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Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 10. Juni 2015 - 21 VK 3194-12/15

published on 10/06/2015 00:00

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Gründe

Vergabekammer Nordbayern - Regierung von Mittelfranken

21.VK - 3194 - 12/15

Beschluss

vom 10.06.2015

Leitsätze:

Antragstellerin: ...

(Antragstellerin - ASt)

Bevollmächtigte: …

Vergabestelle: …

Bevollmächtigte: ...

(Vergabestelle - VSt)

Vergabeverfahren: ….. - Hubschrauberlandefläche

Offenes Verfahren gem. § 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A

Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken

erlässt ohne mündliche Verhandlung am 10.06.2015 durch die Vorsitzende …, den hauptamtlichen Beisitzer … und den ehrenamtlichen Beisitzer … folgenden Beschluss:

1. Das Verfahren wird eingestellt.

2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt ...,.. €.

Auslagen sind nicht angefallen.

Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

Sachverhalt:

1. Die VSt schrieb im EU-Amtsblatt vom ... eine Hubschrauberlandefläche für … in … im Offenen Verfahren aus.

2. Die ASt beteiligte sich mit ihrem Angebot vom 24.03.2015 am Verfahren.

Mit Schreiben vom 17.04.2015 und vom 20.04.2015 teilte die VSt der ASt gem. § 101a GWB mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle und beabsichtigt sei, den Zuschlag am 29.04.2015 auf das Angebot des Bieters … zu erteilen. Die ASt habe 68,40 Wertungspunkte erreicht, die Summe der Wertungspunkte des Angebotes des erfolgreichen Bieters betrage 95,00 Punkte.

3. Mit Schreiben vom 22.04.2015 rügte die ASt die beabsichtigte Vergabeentscheidung. U. a. würden die Absageschreiben nicht die Anforderungen des § 101a GWB erfüllen. Der Preis als einziges Zuschlagskriterium sei bei zugelassenen Nebenangeboten zudem fehlerhaft. Die Abfrage der Referenzen als Wertungskriterium stelle eine vergaberechtswidrige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagkriterien dar. Bei der Wertung habe die VSt fehlerhaft gewichtet.

Mit Schriftsatz vom 28.04.2015 hat die VSt ein neues Vorabinformationsschreiben angekündigt und die Rügen der ASt zurückgewiesen.

4. Am 29.04.2015 reichte die VSt bei der Vergabekammer eine Schutzschrift ein. Sie trägt insbesondere vor, dass die ASt mit der Rüge der Vergabeunterlagen nach Ende der Angebotsfrist gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 u. 3 GWB präkludiert sei.

5. Mit Schreiben vom 30.04.2015 stellte die ASt Nachprüfungsantrag und beantragte,

eine Kopie dieses Nachprüfungsantrags der Antragsgegnerin unverzüglich gemäß § 110 Abs. 2 Satz 3 GWB an die VSt zu übermitteln

sowie

1. das Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags „… - Hubschrauberlandefläche“ gemäß §§ 107 ff. GWB einzuleiten;

2. die Antragsgegnerin anzuweisen, bei fortbestehender Vergabeabsicht, das Vergabeverfahren „… - Hubschrauberlandefläche“ (EU-Bekanntmachung .../S ...-...) mindestens in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

3. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Verfahrens herzustellen;

4. der ASt Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren;

5. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der ASt aufzuerlegen;

6. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt für notwendig zu erklären.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 30.04.2015 zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.

7. Mit Schreiben vom 06.05.2015 teilte der Bevollmächtigte der VSt der Vergabekammer mit, dass die VSt das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetze. Sie werde dies durch Änderungsbekanntmachung und Versendung neuer Vergabeunterlagen in den kommenden Tagen umsetzen.

Mit Schriftsatz vom 08.05.2015 beantragt die VSt für die nach der Zurückversetzung des Verfahrens eingetretene Erledigung des Nachprüfungsverfahrens

1. der ASt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen;

2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.

Zur Begründung nimmt die VSt auf die Schutzschrift vom 29.04.2015 Bezug. Der Nachprüfungsantrag der ASt habe bisher keine Aussicht auf Erfolg gehabt, da der Antrag jedenfalls unzulässig war (§ 107 Abs. 3 GWB). Die Kosten des Verfahrens seien daher von der ASt zu tragen.

8. Mit Schriftsatz vom 12.05.2015 teilte die ASt mit, dass sich das Vergabenachprüfungsverfahren dadurch erledigt habe, dass die VSt mitgeteilt habe, dass sie das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetzt habe. Dem Begehren der ASt sei damit vollumfänglich entsprochen worden.

Die ASt beantragt,

1. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt für notwendig zu erklären.

Die Verfahrenskosten seien dem Grunde nach der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Entscheidung, wer im Falle der Rücknahme oder anderweitigen Erledigung die Kosten des Verfahrens zu tragen habe, erfolge gem. § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nach billigem Ermessen. Im vorliegenden Verfahren habe die VSt dem Vorbringen der ASt insoweit abgeholfen, indem sie erklärt hat, das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen. Damit sei dem Begehr der ASt entsprochen worden und es entspreche daher der Billigkeit, der VSt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt sei notwendig gewesen. Die ASt verfüge nicht über das notwendige rechtskundige Personal. Zudem seien die zu entscheidenden Rechtsfragen so komplex, unübersichtlich, anspruchsvoll und speziell, dass von der ASt nicht erwartet werden könne, dass sie diese ohne Hinzuziehung eines spezialisierten Rechtsanwalts im bestehenden engen zeitlichen Rahmen selbst vertreten möge.

9. Mit Schreiben vom 13.05.2015 teilte die VSt mit, dass sie die Änderungsbekanntmachung an das EU-Amtsblatt versandt hat und das Verfahren somit in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetzt wurde.

10. Die Vorsitzende hat die Entscheidungsfrist am 02.06.2015 gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis einschließlich 19.06.2015 verlängert.

Begründung:

1. Das Nachprüfungsverfahren hat sich durch die Abhilfe der VSt erledigt und war daher durch Beschluss einzustellen.

Es war somit nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

2. Die Kosten für die Amtshandlungen der Vergabekammer werden gemäß § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nach billigem Ermessen der VSt auferlegt.

Die Billigkeitsentscheidung über die Kostentragungslast orientiert sich grundsätzlich an dem bei summarischer Prüfung voraussichtlichen Verfahrensausgang und bei offenem Ausgang wird regelmäßig eine Kostenteilung naheliegen. Nach den Umständen des Einzelfalls kann unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit von diesem Schema abgewichen werden (BGH, Beschluss vom 25.01.2012, X ZB 3/11).

Vorliegend entspricht es der Billigkeit, die VSt mit den Gebühren zu belasten, da sich der Streitgegenstand durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nachträglich in sonstiger Weise erledigt hat.

3. Eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen kann bei Erledigung nicht angeordnet werden. Die Beteiligten haben somit ihre jeweiligen Aufwendungen selbst zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2012, X ZB 3/11).

4. Die Gebühr war nach § 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen.

Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt in Höhe von ...,.. € und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ...,.. €. Da keine Beiladung und keine mündliche Verhandlung erfolgt ist, wird die Gebühr um ...,.. € auf ...,.. € reduziert.

Aufgrund der Erledigung ist diese Gebühr nach § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB um die Hälfte auf...,.. € zu ermäßigen.

Die Gebühr wird aus Billigkeitsgründen um weitere ...,.. € auf ...,.. € reduziert, da sich der Nachprüfungsantrag in einem frühen Verfahrensstadium erledigt hat und sich Synergieeffekte in Bezug auf ein paralleles Nachprüfungsverfahren ergeben haben.

5. Die VSt ist gem. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 i. V. m. § 128 Abs.1 Satz 2 GWB von der Zahlung der Gebühr befreit.

Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- € wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurück überwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

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GWB

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen 1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem u

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published on 25/01/2012 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 3/11 vom 25. Januar 2012 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rettungsdienstleistungen IV GWB § 128 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 nF a) Die Regelungen in § 128 Abs. 3

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Annotations

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 110 Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen, die verschiedene Leistungen zum Gegenstand haben

(1) Öffentliche Aufträge, die verschiedene Leistungen wie Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, werden nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist. Dasselbe gilt für die Vergabe von Konzessionen, die sowohl Bau- als auch Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Der Hauptgegenstand öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die

1.: teilweise aus Dienstleistungen, die den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 130 oder Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 153 unterfallen, und teilweise aus anderen Dienstleistungen bestehen oder
2.: teilweise aus Lieferleistungen und teilweise aus Dienstleistungen bestehen,

wird danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Liefer- oder Dienstleistungen am höchsten ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 111 Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen, deren Teile unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen

(1) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv trennbar, so dürfen getrennte Aufträge für jeden Teil oder darf ein Gesamtauftrag vergeben werden.

(2) Werden getrennte Aufträge vergeben, so wird jeder einzelne Auftrag nach den Vorschriften vergeben, die auf seine Merkmale anzuwenden sind.

(3) Wird ein Gesamtauftrag vergeben,

1.: kann der Auftrag ohne Anwendung dieses Teils vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags die Voraussetzungen des § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 erfüllt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist,
2.: kann der Auftrag nach den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist,
3.: sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet; dies gilt auch dann, wenn der andere Teil des Auftrags den Vorschriften über die Vergabe von Konzessionen unterliegt,
4.: sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen und ein anderer Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber unterliegt und wenn der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet,
5.: sind die Vorschriften dieses Teils anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften dieses Teils und ein anderer Teil des Auftrags sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegt; dies gilt ungeachtet des Wertes des Teils, der sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegen würde und ungeachtet ihrer rechtlichen Regelung.

(4) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv nicht trennbar,

1.: wird der Auftrag nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist; enthält der Auftrag Elemente einer Dienstleistungskonzession und eines Lieferauftrags, wird der Hauptgegenstand danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Dienst- oder Lieferleistungen höher ist,
2.: kann der Auftrag ohne Anwendung der Vorschriften dieses Teils oder gemäß den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen vergeben werden, wenn der Auftrag Elemente enthält, auf die § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 anzuwenden ist.

(5) Die Entscheidung, einen Gesamtauftrag oder getrennte Aufträge zu vergeben, darf nicht zu dem Zweck getroffen werden, die Auftragsvergabe von den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen auszunehmen.

(6) Auf die Vergabe von Konzessionen sind die Absätze 1, 2 und 3 Nummer 1 und 2 sowie die Absätze 4 und 5 entsprechend anzuwenden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 128 Auftragsausführung

(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.

(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 128 Auftragsausführung

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 113 Verordnungsermächtigung

Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie zur Ausrichtung von Wettbewerben zu regeln. Diese Ermächtigung umfasst die Befugnis zur Regelung von Anforderungen an den Auftragsgegenstand und an das Vergabeverfahren, insbesondere zur Regelung

1.: der Schätzung des Auftrags- oder Vertragswertes,
2.: der Leistungsbeschreibung, der Bekanntmachung, der Verfahrensarten und des Ablaufs des Vergabeverfahrens, der Nebenangebote, der Vergabe von Unteraufträgen sowie der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die soziale und andere besondere Dienstleistungen betreffen,
3.: der besonderen Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren und für Sammelbeschaffungen einschließlich der zentralen Beschaffung,
4.: des Sendens, Empfangens, Weiterleitens und Speicherns von Daten einschließlich der Regelungen zum Inkrafttreten der entsprechenden Verpflichtungen,
5.: der Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote sowie des Abschlusses des Vertrags,
6.: der Aufhebung des Vergabeverfahrens,
7.: der verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Anforderungen im Hinblick auf den Geheimschutz, auf die allgemeinen Regelungen zur Wahrung der Vertraulichkeit, auf die Versorgungssicherheit sowie auf die besonderen Regelungen für die Vergabe von Unteraufträgen,
8.: der Voraussetzungen, nach denen Sektorenauftraggeber, Konzessionsgeber oder Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz von der Verpflichtung zur Anwendung dieses Teils befreit werden können, sowie des dabei anzuwendenden Verfahrens einschließlich der erforderlichen Ermittlungsbefugnisse des Bundeskartellamtes und der Einzelheiten der Kostenerhebung; Vollstreckungserleichterungen dürfen vorgesehen werden.

Die Rechtsverordnungen sind dem Bundestag zuzuleiten. Die Zuleitung erfolgt vor der Zuleitung an den Bundesrat. Die Rechtsverordnungen können durch Beschluss des Bundestages geändert oder abgelehnt werden. Der Beschluss des Bundestages wird der Bundesregierung zugeleitet. Hat sich der Bundestag nach Ablauf von drei Sitzungswochen seit Eingang der Rechtsverordnungen nicht mit ihnen befasst, so werden die unveränderten Rechtsverordnungen dem Bundesrat zugeleitet.