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Der Antragsteller begehrt im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der Universität Heidelberg im 1. Fachsemester zum Wintersemester 2007/2008 und trägt hierzu vor, die Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin sei nicht ausgeschöpft worden. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit dem angegriffenen Beschluss abgelehnt, weil die Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin mit den 81 zugelassenen Studienanfängern bereits ausstattungsbedingt erschöpft sei. Die erheblich höhere personelle Aufnahmekapazität mit voraussichtlich 94 Plätzen könne angesichts des Engpasses an klinischen Behandlungseinheiten nicht berücksichtigt werden. Die hiergegen erhobene Beschwerde ist begründet und führt zur Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller vorläufig zum zahnmedizinischen Studium zuzulassen.
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Nach § 19 Abs. 2 der Verordnung des Wissenschaftsministeriums über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen in der Fassung vom 25.04.2003 - KapVO VII - (GBl. S. 275) ist die Zulassungszahl im Studiengang Zahnmedizin anhand der vorhandenen klinischen Behandlungseinheiten festzusetzen, wenn diese ausstattungsbezogene Kapazität niedriger ist als die personelle Aufnahmekapazität. Von einer derartigen Verminderung angesichts der allein zur Verfügung stehenden 81 klinischen Behandlungseinheiten ist das Verwaltungsgericht ausgegangen. Zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats hat das Verwaltungsgericht insoweit die Auffassung vertreten, dass ein „ausstattungsbezogener Schwund“ nicht berücksichtigt werden kann (1.). Die Beschwerde rügt indes zu Recht, dass die Anknüpfung des im klinischen Studienabschnitts bestehenden Engpasses an die Studienanfängerzahlen zu einer fiktiven Vorverlagerung der ausstattungsbezogenen Kapazitätsgrenze auf den Studienbeginn führt (2.). Die Antragsgegnerin ist daher im Ergebnis zur Aufnahme weiterer Studienbewerber zu verpflichten (3.).
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1. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass eine schwundbezogene Erhöhung der Zulassungszahl nicht stattfinden kann, wenn sich die Kapazitätsgrenze der Hochschule aus einem ausstattungsbezogenen Engpass ergibt (vgl. Senatsbeschluss vom 05.10.2004 - NC 9 S 404/04 -). Denn § 14 Abs. 3 KapVO VII macht die Berücksichtung des Schwundverhaltens von einer Entlastung des Lehrpersonals abhängig und knüpft damit an die personelle Kapazität der Lehreinheit an.
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Dies entspricht auch der Grundkonzeption der Schwundkorrektur, die auf der Annahme beruht, dass die wegen Studienabbruch, Fach- oder Hochschulwechsel eingesparten Lehrkapazitäten in höheren Fachsemestern zur Möglichkeit der Zulassung einer erhöhten Zahl von Studienanfängern führt. Grundlage der Schwundkorrektur ist damit die durch tatsächliche Abgänge in höheren Fachsemestern eingetretene Entlastung des Lehrpersonals, die mit der Erhöhung der Zulassungszahlen im 1. Fachsemester „abgeschöpft“ werden soll. Eine entsprechende Verrechen- oder Austauschbarkeit liegt für die nach dem „Flaschenhalsprinzip“ bestehenden ausstattungsbezogenen Engpässe aber nicht vor, so dass eine Schwundkorrektur hier schon aus strukturellen Gründen ausscheiden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1984 - 7 C 3/83 u.a. -, BVerwGE 70, 318).
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Dementsprechend trennt auch § 3 Abs. 1 Satz 2 KapVO VII die Berechnung aufgrund der personellen Ausstattung von der nachfolgenden Überprüfung anhand weiterer kapazitätsbestimmender Kriterien und konzipiert damit die Ausstattungskapazität als Begrenzung dessen, was durch das Personal an Lehre angeboten werden kann.
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2. Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um die Geltendmachung einer schwundbedingten Erhöhung der ausstattungsbedingten Kapazität; fraglich ist vielmehr nur, ob und wie der bis zum ausstattungsbedingten Engpass eingetretene Schwund berücksichtigt werden muss.
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a) Insoweit macht die Beschwerde zutreffend geltend, dass ein bis zum Erreichen des Engpasses eintretender Schwund nicht unbeachtet bleiben kann. Denn nach § 14 Abs. 2 KapVO VII kommt eine Verminderung nur in Betracht, wenn Tatbestände - im Falle der Nr. 5 also das Fehlen einer ausreichenden Zahl von Arbeitsplätzen und klinischen Behandlungseinheiten - gegeben sind, die die Durchführung einer ordnungsgemäßen Lehre beeinträchtigen. Dies ist für den ausstattungsbezogenen Engpass zwar ersichtlich der Fall, denn ohne entsprechenden Arbeitsplatz kann die dazu gehörige Veranstaltung nicht angeboten werden. Entsprechendes gilt aber nur dann, wenn und soweit tatsächlich von einem Fehlen der erforderlichen Plätze ausgegangen werden kann (vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 08.08.2006 - 7 CE 06.10020 u.a. -, NVwZ-RR 2007, 175). Sofern aber - wie hier von Antragstellerseite unwidersprochen vorgetragen - die klinischen Behandlungsplätze erst ab dem 7. Fachsemester benötigt werden, kann eine ausstattungsbezogene Verminderung nach § 14 Abs. 2 Nr. 5 KapVO VII auf 81 Plätze erst für das 7. Fachsemester in Ansatz gebracht werden. In den davor liegenden Semestern liegt eine Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Lehre dagegen nicht vor.
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Die Regelung in § 19 Abs. 2 KapVO VII, nach welcher der niedrigste Wert für die Festsetzung der Zulassungszahl maßgeblich ist, steht dieser Annahme nicht entgegen. Denn für die Bestimmung der Aufnahmekapazität anhand der klinischen Behandlungseinheiten verweist § 19 Abs. 1 Satz 2 KapVO VII auf die „Studierenden“ und nimmt damit nicht auf die „Studienanfängerzahl“ Bezug, wie dies etwa in § 16 KapVO VII hinsichtlich der Schwundquote ausdrücklich geschehen ist. Die Wortwahl und -differenzierung lässt daher ein Verständnis zu, nach dem sich der ausstattungsbezogene Grenzwert nur auf das unmittelbar betroffene Fachsemester bezieht, in dem der Engpass vorliegt (vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 10.08.2006 - 7 CE 06.10016 u.a. -). Allerdings ist das Auslegungsergebnis der Norm für sich genommen auch nicht eindeutig, weil anhand des Berechnungsergebnisses die jährliche Aufnahmekapazität der Hochschule bestimmt werden soll, die maßgeblich für die Zulassungszahl ist (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 KapVO VII). Mit der Zulassungszahl aber wird die von einer Hochschule zum Vergabetermin höchstens aufzunehmende Zahl der Bewerberinnen und Bewerber festgesetzt (vgl. § 2 Abs. 1 KapVO VII), sie bezieht sich daher grundsätzlich auf das 1. Fachsemester. Zulassungsbegrenzungen in höheren Fachsemestern werden vom Verordnungsgeber nicht als „Zulassungszahl“, sondern als „Auffüllgrenze“ bezeichnet (vgl. § 3 Abs. 1 der Zulassungszahlenverordnung ZVS-Studiengänge 2007/2008 vom 05.07.2007; GBl. S. 331).
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Maßgeblich erscheint aber, dass nur die Berücksichtigung des eingetretenen Schwundes den verfassungsrechtlichen Vorgaben gerecht wird. Denn nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darf die Zulassungszahl durch Engpässe nur beschränkt werden, wenn und soweit dies mit Rücksicht auf die Aufnahmekapazität zwingend erforderlich ist, um ein ordnungsgemäßes Studium zu gewährleisten (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 [339]). Hiervon kann aber in den vor dem ausstattungsbezogenen Engpass liegenden Semestern nicht ausgegangen werden.
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Bei Berücksichtigung des von Antragsgegnerin und Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Schwundfaktors von 0,72 ergäbe sich bei 81 Zulassungen im 1. Fachsemester indes im 7. Fachsemester - also bei Erreichen des ausstattungsbedingten Engpasses - eine deutlich unter 81 Studierenden liegende Studierendenzahl, ohne dass es hierfür zwingende Gründe gäbe. Die mit öffentlichen Mitteln bereitgestellte, personelle Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin - die vom Verwaltungsgericht auf 94 Plätze veranschlagt wurde - bliebe damit in nicht unerheblichem Maße ungenutzt. Die Berücksichtigung des Fehlens von Arbeitsplätzen und klinischen Behandlungseinheiten kann deshalb nur dazu führen, dass im Zeitpunkt des sächlichen Bedarfs ein Überhang vermieden werden muss. Die Zulassungszahl muss so zugeschnitten werden, dass bei Erreichen des ausstattungsbezogenen Engpasses nicht mehr Studierende auszubilden sind, als Plätze zur Verfügung stehen. Dementsprechend sieht auch die Zulassungszahlenverordnung im Studiengang Humanmedizin eine eigenständige Aufnahmekapazität für den klinischen Studienabschnitt vor.
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b) Entgegen der mit der Beschwerde vorgetragenen Auffassung, kann dabei aber nicht schlicht die Schwundquote bis zum 7. Fachsemester in Relation zur engpassbedingten Platzzahl gebracht werden. Eine derartige Vorgehensweise ließe die Auffüllverpflichtung aus § 3 Abs. 1 der Zulassungszahlenverordnung ZVS-Studiengänge 2007/2008 vom 05.07.2007 (GBl. S. 331) und die tatsächliche Zulassung anderer Studierender in höheren Fachsemestern unberücksichtigt (vgl. Senatsbeschluss vom 31.03.2006 - NC 9 S 3/06 -). Dementsprechend hat die Antragsgegnerin im 2. Studienjahr die freiwerden Plätze auch fast vollständig aufgefüllt.
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Im 3. Studienjahr ist dies ausweislich der Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedoch nicht gelungen, so dass nur 76 Studierende am ausstattungsbezogenen Engpass angekommen sind. 5 Ausbildungsplätze, für die sowohl die sächlichen als auch die personellen Ausbildungskapazitäten vorhanden wären, liegen jedoch brach.
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Soweit das Verwaltungsgericht insoweit auf einen Kapazitätsverzehr durch Wiederholer verwiesen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Einen normativen Anknüpfungspunkt hierfür gibt das geltende Recht nicht her. Die typisierende Berechnungsweise der Kapazitätsverordnung geht aber von einem pauschalierten Ausbildungsbedarf der Studierenden aus, bei dem tatsächliche Abweichungen ebenso wenig wie etwaige Wiederholungen in Ansatz gebracht werden können. Der Ausbildungsaufwand je Studierenden wird vielmehr mit dem Curricularnormwert festgelegt (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 KapVO VII). In diesem abstrakt und für alle Hochschulen festgelegten „Norm“-Wert ist die durchschnittliche Nachfrage eines Studenten nach Lehrleistungen bestimmt. Ob der einzelne Student in Wirklichkeit etwas mehr oder weniger Betreuungsaufwand nachfragt oder ob er die veranschlagte Studiendauer tatsächlich einhält, ist deshalb ohne Belang (vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, § 13 KapVO Rdnr. 2; Mattonet, Kapazitätsermittlung, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Bd. 1, 1. Aufl. 1982, S. 750 ff.). Die Berechnung des Curricularnormwertes basiert vielmehr auf normativ festgelegten Durchschnittswerten, die - in pauschalierter Form - auch berücksichtigen, dass einige Veranstaltungen in der Praxis nicht von jedem Studierenden besucht werden, andere jedoch wegen des Nichtbestehens der entsprechenden Prüfungen mehrfach. Eine erneute und konkrete Berücksichtigung etwaiger Wiederholer als Gegengewicht des eingetretenen Schwundes ist hiermit nicht vereinbar und in der Systematik des § 14 Abs. 2 KapVO VII auch nicht angelegt.
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Aus der Erwähnung von „Wiederholern“ in der vom Verwaltungsgericht benannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urteil vom 13.12.1984 - 7 C 3/83 u.a. -, BVerwGE 70, 318) ergibt sich schon deshalb nichts anderes, weil dort der Freiraum des Verordnungsgebers akzentuiert worden ist. In der einschlägigen Kapazitätsverordnung des Landes Baden-Württemberg finden sich aber gerade keine Anhaltspunkte für eine entsprechende Begrenzung der vorhandenen Ausbildungskapazität durch den Ansatz von „Wiederholern“. Die in § 16 KapVO VII vorgesehene Schwundberechnung basiert vielmehr auf der schlichten Gegenüberstellung von Zu- und Abgängen und lässt den tatsächlichen Ausbildungsstand - und damit die angesichts der „materiellen Semesterzugehörigkeit“ zu erwartende Inanspruchnahme der Lehrveranstaltungen - ebenso unberücksichtigt wie Beurlaubungen u.ä. (vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 10.08.2006 - 7 CE 06.10016 u.a. -).
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c) Die Ausschöpfung der vorhandenen Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin lässt es daher nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage jedenfalls zu, die 2 im Beschwerdeverfahren anhängigen Bewerber aufzunehmen, so dass ihrem Antrag zu entsprechen ist.
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