergabegegenstandes zur Neuausschreibungspflicht führten. Wesentliche Änderungen einer Direktvergabe müssten analog zu einer Neuveröffentlichung führen. Die Antragsgegnerin habe die beabsichtigte Direktvergabe wesentlich geändert. Sie möchte nämlich die Linien 21, 22, 34, 39, 44 und AST 76 gar nicht wie veröffentlicht vergeben, sondern teilweise gar nicht (34, 39, AST 76), teilweise für eine abweichende Laufzeit (21, 22, 44).

Auch liege die erforderliche Kontrolle nicht vor, was sich bereits aus dem Vorhandensein von Aufsichtsräten im Rahmen der Kontrollkette, unabhängig davon ergebe, ob es sich um fakultative oder obligatorische Aufsichtsräte handle. Die Beigeladene verfüge vorliegend aufgrund § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG über einen obligatorischen Aufsichtsrat. Der Aufsichtsrat bei der Muttergesellschaft SWAV, sowie der Aufsichtsrat bei der Großmuttergesellschaft SWAH seien ebenfalls obligatorisch, da beide Gesellschaften sich aufgrund der Beherrschungsverträge die Arbeitnehmer der Beigeladenen zurechnen lassen müssten, § 2 Abs. 2 DrittelbG. Vorliegend seien mithin drei obligatorische Aufsichtsräte vorhanden. Bereits ein fakultativer Aufsichtsrat einer GmbH genüge, um die Kontrolle entfallen zu lassen. Die Seitens der Beigeladenen zitierte Entscheidung des BVerwG vom 31.08.2011 - Az.: 8 C 16.10 stelle fest, dass Kommunen Einflussmöglichkeiten auf fakultative Aufsichtsräte zustehen können.

Hiervon zu unterscheiden sei die Frage, ob die erteilten Weisungen auch bindend seien, was notwendig sei, um eine ausreichende Kontrolle zu gewährleisten. Weisungsgebunden seien jedoch nur kommunale Beamte und Beschäftigte sowie berufsmäßige Bürgermeister und Gemeinderatsmitglieder. Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats, die zur Interessenwahrung der Kommune entsandt wurden, unterlägen den Weisungen des Kollegialorgans, wenn der Gesellschaftsvertrag entsprechend ausgestattet sei, z. B. die unmittelbare Ernennung und/oder Abberufung der kommunalen Vertreter durch die Gemeinde erfolgen könne. Die Grenze der Weisungsberechtigung gegenüber entsandten Mitgliedern bestehe jedoch im Kernkompetenzbereich des fakultativen Aufsichtsrats nämlich der Überwachung der Geschäftsführung. Hinzukomme, dass dem Gesellschaftsrecht generell ein Vorrang vor dem Kommunalrecht zukomme. Weisungen könnten demnach zwar kommunalrechtlich zulässig, aber gesellschaftsrechtlich unverbindlich sein. Vorliegend komme hinzu, dass den beteiligten Aufsichtsräten jedenfalls mit der zwingenden Zustimmung zur Festlegung des Wirtschaftsplans eine Kernkompetenz gesellschaftsvertraglich ausdrücklich zugestanden werde. Zustimmungsvorbehalte seien aber die „stärkste Waffe“ von Aufsichtsräten.

Nicht richtig sei die Aussage, dass das Weisungsrecht „in der Hand ein und derselben Einzelperson“ liege. Ehrenamtliche Gemeinderatsmitglieder sowie die weiteren Bürgermeister unterstünden nicht der Dienstaufsicht des ersten Bürgermeisters, sondern einzig des Stadtrats. Dieser sei jedoch kein Exekutivorgan, sondern der Legislative zuzurechnen, weshalb es sich nicht um eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle handle.

Sofern innerhalb der „Kontrollkette“ ein oder mehrere obligatorische Aufsichtsräte vorkämen, könne keine Kontrolle i. S. d. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/07 mehr gegeben sein. Denn wenn bei einer GmbH gesetzlich die Bildung eines Aufsichtsrats vorgeschrieben sei, wie insbesondere § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG dies vorschreibe, handle es sich um einen obligatorischen Aufsichtsrat. Diese Aufsichtsratsmitglieder seien wie die Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft nicht weisungsgebunden. Der Verweis in das Aktienrecht sei zwingend und nicht abdingbar, ebenso seien es die im AktG vorgesehenen Bestimmungen. Gemäß § 111 Abs. 1 AktG habe der Aufsichtsrat die Geschäftsführer zu überwachen.

Vorliegend sei die Kontrollkette durch nicht weniger als drei obligatorische Aufsichtsräte beeinträchtigt. Die Entscheidung des BVerwG vom 31.08.2011 - Az.: 8 C 16. 10 treffe keine Aussagen zum obligatorischen, sondern nur zum fakultativen Aufsichtsrat und halte für diesen fest, dass Weisungsrechte abweichend vom § 111 Abs. 1, 6 AktG gemäß § 52 Abs. 1 GmbH abweichend geregelt werden können. Nur die Befugnisse eines fakultativen Aufsichtsrats seien von der Ausgestaltung des jeweiligen Gesellschaftsvertrags abhängig. Eine Weisungsfreiheit des Aufsichtsrats könne zudem nicht allein deshalb verneint werden, weil der Gesellschaftsvertrag die Anwendbarkeit des Aktiengesetzes pauschal ausschließe, denn Voraussetzung für ein Abweichen von dem Regelfall des § 52 Abs. 1 GmbHG sei, dass „im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist“. Das sei nicht schon dann der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag die in § 52 Abs. 1 GmbHG aufgeführten Vorschriften des Aktiengesetzes pauschal für unanwendbar erklärt. Solche Bestimmungen wiesen im vorliegenden Fall die Gesellschaftsverträge entlang der Kontrollkette nicht auf. Unabhängig davon habe das VG Köln in seiner Entscheidung vom 10.12.2014 - Az.: 4 K 948/14 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Abweichung des Aufsichtsrats von einer Weisung allenfalls zu personellen Konsequenzen - nämlich seiner Abberufung - führen könne, nach außen aber die abweichende Handlung des Aufsichtsrats wirksam bleibe.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze informiert. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die örtliche Zuständigkeit ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV gegeben, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk S. hat.

Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG ist im hier strittigen Nachprüfungsverfahren nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin keine Sektorenauftraggeberin ist. Als Sektorenauftraggeber ist nur anzusehen, wer Verkehrsleistungen selbst erbringt, nicht aber, wer die Dienstleistung lediglich organisiert (OLG Düsseldorf, B. v. 07.11.2012 - Az.: VII-Verg 11/12 und B. v. 21.07.2010 - Az.: VII-Verg 19/10, Vk Südbayern, B. v. 22.12.2014 - Az.: Z3-3-3194-1-51-11/14). Die bloße Organisation solcher Dienstleistungen macht den Antragsgegner nicht zu einem Sektorenauftraggeber. Einer dahingehenden Annahme widersprechen Art. 2 Abs. 2 Buchst. a und b, Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2004/17 sowie die Bestimmungen in den Anhängen IV und V, in denen durchweg davon die Rede ist, dass nur solche Auftraggeber der Sektorenrichtlinie unterliegen, die Verkehrsleistungen als solche „erbringen“ oder „ausführen“. In diesem Sinn ist auch § 1 Satz 2 SektVO richtlinienkonform zu verstehen („Tätigkeiten auf dem Gebiet des Verkehrs“).

Infolgedessen ist im hier zu entscheidenden Vergabenachprüfungsverfahren die Auftraggeberin nicht als Sektorenauftraggeberin im Sinne des § 98 Abs. 4 GWB, sondern als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB zu bewerten, da sie den örtliche Busverkehr für ihre Bevölkerung lediglich organisiert, aber nicht selbst erbringt.

Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 3 GWB oder um eine Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG handelt und ob die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe vorliegen. Zwar erfolgt im Falle des Art. 5 Abs. 1 S. 2 VO Nr. 1370/2007 ein Rechtsschutz nach Maßgabe der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG (sowie der nationalen Umsetzungsgesetzgebung), während in den Fällen des Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO Nr. 1370/2007 der Rechtsschutz in Art. 5 Abs. 7 VO Nr. 1370/2007 geregelt ist.

Das führt aber in Deutschland zu keinen unterschiedlichen Ergebnissen. Sollte es sich bei dem Auftragsgegenstand um einen Dienstleistungsauftrag handeln, der die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe nicht erfüllt, ergibt sich die Zuständigkeit der Vergabekammer unstreitig aus § 102 GWB.

In den übrigen Fällen rechtfertigt sich die Zuständigkeit der Vergabekammer aus einer analogen Anwendung des § 102 GWB. Nach Art. 5 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007 erfolgt der Rechtschutz gegen geplante und erfolgte Direktvergaben nach Maßgabe derjenigen Maßnahmen, welche die Mitgliedsstaaten getroffen haben. Die Bundesrepublik Deutschland hat insoweit keine Maßnahmen getroffen. Die nachträglich entstandene Rechtslücke kann zur Sicherstellung eines von der Rechtsmittelrichtlinie und von Art. 5 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007 geforderten effektiven Rechtschutzes und wegen der Sachnähe zu den sonstigen Nachprüfungsverfahren am sinnvollsten mit der analogen Anwendung der GWB-Vorschriften geschlossen werden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie Direktvergabe - wie hier - oft nur schwer zu ziehen ist und eine weitere Zersplitterung der Nachprüfungsrechtswege im Interesse der Rechtssuchenden soweit wie möglich vermieden werden sollte. (OLG Düsseldorf, B. v. 02.03.2011 - Az.: VII-Verg 48/10; OLG München, B. v. 22.06.2011 - Az.: Verg 6/11).

Die Zuständigkeit zur Überprüfung einer vorgenommenen Direktvergabe besteht wegen der Definition des öffentlichen Dienstleistungsauftrags in Art. 2 lit. i) und Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 ungeachtet der Rechtsnatur dieses öffentlichen Dienstleistungsauftrags in Einzelfall.

Vorliegend spricht aber - ähnlich wie im vom OLG München (a. a. O.) entschiedenen Sachverhalt - viel dafür, dass der von der Antragsgegnerin vorgenommene und fortgeschriebene Betrauungsakt gegenüber der Beigeladenen, weder eine verwaltungsinterne Organisationsmaßnahme noch ein Verwaltungsakt ist und damit nur ein Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sein kann.

Eine verwaltungsinterne Organisationsmaßnahme scheidet schon deshalb aus, weil die Beigeladene als juristische Person des Privatrechts nicht in die Verwaltungsstruktur der Antragsgegnerin eingebunden ist.

Die Betrauung aus dem Jahr 2009 und ihre Änderungen sind auch keine Verwaltungsakte. Es fehlt schon an einer Ermächtigungsgrundlage für einen derartigen belastenden Verwaltungsakt, der eine juristische Person des Privatrechts zur Übernahme einer Aufgabe der Daseinsvorsorge verpflichten könnte (OLG München a. a. O. Rn. 43 nach juris).

Der geschätzte Gesamtauftragswert für den vergebenen Auftrag überschreitet den Schwellenwert von 207.000 Euro unstrittig bei weitem.

Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.

1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

Der streitgegenständliche Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1 Antragsbefugnis

Der Antragstellerin steht die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB zu. Sie hat ihr Interesse am Auftrag schon allein durch das vorliegende Nachprüfungsverfahren in ausreichendem Maße zum Ausdruck gebracht. Anders als die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 28.08.2015 meint, steht einer Antragsbefugnis weder entgegen, dass die Antragstellerin vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit die positive Verbescheidung ihrer Anträge auf Genehmigung einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistung mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr auf den streitgegenständlichen Linien verfolgt, noch dass die Beigeladene im Besitze der entsprechenden Liniengenehmigungen nach dem PBefG ist.

Aufgrund des Vorrangs der eigenwirtschaftlichen Bedienung der Linien gem. § 8 Abs. 4 PBefG würde zwar das Rechtsschutzinteresse und damit die Antragsbefugnis für das vorliegende Nachprüfungsverfahren dann entfallen, wenn die Antragstellerin im Besitz entsprechender bestandskräftiger Liniengenehmigungen zur eigenwirtschaftlichen Bedienung der streitgegenständlichen Linien wäre oder die Regierung von S. als Genehmigungsbehörde rechtskräftig von der Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Erteilung dieser Genehmigungen verpflichtet würde. Beides ist derzeit aber nicht der Fall und eine entsprechende Erteilung fraglich. In dieser Situation kann die Antragstellerin ohne weiteres sozusagen hilfsweise im Nachprüfungsrechtszug die dort zugunsten der Beigeladenen vorgenommene Direktvergabe angreifen, solange sie grundsätzlich bereit ist, die Linien auch in der ausgeschriebenen gemeinwirtschaftlichen Bedienung zu betreiben. Keinesfalls kann die Antragstellerin gezwungen sein, vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über ihre eigenwirtschaftlichen Anträge abzuwarten, da dann die Fristen des § 101b GWB mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgelaufen wären.

Anders als die Beigeladene vorgetragen hat, steht einer Antragsbefugnis auch nicht entgegen, dass mittlerweile der Beigeladenen Liniengenehmigungen für die gemeinwirtschaftliche Bedienung der streitgegenständlichen Linien erteilt sind. Auch bestandskräftig erteilte Liniengenehmigungen nach dem PBefG können grundsätzlich nicht einer Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB in Bezug auf die Anfechtung des zugrunde liegenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags entgegenstehen (anders noch irrtümlich Vk Südbayern, B. v. Beschluss vom 24.07.2014 - Z3-3-3194-1-22-05/14). Dies ergibt sich bereits aus § 25 Abs. 1 Nr. 3 PBefG, wonach die Liniengenehmigung nach dem PBefG zu widerrufen ist, wenn bei Verkehren nach § 8a Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nach Feststellung der zuständigen Behörde kein wirksamer öffentlicher Dienstleistungsauftrag mehr besteht. Könnte die Antragstellerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren also die Nichtigerklärung der Direktvergabe und damit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags erreichen, wären zwingend die bereits erteilten Liniengenehmigungen gem. § 25 Abs. 1 Nr. 3 PBefG zu widerrufen.

Da der Antragstellerin der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr auch ein finanzieller Schaden.

1.2 Erfüllung der Rügeobligenheit

Da die Antragstellerin wegen der durchgeführten Direktvergabe keine Möglichkeit hatte, sich an einem Vergabeverfahren zu beteiligen, um den streitgegenständlichen Auftrag zu erhalten, trifft sie nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB grundsätzlich nicht die Pflicht zur Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (OLG München, B. v. 22.06.2011 - Az.: Verg 6/11; Vk Südbayern, B. v. 22.12.2014 - Az.: Z3-3-3194-1-51-11/14).

1.3 Einhaltung der Fristen des § 101b Abs. 2 GWB

Die Antragstellerin hat auch die Fristen des § 101b Abs. 2 GWB eingehalten. Eine Veröffentlichung der Direktvergabe im EU-Amtsblatt erfolgte am 13.05.2015, so dass die Frist gem. § 101 b Abs. 2 Satz 2 GWB erst am 12.06.2015 ablaufen würde. Der Nachprüfungsantrag wurde aber schon am 22.05.2015 gestellt.

Anders als die Beigeladene meint, ist für den Fristbeginn auch keinesfalls auf den ersten Betrauungsakt aus dem Jahr 2009 abzustellen. Dies wäre mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach den Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie und von Art. 5 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht vereinbar. Die am 02.04.2014 unter der Nummer 2014/S 065-1110010 vorab bekanntgemachte und am 13.05.2015 vorgenommene Direktvergabe ist jedenfalls eine wesentliche Änderung des bestehenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags. Es spricht viel dafür, dass grundsätzlich jede nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 vorabbekanntmachungspflichtige Änderung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags, die mit der Erteilung neuer Liniengenehmigungen nach dem PBefG verbunden ist, gesondert vor den Vergabenachprüfungsinstanzen beklagt werden kann. Gerade bei auf Dauer angelegten Direktbeauftragungen an einen internen Betreiber wie im vorliegenden Fall, muss ein Konkurrent des internen Betreibers bei jeder wesentlichen Änderung des zugrundeliegenden öffentlichen Dienstleistungsauftrags zur Nachprüfung stellen können, ob die Voraussetzungen für die Direktvergabe noch bestehen (so im Ergebnis - ohne näher darauf einzugehen - auch OLG München, B. v. 22.06.2011 - Az.: Verg 6/11).

2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags

Der Nachprüfungsantrag ist im Ergebnis aber nicht begründet. Die Vorabbekanntmachung vom 02.04.2014 enthielt alle nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 und § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG erforderlichen Angaben. Die neuerliche Vorabbekanntmachung vom 26.08.2015 macht die vorher ergangene Direktbeauftragung nicht nachträglich rechtswidrig.

§ 8 a Abs. 3 PBefG eröffnet in Deutschland grundsätzlich die Möglichkeit einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 und die Voraussetzung für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 liegen vor. Die Antragsgegnerin übt insbesondere eine ausreichende Kontrolle über die Beigeladene wie über eine eigene Dienststelle aus und es bestand im Zeitpunkt der Direktvergabe keine schädliche Beteiligung i. S. d. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 lit. b) und c).

2.1 Zuständigkeit der Antragsgegnerin

Eine Direktbeauftragung der Beigeladenen als interner Betreiber der Antragsgegnerin gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Antragsgegnerin für ihrem eigenen Stadtverkehr nicht die zuständige Behörde i. S. d. VO (EG) Nr. 1370/2007 sei. Zuständige örtliche Behörde i. S. v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 für den ÖPNV und alleinige Aufgabenträgerin gem. § 8 a Abs. 1 S. 3 PBefG für den innerstädtischen Verkehr ist die Antragsgegnerin und nicht die A.er Verkehrs- und Tarifverbund GmbH (AV.). Ausweislich der Definition ihres Unternehmensgegenstands in § 2 Abs. 1 und 2, präzisiert durch den Aufgabenkatalog in § 7 der neugefassten Satzung der A.er Verkehrs- und Tarifverbund GmbH vom 17.12.2013 ist es deren Aufgabe, im Nahverkehrsraum A. das ÖPNV-Angebot zu planen, zu steuern und zu koordinieren, sowie einen einheitlich anerkannten Gemeinschaftstarif aufzustellen. Zum „Nahverkehrsraum A.“ zählt auch das Gebiet der Stadt A. Somit erstreckt sich die Planungs- und Koordinierungsfunktion im Sinne des Art. 7 Abs. 1 BayÖPNVG der AV. auch auf das Stadtgebiet der Antragsgegnerin. Weiter geht die Einflussmöglichkeit des AV. auf die Antragsgegnerin aber nicht. Der AV. ist nicht selbst Aufgabenträger, weder vollständig noch teilweise. Dass die vergebenen Linien Teil des Gesamtnetzes der A.er Verkehrs- und Tarifverbundes sind und auf diesen Linien der Gemeinschaftstarif der AV. Anwendung findet, läßt die alleinige Zuständigkeit unberührt.

2.2 Ausreichende Vorabbekanntmachung

Die Antragsgegnerin hat in der hier allein maßgeblichen Vorabbekanntmachung vom 02.04.2014 alle nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 i. V. m. § 8 a Abs. 2 Satz 3 PBefG erforderlichen Angaben veröffentlicht.

Nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 müssen mit der Vorabbekanntmachung mindestens der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde, die Art des geplanten Vergabeverfahrens und die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden.

Nach § 8 a Abs. 2 Satz 3 PBefG sollen in der Vorabbekanntmachung die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden.

Sämtliche Anforderungen beider Normen sind in der Vorabbekanntmachung vom 02.04.2014 zumindest durch entsprechende Verweisungen über eine Verlinkung aus der Vorabbekanntmachung erfüllt.

Dass die Linie mit der Nr. 24/25 nicht in der Vorinformation unter dieser Nummerierung aufgeführt wurde und als Linie 34/39 vorab bekannt gemacht wurde, führt nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Vorabinformation. Die Änderung der Linienbezeichnung hat nach Angaben der Antragsgegnerin ihren Grund darin, dass die darin genannte Linie 34/39 aus Gründen der Fahrgastfreundlichkeit fahrplantechnisch zum Fahrplanwechsel am 14.12.2014 von einem gegenläufigen Kurs auf zwei Linienäste umgestellt wurde und diese die Linienbezeichnungen 24 und 25 erhalten haben. Da die jetzigen Linien 24 und 25 weiterhin exakt den gleichen Linienweg sowie die gleichen Haltestellen wie die in der Vorabbekanntmachung enthaltene Linie 34/39 bedienen, wurden jedoch sowohl die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste i. S. d. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 als auch die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für den Fahrplan i. S .d. § 8 a Abs. 2 Satz 3 PBefG durch die Vorabbekanntmachung vom 02.04.2014 eingehalten. Die bloße Umbenennung einer ansonsten in Bezug auf den Linienweg und die Haltestelle identischen Linie erfordert keine neue Vorabbekanntmachung nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 und § 8 a Abs. 2 Satz 3 PBefG.

Aus den im Verfahren vorgelegten Liniennetzplänen ist zudem ersichtlich, dass alle betroffenen Linien auf dem Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegnerin verlaufen. Da keine in das Zuständigkeitsgebiet eines benachbarten Aufgabenträgers hineinreichenden abgehenden Linien von der Direktvergabe betroffen sind, wird auch die Zuständigkeit eines anderen Aufgabenträgers nicht berührt.

Weder nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 noch nach § 8 a Abs. 2 Satz 3 PBefG ist eine Angabe zum Gesamtvolumen oder zum Wert der Direktvergabe, noch eine Angabe, ob und in welchem Umfang Subunternehmerleistungen vergeben werden, erforderlich.

2.3 Keine Auswirkungen der Vorabbekanntmachung vom 26.08.2015 auf der Direktvergabe vom 13.05.2015.

Die Vorabbekanntmachung der sog. „Busnetzoptimierung 2016“ vom 26.08.2015, die einen veränderten Fahrplantakt und teilweise geänderten Linienweg bei den Linien 21, 22 sowie 44 vorsieht, führt nicht dazu, dass die am 13.05.2015 vorgenommene Direktvergabe nachträglich rechtswidrig wird. Die Rechtmäßigkeit einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme. Die am 02.04.2014 vorab bekannt gemachten Dienstleistungsaufträge sind der Beigeladenen am 06.05.2015 erteilt worden und damit war das Vergabeverfahren abgeschlossen. Die Direktvergabe bildet insoweit ähnlich wie der Zuschlag in einem förmlichen Vergabeverfahren eine Zäsur und den Abschluss des Verfahrens. Im Falle einer wirksamen Direktvergabe endet wie im Falle eines wirksamen Zuschlags das Vergabeverfahren. Wesentliche Änderungen eines bereits vergebenen Auftrags sind zwar ihrerseits entsprechend den vergaberechtlichen Regelungen zu behandeln und unter Umständen neu auszuschreiben, sie führen aber nicht dazu, dass die ursprüngliche Vergabe nachträglich rechtswidrig wird. Selbst wenn ein völlig von der ursprünglichen Vergabe abweichender Auftragsgegenstand durch die Änderungen zur Ausführung kommt, führt dies nicht dazu, dass sich die ursprüngliche Vergabe nachträglich als De-Facto-Vergabe darstellt, sondern die dann vorliegende De-Facto-Vergabe liegt in der Anordnung der Änderungen.

Eine andere Beurteilung ergibt sich weder aus der Rechtsprechung des EuGH zur vergaberechtlichen Beurteilung wesentlicher Änderungen eines bereits vergebenen Auftrages (grundlegend EuGH, Urt. V. 19.06.2008 - C-454/06 „Pressetext“) noch aus den kommenden Regelungen zu der vergaberechtlichen Behandlung von Auftragsänderungen in Art. 72 der RL 2014/24/EU und § 132 des Regierungsentwurfs zum GWB.

Die VO (EG) Nr. 1370/2007 selbst enthält ebenfalls keine einschränkende Regelungen zu Auftragsänderungen und auch bei sonstigen In-House-Geschäften ist der Auftraggeber vergaberechtlich nicht gehindert, Änderungen an vergebenen Aufträgen vorzunehmen, soweit er dabei die Voraussetzungen der In-House-Vergabe beachtet.

Die am 26.08.2015 vorab bekanntgemachten Änderungen zu einer Optimierung des Busliniennetzes mit Betriebsbeginn ab dem 11.12.2016, schaffen daher einen neuen Auftragsgegenstand, der nicht Gegenstand dieses Vergabenachprüfungsverfahrens ist. Sie führen nicht dazu, dass die am 13.05.2015 vorgenommene Direktvergabe nachträglich rechtswidrig würde.

2.4 Voraussetzung der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007

In Ergebnis liegen auch die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 vor.

Nach richtiger Auffassung kommt es für die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 bei einer Direktvergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten mit Bussen an einen internen Betreiber nicht darauf an, ob der zu vergebende Auftrag als Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession konzipiert ist. In beiden Fällen ist die Rechtmäßigkeit der Direktvergabe an Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 zu messen.

Nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 werden öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der VO nach Maßgabe dieser VO vergeben. Art. 5 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 sieht davon lediglich für „Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG“ und Dienstleistungskonzessionen eine Ausnahme vor, soweit der Auftrag - wie hier - öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen betrifft. Damit sind nicht nur die ausdrücklich genannten Dienstleistungskonzessionen nach Art. 5 Abs. 2 ff. VO (EG) Nr. 1370/2007 zu vergeben, sondern auch In-House-Vergaben im Sinne der Rechtsprechung des EuGH. Bei In-House-Vergaben handelt es sich nämlich nicht um „Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition“ in den Richtlinien. In-House-Vergaben im engeren Sinne (d. h. Vergaben eines öffentlichen Auftrages an eine eigene Dienststelle) sind bereits nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie infolge des Fehlens eines Vertrages zwischen zwei (oder mehr) rechtsfähigen Personen nicht als öffentlicher Auftrag anzusehen. Der Europäische Gerichtshof hat dem aus funktionellen Gründen die In-House-Vergabe im weiteren Sinne gleichgestellt, bei der der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zwar einer anderen rechtsfähigen Person erteilt, diese aber funktional als eigene Dienststelle anzusehen ist. Bei einer In-House-Vergabe handelt es sich damit nicht um „Dienstleistungsaufträge“ im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG, sie unterfällt folglich von vornherein nicht der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007. Eine In-House-Vergabe ist damit nur nach Maßgabe der Art. 5 Abs. 2 ff. VO (EG) Nr. 1370/2007 zulässig und kann - anders als im allgemeinen Vergaberecht - gemäß Art. 5 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/2007 einer Nachprüfung unterzogen werden. Die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ist damit bereits dann nicht anwendbar, wenn es sich bei dem fraglichen Auftrag um eine In-House-Vergabe eines Dienstleistungsantrags oder um die Direktvergabe einer Dienstleistungskonzession handelt (OLG Düsseldorf, B. v. 02.03.2011 - Az.: VII-Verg, im Ergebnis auch OLG München, B. v. 22.06.2011 - Az.: Verg 6/11).

Die entgegenstehende Auffassung des OLG Frankfurt (B. v. 30.01.2014 - Az.: 11 Verg 15/13) führt zu einer Umgehungsmöglichkeit der speziell für die Direktvergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten mit Bussen an einen internen Betreiber geschaffenen Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 und ist deshalb abzulehnen.

Ohne dass es deshalb entscheidungserheblich darauf ankommt, geht die Vergabekammer Südbayern bei dem vorliegenden Auftragsverhältnis vom Vorliegen eines Dienstleistungsauftrags aus. Im konkreten Fall handelt es sich um einen sog. Netto-Vertrag, bei dem es sich je nach Fallgestaltung um einen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession handeln kann. Ein Teil des Risikos ist auf das Verkehrsunternehmen verlagert, indem er sich zumindest teilweise aus den Fahrgeldeinnahmen finanzieren muss und damit das Risiko einer Verminderung der Fahrgeldeinnahmen trägt; insoweit trägt der Vertrag nach der Definition in Art. 1 Abs. 4 Richtlinie 2004/18/EG deutliche Züge einer Dienstleistungskonzession. Andererseits stellt der Aufgabenträger dem Verkehrsunternehmen eine Geldsumme zur Verfügung und mindert dadurch das Risiko. Dabei ist zu beachten, dass die Zahlung einer Geldsumme nach Art. 1 Abs. 4 Richtlinie 2004/18/EG der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht von vornherein entgegen steht. In solchen Mischfällen kann eine Abgrenzung nur anhand des Umfangs des Risikos erfolgen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.09.2009 - C-206/08 Rdnr. 77).

Da beim Vorläuferauftrag des streitgegenständlichen Auftrags die erzielten Fahreinnahmen einschließlich der Fahrgeldsurrogate etwas weniger als 50% des Gesamtaufwands ausmachten, die Zuwendungen der Antragsgegnerin also überwogen und keine ungewöhnlichen Risikofaktoren ersichtlich sind, spricht vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (B. v. 21.07.2010 - Az.: VII-Verg 19/10 und B. v. 02.03.2011 - Az.: VII-Verg 48/10) viel für das Vorliegen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

2.4.1 Generelle Zulässigkeit einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 im deutschen Recht

Anders als die Antragstellerin meint, ist im deutschen Recht eine Direktvergabe gerade nicht untersagt. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 lässt eine Direktvergabe nur zu, sofern sie nicht nach dem nationalen Recht untersagt ist. Eine derartige Untersagung lässt sich aus dem nationalen Recht - sofern es Maßstab der Prüfung durch die Vergabekammer sein kann - aber gerade nicht herleiten.

Nach § 8 a Abs. 3 PBefG ist die zuständige Behörde unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben. Eindeutiger als in § 8 a Abs. 3 PBefG kann eine nationale Erlaubnis von Direktvergaben nicht formuliert sein.

Die von der Antragstellerin genannten Normen der Bayerischen Verfassung, der Bayerischen Gemeindeordnung und des Bayerischen ÖPNVG, die gegen die Legitimität einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 sprechen könnten, treten schon in der Normenhierarchie hinter § 8 a Abs. 3 PBefG zurück. Das PBefG ist ein formelles Parlamentsgesetz des Bundes, in dem sich die speziellste Aussage des deutschen Gesetzgebers zur Frage einer vergabefreien Auftragserteilung von öffentlichen Personenbeförderungsdiensten befindet. Zudem ist es das zeitlich jüngste Gesetz. Somit hat die Erlaubnisnorm des § 8 a Abs. 3 PBefG nach Art. 31 GG sowie nach den Konkurrenzregeln „lex specialis derogat legi generali“ und „lex posterior derogat legi priori“ Vorrang vor allen Normen des Landesrechts und des Bundesrechts. Alle von der Antragstellerin für die Untersagung ins Feld geführten Gesetze können - mit Ausnahme des Grundgesetzes - daher bereits aus rechtssystematischen Gründen neben § 8 a Abs. 3 PBefG nicht zu einer Untersagung der Direktvergabe führen.

Auch ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung oder eine unzulässige Diskriminierung i. S. d. §§ 19, 20 GG durch die Antragsgegnerin kann bereits deshalb nicht vorliegen, weil der Bundesgesetzgeber die Direktvergabe nach § 8a Abs. 3 PBefG für zulässig erklärt hat.

Die von der Antragstellerin gerügten Art. 12, Art. 14 und Art. 3 GG treten zwar nicht schon aufgrund normenhierarchischer Subsidiarität hinter dem PBefG zurück. Sie kommen aber in einem Vergabenachprüfungsverfahren neben der klaren Aussage des Bundesgesetzgebers in § 8 a Abs. 3 PBefG nicht als Prüfungsmaßstab in Frage. Wollte die Vergabekammer aus dem GG eine Untersagung ableiten, müsste sie zumindest inzident die Verfassungswidrigkeit von § 8 a Abs. 3 PBefG feststellen. Dazu ist sie aber nach derzeit ganz herrschender Auffassung wegen ihrer rechtlichen Konstruktion als Teil der Verwaltung nicht berechtigt, da sie gegenüber Parlamentsgesetzen weder eine Normverwerfungskompetenz noch die Befugnis zur Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG hat (so z. B. VK Detmold, B. v. 06.08.2013 - Az.: VK.2-07/13).

Dies führt allerdings zu der merkwürdigen Konsequenz, dass sich der materielle Prüfungsumfang in einem Nachprüfungsverfahren in der ersten Instanz (Vergabekammer) von dem in der zweiten Instanz (Vergabesenat) unterscheidet. Selbst im Falle eines eindeutigen Verstoßes von § 8 a Abs. 3 PBefG gegen Grundrechte müsste die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückweisen und die Antragstellerin in die Beschwerde zwingen, nur damit der Vergabesenat am OLG von seiner Befugnis zur Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG Gebrauch machen könnte. In einer vergleichbaren Problematik hat die Vergabekammer Südbayern dies als mit der Rechtsmittelrichtlinie nicht vereinbare Erschwerung des Rechtsschutzes angesehen (VK Südbayern, B. v. 11.03.2015 - Z3-3-3194-1-65-12/14). Die problematische Rechtsnatur der deutschen Vergabekammern darf nicht zu einer Erschwerung des effektiven Primärrechtsschutzes für die Bieter führen. Vorliegend erscheint eine Grundrechtsverletzung der Antragstellerin durch die Möglichkeit der Direktvergabe eher fernliegend. Eine unzumutbare Einschränkung der Möglichkeit der Antragstellerin sich beruflich zu betätigen oder gar ein Eingriff in den Bestand ihres eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs käme überhaupt erst dann in Frage, wenn die Aufgabenträger im ÖPNV im gesamten potentiellen Tätigkeitsgebiet der Antragstellerin flächendeckend die öffentlichen Personenverkehrsleistungen mit Bussen an interne Betreiber vergeben würden. Davon kann - wie der Vergabekammer aus den zahlreichen Nachprüfungsverfahren der letzten Monate selbst bekannt ist - im Tätigkeitsbereich der Antragstellerin keine Rede sein. Im Bereich des AV. werden derzeit und in den nächsten Jahren zahlreiche Linien im Wettbewerb vergeben. Um diese kann die Antragstellerin sich jeweils bewerben. Daher ist vorliegend jedenfalls von der Verfassungsmäßigkeit und Wirksamkeit der unmissverständlichen Erlaubnis einer Direktvergabe in § 8 a Abs. 3 PBefG auszugehen.

2.4.2 Ausreichende Kontrolle der Antragsgegnerin über die Beigeladene

Obwohl die Antragsgegnerin an der Beigeladenen nicht direkt beteiligt ist, sondern diese Beteiligung über die Stadtwerke A. Holding GmbH und die Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH in der Form vermittelt wird, dass alleinige Gesellschafterin der Beigeladenen die Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH ist, deren alleinige Gesellschafterin wiederum die Stadtwerke A. Holding GmbH ist und deren Gesellschaftsanteile von der Stadt A. allein gehalten werden und sowohl bei der Beigeladenen wie auch bei der Stadtwerke A. Holding GmbH (und wohl auch bei der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH) ein obligatorischer Aufsichtsrat nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG besteht, kann die Antragsgegnerin über die Beigeladene eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ausüben.

Eine Kontrolle des internen Betreibers über eine eigene Dienststelle setzt voraus, dass die zuständige Behörde die strategischen Entscheidungen und einzelne Managemententscheidungen des internen Betreibers beeinflussen und kontrollieren kann. Erforderlich ist demnach nicht nur ein Einfluss bzw. eine Kontrolle auf die Geschäftsführung, die die Geschäfte des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs leitet, sondern darüber hinaus auch ein Einfluss auf das Willensbildungsorgan des internen Betreibers, das für Entscheidungen von grundlegender Bedeutung zuständig ist. Eine dienststellenähnliche Kontrolle ist nach der In-House-Rechtsprechung des EuGH zu bejahen, wenn der Auftraggeber in der Lage ist, einen „ausschlaggebenden Einfluss“ auf die strategischen Entscheidungen und Management-entscheidungen des zu beauftragenden Unternehmens zu nehmen. Der interne Betreiber darf gegenüber der zuständigen Behörde keine eigene Entscheidungsgewalt besitzen (so schon EuGH, Urt. V. 18.11.1999 - C-107/98 Teckal).

Die Beigeladene wird gesellschaftsrechtlich vollständig von der Antragsgegnerin beherrscht und zwar in einem Ausmaß, das einer Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle gleichkommt. Sämtliche Geschäftsanteile liegen - vermittelt über vorgelagerte, ebenfalls zu 100% kommunaleigene Mutter- und Großmutter-GmbHs - in der Hand der Antragsgegnerin. Zwischen der Beigeladenen und ihrer Muttergesellschaft, der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH, besteht ein Beherrschungsvertrag, der die Geschäftsführung der Beigeladenen verpflichtet, ausschließlich nach Weisung des Organträgers, also ihrer Muttergesellschaft zu handeln. Ein identischer Beherrschungsvertrag mit derselben Weisungsunterwerfung besteht zwischen der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH und deren Muttergesellschaft, der Stadtwerke A. Holding GmbH. Deren Alleingesellschafter ist unmittelbar die Antragsgegnerin. Darüber hinaus haben sowohl die Stadtwerke A. Holding GmbH als auch die Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH die Antragsgegnerin direkt und einschränkungslos bevollmächtigt, ihre Gesellschafterrechte in den Gesellschafterversammlungen ihrer jeweiligen Tochtergesellschaften - also der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH und der Beigeladenen - wahrzunehmen. Gesellschafterin der Stadtwerke A. Holding GmbH ist ohnehin die Antragsgegnerin selbst. Die Ausübung der Gesellschafterrechte in allen Unternehmen der Verkehrssparte des Stadtwerke-Konzerns liegt somit einheitlich bei der Antragsgegnerin selbst. Aufgrund ihrer Stimmrechtsvollmachten ist die Antragsgegnerin in der Lage, selbst alle Gesellschafterrechte bei der Beigeladenen wahrzunehmen und der Geschäftsführung der Beigeladenen unmittelbar Weisungen zu erteilen, ohne die Organe ihrer Mutter- und Großmuttergesellschaften als Durchgangsstationen heranziehen zu müssen.

Die Geschäftsführung bei allen Konzerngesellschaften der Stadtwerke A. liegt zudem in der Hand ein und derselben Einzelperson. An die Weisungen der Antragsgegnerin ist die Geschäftsführung der Beigeladenen sowohl aufgrund von § 37 Abs. 1 GmbHG als auch aufgrund der Beherrschungsverträge einschränkungslos gebunden. Nach § 1 Abs. 2 Buchst. a) ihres Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH ist die Beigeladene verpflichtet, ihren Geschäftsbetrieb nach dem Willen des Organträgers zu führen und bei allen Geschäften und sonstigen Maßnahmen nach etwaigen Anweisungen des Organträgers zu handeln. Dieselbe Verpflichtung findet sich in dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertag zwischen der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH und der Stadtwerke A. Holding GmbH vom 23.12.1999. Letztere wird ohnehin direkt von der Antragsgegnerin als Alleingesellschafterin beherrscht.

Zumindest in der vorliegenden Konstellation spricht die Zwischenschaltung mehrerer Gesellschaften nicht gegen eine ausreichende Kontrolle durch die Antragsgegnerin. Zu betrachten sind immer die Umstände des Einzelfalls. Eine generelle Aussage, dass die Kontrolle bei einer Enkel- oder Urenkelgesellschaft nie gegeben sein kann - wie die Antragstellerin vorgetragen hat - kann so nicht getroffen werden (in diese Richtung auch OLG Düsseldorf, B. v. 30.01.2013 - Az.: VII-Verg 56/12).

Aufgrund der ihrer Stellung als alleinige Gesellschafterin der Stadtwerke A. Holding GmbH, der Beherrschungsverträge zwischen der Beigeladenen, der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH und der Stadtwerke A. Holding GmbH und insbesondere der Stimmrechtsvollmachten kann die Antragsgegnerin sowohl die Geschäftsführung als auch die Gesellschafterversammlung der Beigeladenen in ausreichendem Maße wie eine eigene Dienststelle kontrollieren.

Diese Kontrolle entfällt auch nicht dadurch, dass bei der Beigeladenen und bei den sie beherrschenden Gesellschaften ein obligatorischer Aufsichtsrat nach dem DrittelbG besteht, weil die Beigeladene mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Dies gilt auch dann, wenn man mit der herrschenden Meinung im Gesellschaftsrecht davon ausgeht, dass die Antragsgegnerin auch den von ihr entsandten oder gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrates keine gesellschaftsrechtlich bindenden Weisungen erteilen kann.

Der Aufsichtsrat besteht nach § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen aus zwölf Mitgliedern. Nach § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags werden vier Mitglieder von den Arbeitnehmern gewählt, vier Aufsichtsratsmitglieder werden direkt von der Antragsgegnerin entsandt und weitere vier Mitglieder von der Alleingesellschafterin der Beigeladenen gewählt, wobei die Rechte der Stadtwerke A. Verkehrs-GmbH in der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen aufgrund der Stimmrechtsvollmacht vom 10.01.2008 unmittelbar von der Antragsgegnerin ausgeübt werden. Die Antragsgegnerin bestimmt damit die personelle Besetzung von acht der zwölf Aufsichtsratsposten. Die die Beigeladene beherrschenden Gesellschaften sind analog aufgebaut.

Nach §10 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen fasst der Aufsichtsrat seine Beschlüsse mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit sich nicht aus dem Gesetz oder diesem Gesellschaftsvertrag etwas anderes ergibt. Qualifizierte Mehrheiten bei Abstimmungen des Aufsichtsrats verlangen weder die Vorschriften des GmbHG noch die analog anwendbaren Bestimmungen des AktG und auch der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen schreibt an keiner Stelle Aufsichtsratsbeschlüsse mit qualifizierter Mehrheit vor.

Die Existenz eines obligatorischen Aufsichtsrats bei der Beigeladenen und den sie beherrschenden Gesellschaften schließt die unmittelbare Kontrolle der Antragsgegnerin über die strategischen Entscheidungen und einzelnen Managemententscheidungen nicht aus. Dies gilt auch dann, wenn man mit der herrschenden Meinung im Gesellschaftsrecht (zum Meinungsstand siehe Koch in Hüffer, AktG § 394 Rn. 2ff, 27 ff., siehe auch BGH, Urt. v. 29.01.1962 - Az.: II ZR 1/61 und BGH Urt. v. 13.10.1977 - Az.: II ZR 123/76) davon ausgeht, dass die Antragstellerin nach den zwingenden aktienrechtlichen Regelungen, auf die § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG ohne Abweichungsmöglichkeit im Gesellschaftsvertrag (anders als § 52 Abs. 1 GmbHG) verweist, den von ihr entsandten oder gewählten Aufsichtsratsmitgliedern keine bindenden Weisungen erteilen kann. Nach § 111 Abs. 6 AktG kann ein obligatorischer Aufsichtsrat jedenfalls gesellschaftsrechtlich ein weisungsfreies Amt ausüben. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des BVerwG vom 31.08.2011 - Az.: 8 C 16.10, das nur zu kommunalen GmbHs mit einem fakultativen Aufsichtsrat Aussagen trifft.

Allerdings ist die Kontrolle der Antragsgegnerin über die Geschäftsführung und die Gesellschafterversammlung so umfassend, dass sie mit anderen Instrumenten unmittelbar auf die Beigeladene durchgreifen kann. Erstens bedarf nach den jeweiligen Gesellschaftsverträgen der Beigeladenen und der sie beherrschenden Gesellschaften die Umsetzung strategischer Konzepte der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Zweitens ist die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Gesellschafterstellung und der erteilten Stimmvollmachten in der Gesellschafterversammlung in der Lage, ungehindert der Geschäftsführung Weisungen zu erteilen. Drittens ist die Antragsgegnerin in der Gesellschafterversammlung auch in der Lage, eine fehlende Zustimmung des Aufsichtsrats zu ersetzen. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG verweist auf § 111 AktG insgesamt und damit auch auf § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG, der auch bei einer GmbH zur Anwendung kommt, bei der ein obligatorischer Aufsichtsrat gebildet worden ist. Nach dem deutschen Aktienrecht hat der Aufsichtsrat lediglich Kontroll- und Zustimmungsfunktionen und kann selbst in diesen Funktionen jederzeit durch die Hauptversammlung bzw. die Gesellschafterversammlung übergangen werden. Der Aufsichtsrat einer obligatorisch mitbestimmten GmbH hat damit kein echtes Veto-Recht gegenüber der Entscheidungsmacht der Gesellschafter. Der einzige Bereich, in dem sich die Zustimmungsbefugnis des Aufsichtsrats auf Managemententscheidungen der Beigeladenen auswirken könnte, ist der Wirtschaftsplan gem. § 11 Abs. 3 Buchst. a) und Buchst. b) des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen. Tatsächlich vermittelt der Wirtschaftsplan bei der Beigeladenen dem Aufsichtsrat aber kaum Gestattungsmöglichkeiten. Der allergrößte Teil der Aufwendungen der Beigeladenen ist rechtlich zwingend festgelegt. Die Beigeladene erbringt nahezu ausschließlich Fahrleistungen im liniengebundenen öffentlichen Personennahverkehr der Antragsgegnerin. Diese Fahrleistungen sind durch ihre Linienverkehrsgenehmigungen und den Betrauungsakt der Antragsgegnerin öffentlich-rechtlich zwingend festgelegt. Die Aufwendungen für Tätigkeiten außerhalb der durch Linienverkehrsgenehmigungen und Betrauung festgelegten Pflichten machen nach Angaben der Beigeladenen maximal 0,1% - 0,2% ihrer Gesamtaufwendungen aus. Sie sind damit zu vernachlässigen. Investitionen tätigt die Beigeladene nach ihren Angaben nicht. Der Aufsichtsrat der Beigeladenen hat daher trotz seiner satzungsmäßigen Zustimmungsbefugnisse zum Wirtschaftsplan keine Gestaltungs- oder Verhinderungsmöglichkeiten, die einer Kontrolle der Antragsgegnerin über die Beigeladene wie über ihre eigene Dienststelle i. S. d. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 entgegenstehen würde.

2.4.3 Keine direktvergabeschädliche Beteiligung an der ASG A.er Verkehrs-S.

Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern ist auch die Beteiligung an der ASG A.er Verkehrs-S. mbH nicht direktvergabeschädlich. Allerdings könnte die im Gesellschaftsvertrag der ASG A.er Verkehrs-S. mbH im maßgeblichen Zeitpunkt der Vornahme der Direktvergabe enthaltene Möglichkeit, Personenverkehrsdienste außerhalb des Stadtgebiets der Antragsgegnerin im Wettbewerb zu erbringen, eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 rechtswidrig machen. Dem steht gegenüber, dass die ASG A.er Verkehrs-S. mbH zum maßgeblichen Zeitpunkt der Vornahme der Direktvergabe unstrittig solche Personenverkehrsdienste außerhalb des Stadtgebiets der Antragsgegnerin nicht ausgeführt hat, sondern bisher von ihren im Gesellschaftsvertrag genannten Unternehmensgegenständen, lediglich die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern gem. § 2 Abs. 2 Buchst. c) des Gesellschaftsvertrags ausübt.

Die Rechtsfrage, ob es für die Annahme einer direktvergabeschädlichen Beteiligung im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b) VO (EG) Nr. 1370/2007 maßgeblich auf die gesellschaftsvertragliche Möglichkeit, oder allein auf das tatsächliche Verhalten einer von der Direktvergabeadressatin beeinflussten Gesellschaft ankommt, ist - soweit für die Vergabekammer Südbayern ersichtlich - zumindest in der deutschen Rechtsprechung noch ungeklärt. Da die VO (EG) Nr. 1370/2007 gemeinschaftsweit direkt anzuwenden und einheitlich auszulegen ist, kann die Frage letztlich nur vom Europäischen Gerichtshof geklärt werden. Die Vergabekammer Südbayern sieht dennoch - anders als im Beschluss vom 05.06.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-20-03/15 - von einer Vorlage nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof ab, da sie sich in der Lage sieht, die Frage selbst zu entscheiden.

Die besseren Argumente sprechen aus Sicht der Vergabekammer Südbayern dafür, dass Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 1370/2007 nur auf das tatsächliche Verhalten der insoweit verpflichteten Einheiten abstellt. Es kommt also entscheidend nur darauf an, dass die ASG A.er Verkehrs-S. mbH zum maßgeblichen Zeitpunkt der Vornahme der Direktvergabe keine Personenverkehrsdienste im Wettbewerb außerhalb des Stadtgebiets der Antragsgegnerin ausgeführt hat. Dafür spricht bereits der Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 1370/2007 mit den indikativisch gebrauchten Verben „ausführen“ und „teilnehmen“. Dies ist ein Hinweis darauf, dass es nach dem Verordnungsgeber allein auf die tatsächlich durchgeführten Tätigkeiten ankommen soll.

Zudem ist aufgrund des Wettbewerbs- und Tätigkeitsverbots, das einen internen Betreiber und jede andere Einheit, auf die dieser Betreiber einen auch nur geringfügigen Einfluss ausübt, nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) und c) der VO (EG) Nr. 1370/2007 trifft (dazu (Zuck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht Art. 5 VO 1370/2007 Rn. 20 ff.; Wagner-Cardenal/Dierkes, Die Direktvergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten, NZBau 12/2014 S. 738, 741 f. und VK Südbayern, B. v. 22.12.2014 - Az.: Z3-3-3194-1-51-11/14) nach der erfolgten Direktvergabe gehindert, Personenverkehrsdienste im Wettbewerb außerhalb des Stadtgebiets der Antragsgegnerin auszuführen. Die Ratio des Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 1370/2007, der sicherstellen soll, dass der interne Betreiber und jede andere Einheit, auf die dieser Betreiber einen auch nur geringfügigen Einfluss ausübt, ihren öffentlichen Personenverkehrsdienst nur innerhalb des Zuständigkeitsgebiets der zuständigen örtlichen Behörde ausführen und nicht aus ihrer gesicherten wettbewerbsfreien Position heraus an außerhalb des Zuständigkeitsgebiets der zuständigen örtlichen Behörde organisierten wettbewerblichen Vergabeverfahren für die Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten teilnehmen, erfordert daher nicht, bereits auf die gesellschaftsvertragliche Möglichkeit abzustellen. Es spricht daher viel dafür, dass es nach dem Wortlaut und der ratio legis der VO (EG) Nr. 1370/2007 für den Tatbestand von Art. 5 Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht allein auf die gesellschaftsvertraglichen Möglichkeiten des Tätigwerdens einer Gesellschaft ankommt. Entscheidend ist vielmehr das tatsächliche Verhalten des internen Betreibers und der von ihm beeinflussten Einheiten.

Auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG München (B. v. 22.06.2011 - Az.: Verg 6/11) ist kein tauglicher Beleg für ein anderes Ergebnis. In diesem Verfahren scheiterte eine Direktvergabe an einer Verletzung von Art. 5 Abs. 2 Buchst. e) VO (EG) Nr. 1370/2007 - nicht an einer Verletzung von Buchst. b) derselben Vorschrift. Erkenntnisse zum vorliegenden Problem sind der genannten Entscheidung nicht zu entnehmen.

Da die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 somit im Ergebnis vorlagen, konnte die Beigeladene in dieser Form von der Antragsgegnerin beauftragt werden. Eine unzulässige De-Facto-Vergabe liegt somit nicht vor. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat aus diesem Grund keinen Erfolg.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist die Antragstellerin, die mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht durchdringen konnte.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann. Im Einzelfall kann, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Angesichts eines von der Antragsgegnerin mitgeteilten Bruttoauftragswerts für die Vertragsdauer von über … Mio. € über die Vertragslaufzeit und der ungewöhnlich schwierigen und aufwändigen Fallbearbeitung wird vorliegend wird eine Gebühr von … € festgesetzt.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird als notwendig angesehen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG.

Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte sind die Antragsgegnerin und die Beigeladene hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.