Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 27. Jan. 2015 - W 1 K 14.247

I.

Die dienstliche Beurteilung vom 1. März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 18. Juli 2012 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung in Höhe des zu vollstreckenden Kostenbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

I.

Der Kläger wendet sich gegen seine periodische dienstliche Beurteilung 2011 und begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur erneuten Beurteilung.

Der am ... 1959 geborene Kläger steht seit 1. November 1992 im Dienste der Beklagten, die seit 1. Januar 2007 als Körperschaft des öffentlichen Rechts die Bezeichnung Deutsche Rentenversicherung Nordbayern trägt (vorher Landesversicherungsanstalt Unterfranken) und Dienstherreneigenschaft besitzt. Zum 1. Mai 2003 wurde der Kläger zum Regierungshauptsekretär (A8) befördert. Zum 1. Januar 2007 wurde sein Amt in das eines Verwaltungshauptsekretärs umgewandelt.

Im maßgeblichen Beurteilungszeitraum war der Kläger bis zum 2. Januar 2011 in der Abteilung Information und Kommunikation u. a. als IT-Consultant und stellvertretender Teamleiter und ab 3. Januar 2011 bis zum Ende des Beurteilungszeitraums in der Abteilung Versicherung und Rente als Sachbearbeiter tätig.

Am 4. August 2011 wurde dem Kläger die periodische dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. März 2008 bis 28. Februar 2011 eröffnet, die im Gesamturteil auf 10 Punkte lautete. Die Eignung für die Ausbildungs- oder modulare Qualifizierung wurde nicht zuerkannt. In der dienstlichen Beurteilung des vorhergehenden Beurteilungszeitraums (1.3.2005 bis 29.2.2008) hatte der Kläger ein Gesamturteil von 12 Punkten erhalten. Die Aufstiegseignung in die nächsthöhere Laufbahn war nicht zuerkannt worden.

Auf den Widerspruch des Klägers wurde die dienstliche Beurteilung mit Widerspruchsbescheid vom 18. Juli 2012 im Gesamturteil auf 11 Punkte angehoben, wobei 15 von insgesamt 21 Einzelmerkmalen gegenüber der ursprünglichen Fassung der dienstlichen Beurteilung um 1 bis 2 Punkte angehoben wurden. Die Eignung für die Ausbildungs- oder modulare Qualifizierung wurde nicht zuerkannt.

II.

Am 10. August 2012 ließ der Kläger bei Gericht Klage erheben, die wie folgt begründet wurde: Zum 2. Januar 2011 sei der Kläger ohne Begründung in die Abteilung Versicherung und Rente versetzt worden. Dort sei er im restlichen Beurteilungszeitraum als Sachbearbeiter zur Einarbeitung tätig gewesen. Nahezu alle Einzelmerkmale der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung seien im Vergleich zur Beurteilung des vorhergehenden Beurteilungszeitraums 1. März 2005 bis 29. Februar 2008 erheblich herabgestuft worden. Ursprünglich seien hier Herabstufungen von 2 bis 3 Punkten vorgenommen worden. Mit dem Widerspruchsbescheid vom 18. Juli 2012 seien dann die ursprünglich vorgenommenen Bewertungen angehoben und das Gesamturteil von 10 Punkten auf 11 Punkte abgeändert worden. Zwar stelle die streitgegenständliche Beurteilung keine Fortschreibung der früheren Beurteilung dar. Wenn der Beamte jedoch im Beurteilungszeitraum nicht befördert worden sei und sich auch sonst aus der Personalakte keine Anhaltspunkte dafür ergäben, dass sich die Leistungen des Beamten geändert hätten, könnten vorherige dienstliche Beurteilungen durchaus ein Indiz für eine nicht nachvollziehbare Beurteilung sein. Beim Kläger seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eine Änderung der Einzelmerkmale rechtfertigen könnten. Die Leistungen hätten sich seit dem vorangegangenen Beurteilungszeitraum nicht verschlechtert. Sofern hier Herabstufungen vorgenommen würden, müsse dies nachhaltig begründet werden. Dem Kläger stehe demnach zumindest ein Gesamturteil von 12 Punkten zu. Des Weiteren sei die Aufstiegseignung für den gehobenen Dienst ohne Angaben von Gründen gestrichen worden. Dies sei nicht nachvollziehbar, weil die Aufstiegseignung nach wie vor gegeben sei. Die Herabstufungen der Einzelmerkmale seien nicht nachvollziehbar begründet worden. Insbesondere sei es doch erstaunlich, dass in jedem einzelnen Teilbereich Herabstufungen zunächst von 2 bis 3 Punkten vorgenommen worden seien. Dies zeige, dass sich die Beklagte mit den Einzelmerkmalen nicht auseinandergesetzt habe und pauschal das Gesamturteil habe herabsetzen wollen. Auch bei der nun neu vorgenommenen Bewertung sei keine Auseinandersetzung mit den Einzelmerkmalen zu erkennen. Nur wenn Schlechtleistungen zu jedem Einzelmerkmal nachgewiesen würden, wäre eine Herabstufung zulässig. In der Gesamtschau sei die dienstliche Beurteilung nicht nachvollziehbar. Als Maßstab für die Einzelmerkmale und das Gesamturteil sei der Beurteilungszeitraum 1. März 2005 bis 29. Februar 2008 heranzuziehen.

Der Kläger beantragt zuletzt,

die dienstliche Beurteilung vom 1. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Juli 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die streitgegenständliche Beurteilung keine Fortsetzung der früheren Beurteilung darstellen könne. Die vorherige Beurteilung sei auch kein Indiz für eine nicht nachvollziehbare Beurteilung. Die streitgegenständliche Beurteilung richte sich ausschließlich nach dem tatsächlichen Leistungsbild des Beamten im Verhältnis zu dem für diesen Zeitraum für alle zu beurteilenden Beamten angesetzten Beurteilungsmaßstab. Zu verweisen sei insoweit auf Art. 58 Abs. 2 Leistungslaufbahngesetz - LlbG. Die Änderungen der Einzelmerkmale ergäben sich aus der Beurteilung als solcher. Nach Ziffer 6.2.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Beamtenrecht - VV-BeamtR - vom 13. Juli 2009, geändert durch Bekanntmachung vom 18. November 2010, bestehe bei den Einzelmerkmalen die Möglichkeit verbaler Hinweise oder Erläuterungen, insbesondere zu signifikanten Stärken und Schwächen in Bezug auf das jeweilige Einzelmerkmal, die für die Bewertung maßgeblich gewesen seien. Nicht jedoch sei ein vergebener Punktwert lediglich verbal zu umschreiben. Zwingend seien verbale Hinweise oder Erläuterungen nur in den Fällen einer wesentlichen Verschlechterung nach Art. 59 Abs. 1 Satz 5 LlbG, worunter bei Anwendung der 16 Punkte-Skala regelmäßig eine Verschlechterung um mindestens 3 Punkte zu verstehen sei. Dies sei vorliegend nicht geschehen. Im Rahmen des Widerspruchsbescheides seien einige Einzelmerkmale zum Teil unverändert geblieben, während andere Einzelmerkmale angehoben worden seien. Es seien somit nicht pauschal in allen Einzelmerkmalen Herabstufungen vorgenommen worden. Die „Aufstiegseignung“ für den gehobenen Dienst sei weder in der ursprünglichen Fassung der streitgegenständlichen Beurteilung noch in der Beurteilung des vorausgegangenen Beurteilungszeitraums vom 1. März 2005 bis 29. Februar 2008 festgestellt worden.

III.

Die Kammer hat am 14. Oktober 2014 mündlich verhandelt. Wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift verwiesen.

Mit Beschluss vom 27. Oktober 2014 ist die mündliche Verhandlung wieder eröffnet worden. Auf die Gründe des Beschlusses wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Am 27. Januar 2015 hat die weitere mündliche Verhandlung stattgefunden. Wegen des Verlaufs der weiteren mündlichen Verhandlung wird auf die dazugehörige Niederschrift Bezug genommen

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Die Akten des Verfahrens W 1 K 11.996 wurden zum Verfahren beigezogen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Gegenstand der Klage ist, wie der Klägerbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 13. März 2013 sowie mit dem in der mündlichen Verhandlung am 14. Oktober 2014 gestellten Klageantrag klargestellt hat, die dienstliche Beurteilung für den Zeitraum 1. März 2008 bis 28. Februar 2011 in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid vom 18. Juli 2012 gefunden hat (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Diese Beurteilung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat daher Anspruch auf erneute dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1.

Dienstliche Beurteilungen sind ihrem Wesen nach persönlichkeitsbedingte Werturteile und deshalb verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar (st. Rspr. BVerwG, U. v. 13.5.1965 - II C 146/62 - BVerwGE 21,127/129 - juris; U. v. 17.5.1979 - 2 C 4/78 - ZBR 1979, 304/306 - juris; U. v. 26.6.1980 - 2 C 13/79 - BVerwGE 60, 245 - juris). Nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung soll nur der Dienstherr und der für ihn handelnde Beurteiler ein persönliches Werturteil darüber abgeben, ob und inwiefern der Beamte den vom Dienstherrn zu bestimmenden zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Ihr gegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der Beurteiler den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, hat das Gericht auch zu überprüfen, ob diese Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen im Einklang stehen (vgl. BVerwG, U. v. 5.11.1998 - 2 A 3/97 - BVerwGE 107, 360 ff. - juris). Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche oder persönliche Beurteilung des Beamten durch den Dienstherrn in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (BVerwG, U. v. 26.6.1980 - 2 C 13/79 - BVerwGE 60, 245/246 - juris).

Innerhalb des durch die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften gezogenen Rahmens unterliegt es grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wie er die ihm aufgegebene, für zukünftige Personalentscheidungen verwertbare Aussage zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestalten und begründen und worauf er im einzelnen sein Gesamturteil stützen will (BVerwG, U. v. 17.12.1981 - 2 C 69/81 - BayVBl. 1982, 348 - juris). Tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, sind nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufzunehmen (BVerwG, U. v. 26.6.1980 - 2 C 13/79 - BVerwGE 60, 245/246 f. - juris). Der Dienstherr kann einerseits einzelne Tatsachen oder Vorkommnisse im Beurteilungszeitraum aufgreifen und aus ihnen wertende Schlussfolgerungen ziehen, wenn er sie etwa zur Charakterisierung des Beamten für besonders typisch hält oder für eine überzeugende Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen für wesentlich erachtet. Er kann sich andererseits aber auch auf die Angaben zusammenfassender Werturteile aufgrund einer unbestimmten Vielzahl nicht benannter Einzeleindrücke beschränken. Schließlich kann er die aufgezeigten verschiedenen Möglichkeiten, über die Eignung und Leistung des Beamten ein aussagekräftiges, auch für Dritte verständliches Urteil abzugeben, in abgestufter Form nebeneinander verwenden bzw. miteinander verbinden. Alle diese Gestaltungsformen einer dienstlichen Beurteilung halten sich in dem von den Laufbahnvorschriften vorgezeichneten rechtlichen Rahmen (vgl. BayVGH, U. v. 25.7.1986 - 3 B 84 A.1822).

2.

Gemessen an diesen Grundsätzen genügt die angefochtene dienstliche Beurteilung nach dem Ergebnis des gerichtlichen Verfahrens nicht den rechtlichen Vorgaben, weil die Beklagte die im Beurteilungszeitpunkt maßgeblichen Rechtsvorschriften unzutreffend angewendet hat. Denn dem nach Art. 58 Abs. 2 Satz 1 LlbG erforderlichen Leistungsvergleich (Quervergleich) wurde eine fehlerhafte Vergleichsgruppe zugrunde gelegt.

Maßgeblich ist vorliegend, wovon auch die Beklagte ausgeht, grundsätzlich die Rechtslage ab 1. Januar 2011, denn die angefochtene dienstliche Beurteilung wurde zum Beurteilungsstichtag 1. März 2011 erstellt und dem Kläger - in der ursprünglichen Fassung - am 4. August 2011 eröffnet. Die gesetzliche Grundlage der dienstlichen Beurteilung ist daher das am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG, GVBl. 2010 S. 410, 571) vom 5. August 2010. Das LlbG enthält in Art. 54 ff. Vorschriften über die dienstliche Beurteilung, an denen die angefochtene Beurteilung zu messen ist. Ergänzend dazu hat das Bayerische Staatsministerium der Finanzen im Einvernehmen mit der Bayerischen Staatskanzlei und den übrigen Staatsministerien mit Wirkung vom 1. Januar 2011 die neuen materiellen Beurteilungsrichtlinien in Abschnitt 3 der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (Az. 21-P 1003/1-023-38 356/10; FMBl. 2010, 264 = Staatsanzeiger 2010, Nr. 51) erlassen. Die Beklagte ist als eigenständige, von der staatlichen Verwaltung getrennte Körperschaft des öffentlichen Rechts zwar nicht an diese materiellen Beurteilungsrichtlinien gebunden, sie orientiert sich jedoch nach eigenem Bekunden daran.

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte daneben im streitgegenständlichen Beurteilungszeitraum ihre Beurteilungsrichtlinien in der ab 1. April 2009 geltenden Fassung angewendet hat. Der Dienstherr ist im Rahmen der Gesetze und der gegebenenfalls für ihn verbindlichen allgemeinen Beurteilungsrichtlinien berechtigt, eigene Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen aufzustellen und diese im Beurteilungsverfahren seiner Beamten anzuwenden. Er muss dabei jedoch die einschlägigen Richtlinien gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwenden und die gesetzlichen Vorgaben beachten (Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Stand November 2009, Ordner 2 Teil B, Rn. 471). Insoweit stand der Beurteiler hier vor dem Problem, dass sich die gesetzlichen Vorschriften infolge der Ablösung der bisherigen Laufbahnverordnung durch das Leistungslaufbahngesetz sowie die von ihm als Orientierungshilfe herangezogenen materiellen Beurteilungsrichtlinien der Bayerischen Staatsverwaltung vor der Erstellung der angefochtenen Beurteilung geändert hatten, jedoch noch keine an die neue Rechtslage angepassten eigenen Beurteilungsrichtlinien der Beklagten vorlagen. Daher wurde in einem vom Vorsitzenden der Geschäftsführung der Beklagten gebilligten Vermerk vom 18. Februar 2011 die Vorgehensweise für den Beurteilungszeitraum 1. März 2008 bis 28. Februar 2011 dahingehend festgelegt, dass auf alle anzufertigenden periodischen dienstlichen Beurteilungen die Beurteilungsrichtlinien in der Fassung vom 1. April 2009 unter Beachtung der Vorgaben des seit 1. Januar 2011 geltenden Leistungslaufbahngesetzes anzuwenden seien (vgl. Bl. 78 ff. der beigezogenen Gerichtsakte des Verfahrens W 1 K 11.996). Nach den Angaben der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung wurde diese Vorgehensweise auch im streitgegenständlichen Beurteilungsverfahren angewendet.

3.

Auf dieser Grundlage verstößt der von der Beklagten vorgenommene Leistungsvergleich (Quervergleich) gegen die gesetzlichen Vorgaben, weil diesem eine fehlerhaft gebildete Vergleichsgruppe zugrunde liegt.

Nach Art. 58 Abs. 2 Satz 1 LlbG hat die Beurteilung die fachliche Leistung in Bezug auf die Funktion und im Vergleich zu den anderen Beamten und Beamtinnen derselben Besoldungsgruppe der Fachlaufbahn und, soweit gebildet, desselben fachlichen Schwerpunkts objektiv darzustellen und außerdem von Eignung und Befähigung ein zutreffendes Bild zu geben.

Die Vorgehensweise der Beklagten bei dem danach anzustellenden Leistungsvergleich stellt sich nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere nach den Angaben der Beklagtenvertreter so dar, dass der Kläger zunächst (Vergleichsebene 1) mit allen Mitarbeitern seiner Funktionsebene, d.h, auch mit Angestellten, innerhalb des Bereichs Benutzerservice standortübergreifend, also unter Einbeziehung der Kollegen am Standort Bayreuth in derselben Funktionsebene verglichen wurde. Innerhalb seines Bereichs war der Kläger der einzige Beamte. Auf der zweiten Stufe (Vergleichsebene 2) wurde der Kläger sodann zwar standortübergreifend (auch) mit Beamten seiner Besoldungsgruppe, aber eben auch mit anderen Mitarbeitern, d. h. wiederum unter Einbeziehung von Angestellten der mittleren Funktionsebene, innerhalb seiner Abteilung verglichen. Der so vom unmittelbaren Vorgesetzten, dem Standortleiter P..., erstellte, mit dem Abteilungsleiter LVD T... inhaltlich abgestimmte und von diesem gebilligte Beurteilungsentwurf wurde dann der Geschäftsleitung zugeleitet. Durch die Geschäftsleitung (Vergleichsebene 3) wurden dann auf der Grundlage der eingegangenen Beurteilungsentwürfe und anhand eines Vergleichs der zu beurteilenden Beamten der gesamten Behörde, getrennt nach Besoldungsgruppen und Laufbahnen, die Beurteilungen erstellt, vom Vorsitzenden der Geschäftsführung überprüft und unterzeichnet.

Diese Vorgehensweise verstößt gegen Art. 58 Abs. 2 Satz 1 LlbG, weil der Leistungsvergleich entgegen der gesetzlichen Vorgabe anhand einer aus Beamten und (überwiegend) Angestellten zusammengesetzten Vergleichsgruppe vorgenommen wurde. Bereits der Wortlaut des Art. 58 Abs. 2 Satz 1 LlbG nennt ausdrücklich nur die „anderen Beamten und Beamtinnen derselben Besoldungsgruppe und Fachlaufbahn“ als die heranzuziehende Vergleichsgruppe. Daraus folgt zunächst, dass der Leistungsvergleich nur zwischen Beamten stattfinden darf. Denn für Beamte und Angestellte gelten unterschiedliche Maßstäbe der Leistungsbeurteilung bzw. Leistungsbewertung. Gegenstand der dienstlichen Beamtenbeurteilung ist neben der Eignung und Befähigung die fachliche Leistung. Da Beamte ein statusrechtliches Amt innehaben, ist dieses der Maßstab der dienstlichen Beurteilung. Am Zweck der dienstlichen Beurteilung orientiert, Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen, insbesondere Beförderungen zu sein (vgl. BVerwG, U. v.2.3.2000 - 2 C 7/99 - juris Rn. 18; ThürOVG, B. v. 5.11.2014 - 2 EO 472/13 - juris Rn. 21; von Golitschek, ThürVBl. 1994, 249/252), ist Maßstab der Beurteilung, wie der Beamte die an sein Statusamt zu stellenden Anforderungen, gemessen an der ausgeübten Funktion, erfüllt (BVerwG, U. v. 2.4.1981 - 2 C 13/80 - ZBR 1981, 315/316; Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Art. 58 LlbG Rn. 7).

Diese Erwägungen werden dadurch noch zusätzlich gestützt, dass der Leistungsvergleich nach Art. 58 Abs. 2 Satz 1 LlbG nur zwischen Beamten derselben Besoldungsgruppe und Fachlaufbahn stattfinden darf. Das Leistungslaufbahngesetz stellt damit als Vergleichsmaßstab auf das Amt im statusrechtlichen Sinne der jeweiligen Fachlaufbahn ab. Bei dem an das Statusamt anknüpfenden Leistungsvergleich sollen die als gleich gedachten Leistungsanforderungen, die das identische Statusamt stellt (BVerwG, U. v. 24.11.2005 - 2 C 34/04 - juris Rn. 17), maßgebend sein. Mit Blick auf den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG ist dies zwar nicht zwingend. Der Dienstherr darf stattdessen auch einen Leistungsvergleich mehrerer Mitarbeiter unterschiedlicher Besoldungsgruppen vornehmen, die vergleichbare Dienstposten und damit (im Wesentlichen) dieselbe Funktion wahrnehmen (BVerwG, U. v. 24.11.2005 - 2 C 34/04 - juris Rn. 17; Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl a. a. O., Art. 58 LlbG Rn. 6). Der bayerische Landesgesetzgeber hat sich in Art. 58 Abs. 2 Satz 1 LlbG jedoch für den Vergleichsmaßstab des Statusamtes entschieden. Der Bezugspunkt der dienstlichen Beurteilung bleibt damit der Vergleich mit den anderen Beamten in derselben Besoldungsgruppe (BayVGH, B. v. 14.2.2014 - 3 CE 13.2193 - juris Rn. 45). Dem entspricht ein Vergleich von Beamten unterschiedlicher Besoldungsgruppen oder von Beamten und Angestellten derselben Funktionsebene nicht. Sind vergleichbare Beamte derselben Besoldungsgruppe nicht oder nicht in ausreichender Zahl vorhanden, so gibt es insoweit keine Vergleichsgruppe (BayVGH, B. v. 8.10.2010 - 3 ZB 08.1889 - juris Rn. 3).

4.

Die fehlerhafte Bildung der Vergleichsgruppe auf der Bereichs- und der Abteilungsebene führt zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung des Klägers, weil der Fehler auf diese durchschlägt. Denn die dienstliche Beurteilung wurde auf der Grundlage eines Beurteilungsentwurfs erstellt, der anhand des fehlerhaften Leistungsvergleichs zustande gekommen ist. Dies konnte nicht dadurch geheilt werden, dass dem Beurteiler die Beurteilungsübersichten mit den Gesamturteilen, getrennt nach Besoldungsgruppen, vorlagen, weil die im Beurteilungsentwurf vorgeschlagenen Bewertungen der Einzelmerkmale anhand eines Leistungsvergleichs innerhalb der fehlerhaften Vergleichsgruppe zustande gekommen sind.

5.

Der Klage war daher mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO stattzugeben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.