Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 16. Jan. 2018 - W 1 K 16.729

I. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren abgetrennt und unter dem neuen Az. W 1 K 18.69 eingestellt.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

IV. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der am … geborene Kläger ist Beamter auf Lebenszeit im Dienste der Beklagten. Die letzte Beförderung des Klägers zum Verwaltungsoberinspektor (Besoldungsgruppe A 10) erfolgte mit Wirkung zum 1. Mai 1999. Aufgrund seines Sonderurlaubs wurde das Rangdienstalter des Klägers auf den 1. April 2005 festgelegt.

Mit Klage vom 27. Juli 2010 wandte er sich erfolgreich gegen seine dienstliche Beurteilung vom 1. März 2009 (Beurteilungszeitraum 1.3.2007 - 28.2.2009), in welcher er mit dem Gesamturteil 9 Punkte bewertet wurde. Am 15. Juni 2012 erließ die Beklagte eine neue Beurteilung, bei der sich keine Änderung hinsichtlich des Gesamturteils ergab. Hiergegen wandte sich der Kläger erneut im Verfahren W 1 K 12.644. Mit Klage vom 11. Oktober 2012 erhob der Kläger zudem Klage (W 1 K 14.1009) gegen seine dienstliche Beurteilung vom 1. März 2012 (Beurteilungszeitraum 1.3.2009 - 29.2.2012), bei der ihm erneut ein Gesamturteil von 9 Punkten zuerkannt wurde. In der mündlichen Verhandlung am 13. November 2014 schlossen die Beteiligten einen Vergleich dahingehend, dass sowohl die Beurteilung für den Zeitraum 1.3.2007 - 28.2.2009 als auch für den Zeitraum 1.3.2009 - 29.2.2012 im Gesamturteil auf jeweils 10 Punkte abgeändert wurde. Mit Klage vom 28. Juli 2016 erhob der Kläger Klage (W 1 K 16.768) gegen seine dienstliche Beurteilung vom 1. März 2015 (Beurteilungszeitraum 1.3.2012 – 28.2.2015), in der ihm im Gesamturteil 10 Punkte zuerkannt wurden. Mit Schreiben vom 3. November 2016 erklärte die Beklagte ein Anerkenntnis, hob die Beurteilung in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Juli 2016 auf und sicherte zu, eine neue dienstliche Beurteilung für den streitgegenständlichen Zeitraum zu erlassen.

Am 2. Dezember 2015 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihn im Wege des Schadensersatzes dienstrechtlich, besoldungsrechtlich und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. Juni 2009 zum Verwaltungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ernannt worden wäre. Mit Schreiben vom 14. Januar 2016 teilte der bevollmächtigte Rechtsanwalt der Beklagten mit, dass ein Schadensersatzanspruch sowie eine Beförderung nicht in Betracht kämen. Das Gesamtprädikat der Beurteilungen sei erst mit dem gerichtlichen Vergleich vom 13. November 2014 nachträglich auf jeweils 10 Punkte angehoben worden. Der Kläger konkurriere daher erst ab diesem Zeitpunkt mit den Beamten seiner Besoldungsgruppe, die ebenfalls mit 10 Punkten beurteilt waren. Mit 9 Punkten habe der Kläger weder 2009 noch 2012 zur Beförderung angestanden. Auch habe dem Kläger zu den damaligen Zeitpunkten nicht mitgeteilt werden müssen, wer und wie viele Beamte mit einem Beurteilungsgesamtwert von 10 Punkten befördert werden würden. Der Kläger hätte im Zuge der angegriffenen Beurteilungen einstweiligen Rechtsschutz im sog. Konkurrentenstreitverfahren beantragen müssen. Aufgrund eines laufenden Disziplinarverfahrens sehe sich die Beklagte auch jetzt gehindert den Kläger zu befördern.

Mit Schreiben vom 18. Juli 2016 erhob der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Würzburg und führte zur Begründung aus, Beförderungen würden bei der Beklagten „von Amts wegen“ zu unregelmäßigen Zeitpunkten nach einer Rangliste vorgenommen. Eine Bewerbung finde durch die jeweiligen Beamten nicht statt; auch eine Ausschreibung gebe es nicht; Konkurrentenmitteilungen würden nicht verschickt. Am 25. Mai 2009 habe der Kläger dennoch einen Beförderungsantrag bei seiner Vorgesetzten M. gestellt. Am gleichen Tag habe der damalige Personalleiter H. beim damaligen Bevollmächtigten des Klägers angerufen und eine Beförderung zugesagt, sofern nicht erneut gegen die neue aber unveränderte Beurteilung 2009 vorgegangen werde. Am 26. Juli 2012 habe der Vater des Klägers bei einem Mitglied der Geschäftsführung, Herrn W. erneut einen Antrag auf Beförderung für den Kläger gestellt. Auch in dem Antrag auf Schadensersatz vom 2. Dezember 2015 könne ein Antrag auf Beförderung gesehen werden. Es werde davon ausgegangen, dass dieser Antrag des Klägers endgültig durch das Schreiben des Bevollmächtigten vom 14. Januar 2016 zurückgewiesen worden sei. Anderenfalls lägen jedenfalls die Voraussetzungen des § 75 VwGO vor. Mit Schreiben vom 11. Juli 2016 habe der Kläger erneut eine Beförderung beantragt, an die Erledigung der früheren Beförderungsanträge erinnert sowie erneut einen Nachteilsausgleich aufgrund unterbliebener Beförderung in der Vergangenheit beantragt. Am 8. Dezember 2016 habe sich der Kläger auf eine andere Stelle beworben und dabei erneut einen Antrag auf Beförderung gestellt.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei durch die rechtswidrige Beurteilung mit einem zu geringen Gesamturteil verletzt. Der Vergleich vom 13. November 2014 habe eine ex-tunc Wirkung zum 1. März 2009, sodass der Kläger in die Beförderungsrunde zum 1. Juni 2009 hätte einbezogen werden müssen. Die Beklagte habe fahrlässig gehandelt, insbesondere bei Erstellung der Beurteilung von 2009. Nach der Beförderungspraxis der Beklagten wäre der Kläger mit einem Gesamtprädikat von 10 Punkten bereits 2009 in die nächsthöhere Besoldungsstufe A 11 befördert worden.

Soweit der Kläger zwischenzeitlich hilfsweise beantragt hatte, die Beklagte zu verpflichten, über seine Beförderungsanträge vom 25. Mai 2009, 26. Juli 2012, 2. Dezember 2015, 11. Juli 2016 und 8. Dezember 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, hat er diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung zurück genommen. Das Verfahren wurde insoweit abgetrennt und unter dem Az. W 1 K 18.69 eingestellt.

Der Kläger beantragt zuletzt,

Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienstrechtlich, besoldungsrechtlich und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. Juni 2009 zum Verwaltungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ernannt worden wäre.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienstrechtlich, besoldungsrechtlich und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. Januar 2011 zum Verwaltungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ernannt worden wäre.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes dienstrechtlich, besoldungsrechtlich und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. August 2012 zum Verwaltungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11) ernannt worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Klage sei bereits unzulässig, da noch keine anfechtbare Entscheidung der Beklagten vorliege. Bei der Beklagten werde ein zweistufiges Beförderungsverfahren praktiziert: Zunächst werde im Wege einer Stellenausschreibung der nach Leistungskriterien geeignetste Bewerber ermittelt und auf dem ausgeschriebenen Dienstposten eingesetzt. Zuvor erhielten alle unterlegenen Bewerber eine Mitteilung über ihre Nichtberücksichtigung. Da die Planstellen nicht dienstpostenbezogen verwaltet würden, sei damit noch keine Beförderung verbunden. Die Reihenfolge der Beförderungen ergebe sich aus einer Rangfolgeliste, in die insbesondere die letzte dienstliche Beurteilung einfließen würde. Der Kläger habe bereits seit 1. Januar 2008 einen Dienstposten inne, der für eine Beförderung erforderlich sei. Der Kläger habe aber erst nach Vergleichsschluss 10 Punkte im Gesamturteil seiner beiden Beurteilungen erhalten und daher sei dieses Prädikat erst ab diesem Zeitpunkt in der Gesamtrangfolge berücksichtigt worden. 2009 und 2012 seien Mitarbeiter nach A 11 befördert worden, die eine höhere Punktzahl und ein viel höheres Rangdienstalter als der Kläger gehabt hätten. Zudem sei eine Beförderung ab Juli 2014 nicht mehr in Betracht gekommen, da zu diesem Zeitpunkt ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger eingeleitet gewesen sei. Dieses habe am 1. April 2016 mit Verhängung einer mittleren Geldbuße geendet. Der Kläger habe es im Übrigen schuldhaft unterlassen, den angeblichen Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Insbesondere habe der Kläger bis zum gerichtlichen Vergleich auch keinen Beförderungsantrag gestellt. Den Antrag auf Beförderung vom 28./30. September 2016 habe die Beklagte mit Schreiben vom 7. November 2016 abgelehnt.

Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2017 erklärte die Beklagte die Anfechtung des gerichtlichen Vergleiches vom 13. November 2014 wegen arglistiger Täuschung und beruft sich zudem auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Motivation für den Vergleichsabschluss sei die Vermeidung jahrelanger gerichtlicher Streitigkeiten gewesen, um dem Kläger den Weg für ein in Zukunft unbelastetes Arbeitsverhältnis zu ebnen. Hätte der Kläger bereits in der mündlichen Verhandlung offen gelegt, Schadensersatzansprüche geltend machen zu wollen, wäre der Vergleich von der Beklagten nicht geschlossen worden. Der Prozessvergleich sei daher nichtig.

Der Kläger hält die Anfechtungserklärung jedenfalls für verfristet, da der Schadensersatzanspruch bereits mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 geltend gemacht worden sei. Im Übrigen sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen, seine weiteren rechtlichen Schritte im Rahmen der Vergleichsverhandlungen offen zu legen. Eine Geschäftsgrundlage habe es nicht gegeben und derartige Aussagen seien auch nicht protokolliert worden. Der Bescheid der Beklagten vom 7. November 2016 sei dem Kläger erstmals am 26. September 2017 mit dem Schreiben des Verwaltungsgerichts zugegangen. Mit Schreiben vom 11. November 2017 habe der Kläger nun Widerspruch gegen diesen Bescheid eingelegt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren mit der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2018 sowie auf die Gerichtsakten in den Verfahren W 1 K 10.817, W 1 K 12.644, W 1 K 14.1009 und W 1 K 16.768 sowie auf die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung seinen Hilfsantrag zu 3) zurückgenommen hat, wurde das Verfahren insoweit gem. § 93 Satz 2 VwGO abgetrennt und unter dem Az. W 1 K 18.69 eingestellt, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

Die noch rechtshängige Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.

1. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 54 Abs. 1 BeamtStG eröffnet. Ein Beamter kann bei Verletzung einer sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden „quasi-vertraglichen“ Dienstherrenpflicht – hier auf Beachtung der durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Grundsätze der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sowie der sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Gestaltung des Bewerbungsverfahrens als Instrument des vorbeugenden Rechtsschutzes –, durch die ihm eine Beförderung entgangen sein könnte, unabhängig von einem etwaigen Amtshaftungsanspruch und ohne dass es eines Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht bedürfte, unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis einen Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn haben, für dessen Geltendmachung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (BVerwG, U.v. 28.5.1998 -2 C 29.97 – BVerwGE 107, 29).

Da es sich bei dem Schadensersatzverlangen um eine Leistungsklage handelt, war diese auch ohne einen „rechtsmittelfähigen Bescheid“ zulässig, da ein solcher keine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Leistungsklage darstellt (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, vor § 40 Rn. 8a).

2. Die Klage ist jedoch nicht begründet, da der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf dienstrechtliche, besoldungsrechtliche und versorgungsrechtliche Schadlosstellung hat.

Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (vgl. statt vieler BVerwG, U. v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361).

Vorliegend liegt jedoch keine schuldhafte Dienstpflichtverletzung des Dienstherrn vor, die zur Nichtbeförderung des Klägers zu den in seinen Klageanträgen genannten Zeitpunkten 1. Juni 2009, 1. Januar 2011 und 1. August 2012 geführt haben (a)). Zudem hat es der Kläger auch schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (b)).

a) Der Kläger kann sich hier zwar grundsätzlich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen, auch wenn die Beklagte die streitigen Stellen nicht ausgeschrieben und der Kläger sich demzufolge nicht beworben hat. Denn einer Bewerbung ist es gleich zu achten, wenn - wie hier im streitgegenständlichen Zeitraum - diejenigen Beamten, welche die laufbahnrechtlichen oder sonstigen allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, gleichsam von Amts wegen in das Bewerbungsverfahren einbezogen werden, ohne dass sie selbst aktiv werden müssten (vgl. OVG NRW, B. v. 24.11.2015 - 1 B 884/15 – juris; OVG NRW, U. v. 27.4.2016 – 1 A 2310/14 – juris).

Allerdings ist – entgegen der Ansicht des Klägers – der Bewerberverfahrensanspruch nicht durch eine bzw. mehrere rechtswidrige Beurteilungen mit einem zu geringen Gesamtprädikat verletzt. Es steht nämlich nicht fest, dass die Beurteilungen vom 15. Juni 2012 und vom 1. März 2012 rechtswidrig waren. Zugleich ist das erkennende Gericht auch nicht gehalten, diese Beurteilungen im vorliegenden Verfahren einer nachträglichen Überprüfung zu unterziehen.

Die dienstliche Beurteilung als solche ist kein Verwaltungsakt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 - BVerwG 2 C 10.01 -, juris Rn. 15), die Klage des Klägers gegen die Beurteilung hatte deshalb keine aufschiebende Wirkung i. S. v. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO (vgl. zu der Wirkung einer Klage gegen eine Untersuchungsanordnung BVerwG, Urteil vom 26.4.2012 - BVerwG 2 C 17.10 -, juris Rn. 14). Die fehlende aufschiebende Wirkung einer Klage gegen die Beurteilung hat zur Folge, dass die Beurteilung zur Grundlage von Auswahlentscheidungen gemacht werden kann und die Behörde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, Beförderungsverfahren „auszusetzen“, nur weil einer der Bewerber eine für die Auswahlentscheidung bedeutsame dienstliche Beurteilung angreift (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 - BVerwG 2 C 19.01 -, juris Rn. 15).

Grundsätzlich erfolgt die Überprüfung der Beurteilung ex tunc (OVG Lüneburg, U.v.25.11.2014 – 5 LB 7/14 - juris), so dass beim Schadensersatzanspruch miteinzustellen ist, dass die bei Beförderungsauswahl zugrunde gelegte Beurteilung rechtswidrig war. Die Beurteilung des Klägers vom 1. März 2009 war zwar rechtswidrig (siehe VG Würzburg, U.v.11.10.2011 – W 1 K 10.817), weil wahrgenommene höherwertige Tätigkeiten nicht berücksichtigt wurden und die Führungseignung ohne Begründung aberkannt wurde. Die Klage dagegen wurde aber erst am 27. Juli 2010 erhoben, während die Beförderungsrunde bereits zum 1. Juni 2009 stattfand. Der für die Auswahl zuständige Beamte hat also – anders als im Fall des OVG Lüneburg – nicht erkennen können und müssen, dass die Beurteilung rechtswidrig war und die Möglichkeit bestand, dass der Kläger ein besseres Gesamturteil erhalten könnte. Zudem wurden die dann nachfolgenden Verfahren gegen die Beurteilungen vom 15. Juni 2012 und vom 1. März 2012 durch Prozessvergleich beendet. Aus der Anhebung des Gesamtprädikats der Beurteilung um einen Punkt in einem Prozessvergleich kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Beurteilungen bei Erlass rechtswidrig waren. Einem Prozessvergleich liegt stets ein Konglomerat an individuellen Motiven der Beteiligten zugrunde, so dass die Anhebung der Punktzahl im Rahmen eines Prozessvergleichs nicht zugleich die Rechtswidrigkeit der Beurteilung indiziert. Mit dem beiderseitigen Nachgeben haben die Vergleichschließenden die Rechtsfrage nach der ursprünglichen Begründetheit gerade offengelassen. Der Vergleich kann demnach nicht feststellen, was zwischen den Beteiligten rechtens war, sondern nur bestimmen, was zwischen ihnen nunmehr rechtens sein soll (Habersack in MüKo, BGB, 7. Aufl. 2016, § 779 Rn. 31). Anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn im Vergleich selbst oder in vorher zu Protokoll gegebenen Erklärungen der Beteiligten ein anderweitiger Wille zum Ausdruck gekommen wäre, was vorliegend ausweislich der Niederschrift vom 13. November 2014 im Verfahren W 1 K 12.644 nicht der Fall war. Durch Abschluss des Prozessvergleichs hat der Kläger vielmehr auf die weitere Überprüfung der Beurteilungen verzichtet und kann daher deren inzidente Überprüfung nun nicht im Sekundärrechtschutz verlangen.

Der Prozessvergleich wurde auch nicht durch Anfechtung der Beklagten beseitigt, da bereits die Anfechtungsfrist gemäß § 124 Abs. 1 BGB – unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen eines Anfechtungsgrundes - nicht eingehalten wurde. Der Kläger hat bereits mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 erstmals Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeförderung geltend gemacht, so dass die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB am 2. Dezember 2016 abgelaufen wäre. Die Anfechtungserklärung erfolgte aber erstmals mit Schriftsatz vom 18. Juli 2017.

Auch ist die Geschäftsgrundlage des Prozessvergleichs entgegen der Ansicht der Beklagten nicht weggefallen gem. § 313 BGB. Weder in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung noch im Prozessvergleich selbst sind Ausführungen zu einer Geschäftsgrundlage zu finden. Bloß einseitige, nicht erkennbare Motive oder Vorstellungen sind aber irrelevant. Wenn nur eine Partei einer Fehlvorstellung unterlegen ist, ist daher zu verlangen, dass der anderen Partei diese Fehlvorstellung wenigstens erkennbar war nach dem objektiven Empfängerhorizont (Finkenauer in: MüKo BGB, 7. Aufl. 2016, § 313 Rn. 8ff.). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Außerdem wurde gerade keine Klausel mit dem Inhalt, dass nach der Vergleichsregelung sämtliche wechselseitigen Ansprüche zwischen den Parteien erledigt sind, in den Vertrag aufgenommen.

Da dem Kläger das Gesamturteil 10 Punkte daher erst mit Abschluss des Prozessvergleichs am 13. November 2014 zuerkannt wurde, ergibt sich auch aus den vorgelegten Beförderungslisten der Beklagten keine schuldhafte Dienstpflichtverletzung hinsichtlich der Nichtbeförderung des Klägers in den Jahren 2009 – 2012.

b) Unabhängig davon hat es der Kläger auch schuldhaft unterlassen, den von ihm beklagten Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Kläger hat es versäumt, gegen seine Nichtberücksichtigung in den Beförderungsrunden der Jahre 2009, 2010, 2011 und 2012 Rechtsmittel zu ergreifen. Zwar ist ihm zuzugestehen, dass eine Konkurrentenmitteilung zu Unrecht unstreitig nicht erfolgt ist. Dies führt allerdings nicht dazu, dass der Kläger auf den Gebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene verzichten durfte (VG München, U.v. 16.10.2017 – M 21 K 15.4222 – juris; anders OVG Münster, U. v. 27.4.2016 – 1 A 2310/14 – juris; dagegen Revision zugelassen: BVerwG, B.v. 14.6.2017 – 2 B 54/16 – juris).

Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Rechtsprechung, nach der eine Ernennung des Konkurrenten nach dem Grundsatz der Ämterstabilität unter keinem Gesichtspunkt mehr rückgängig gemacht werden kann, mit Urteil vom 4. November 2010 aufgegeben (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102). Nach der in dieser Entscheidung geprägten – geänderten - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung einer Ernennung unter anderem dann nicht entgegen, wenn der Dienstherr den verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG) verhindert. Eine solche Verhinderung liegt dabei etwa dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht/an den Verwaltungsgerichtshof oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichtes vornimmt (BVerwG, a.a.O., Rn 36).

Verstößt der Dienstherr also vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so kann (und muss vor dem Hintergrund des § 839 Abs. 3 BGB) der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich in diesen Fällen auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers bleibt dem unterlegenen Bewerber daher gerichtlicher Rechtsschutz im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung. Dieses Rechtsmittel auf der Primärebene ist zu gebrauchen, bevor der unterlegene Bewerber einen Schadensersatzanspruch auf der Sekundärebene geltend macht.

Nach alldem führt das Versäumnis der Beklagten, vor der beabsichtigten Ernennung Konkurrentenmitteilungen zu versenden, nicht dazu, dass dem Kläger die Inanspruchnahme eines Rechtsmittels auf der Primärebene unmöglich wird. Vielmehr hätte er Anfechtungsklage gegen die Ernennung seiner Kollegen erheben müssen. Dass der Kläger erst am Ende des Jahres 2014 durch ein anonymes Schreiben von allen vorhergehenden Beförderungen in seiner Behörde von A 10 nach A 11 seit 2009 erfahren haben will, widerspricht jeder Lebenserfahrung. Selbst wenn er jedoch erst zu diesem Zeitraum von den Beförderungen erfahren hätte, hätte er auch zu diesem Zeitpunkt Primärrechtsschutz ergreifen können, da sich der Dienstherr gerade nicht auf die Ämterstabilität berufen kann.

Somit steht dem nunmehr geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Der Kläger hat einen ihm eröffneten gerichtlichen Rechtsschutz ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen (BVerwG, U.v. 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 – BVerwGE 107, 29).

3. Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Im Verfahren W 1 K 18.69 ergibt sich die Kostenfolge aus § 155 Abs. 2 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.