Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 07. Okt. 2016 - W 1 E 16.968

I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten eines Bearbeiters, zugleich Lehrkraft Polizeiärztlicher Dienst, Besoldungsgruppe A 8 bis 9mZ beim Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum Oerlenbach mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unanfechtbar entschieden ist.

II. Die Antragsgegnerin und der Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I. Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen eine von der Antragsgegnerin beabsichtigte Stellenbesetzung bei der Bundespolizeiakademie am Dienstort Oerlenbach.

Mit Stellenausschreibung Nr. BPOLAK 25/2015 schrieb die Bundespolizeiakademie den Dienstposten eines/einer Bearbeiter/in zugleich Lehrkraft polizeiärztlicher Dienst, Besoldungsgruppe A 8 bis 9mZ beim Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum Oerlenbach der Bundespolizeiakademie aus. Das Aufgabengebiet ist wie folgt beschrieben:

- Durchführen therapeutischer, diagnostischer und notfallmedizinischer Maßnahmen in der Kurativmedizin

- Durchführen von arbeitsmedizinischen Untersuchungen

- Durchführen von Eignungsauswahluntersuchungen

- Planen, Durchführen und Leiten von Aus- und Fortbildungsvorhaben, einschließlich Vor- und Nachbereitung

- Verwalten von medizinischem Gerät und Arzneimitteln

- Wahrnehmen von medizinischen Aufgaben in polizeilichen Einsätzen.

Unter „obligatorische Anforderungen“ war aufgeführt:

a) Laufbahnbefähigung für den mPVD

b) mindestens Polizeiobermeister/in

c) Notfallsanitäter/in, Rettungsassistent/in oder Rettungssanitäter/in.

Dazu war vermerkt, dass nachrangig Bewerber/-innen berücksichtigt würden, die noch nicht über die geforderte Qualifikation verfügten und die Bereitschaft zur Teilnahme an der Fortbildung zum/zur Notfallsanitäter/in, Rettungsassistent/-in erklärten.

Unter „Anmerkungen“ war u. a. vermerkt, dass die Bewerbung von schwerbehinderten Bewerberinnen/Bewerbern nach Maßgabe des SGB IX besonders berücksichtigt werde, soweit diese das Mindestmaß an körperliche Eignung erfüllten. Voraussetzung für die Dienstpostenübertragung sei die Qualifikation zum/zur Bearbeiter/in im polizeiärztlichen Dienst oder das Vorhandensein einer vergleichbaren Ausbildung sowie die Fortbildung zum/zur Notfallsanitäter/in, Rettungsassistent/in oder Rettungssanitäter/in.

Auf diesen Dienstposten bewarben sich neben zehn weiteren Bewerberinnen und Bewerbern auch der Antragsteller sowie der Beigeladene.

Der Antragsteller, geboren am … ist Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8). Ihm wurde mit Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Region Unterfranken - Versorgungsamt - vom 14. August 2015 ein Grad der Behinderung von 30 mit dauernder Einbuße der körperlichen Beweglichkeit zuerkannt.

Mit Bescheid vom 20. Oktober 2015 wurde der Antragsteller einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. In der letzten dienstlichen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2014 erhielt der Antragsteller die Note 8 im Statusamt eines Polizeiobermeisters.

Der Beigeladene, geboren am …, ist Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8). In der letzten dienstlichen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2014 erhielt der Beigeladene die Note 7.

Mit Stellungsbesetzungsvermerk vom 8. Mai 2015 (Bl. 94/96 der Behördenakte) wurde empfohlen, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Für den in Rede stehenden Dienstposten hätten sich insgesamt 12 Beamtinnen und Beamte des mittleren Polizeivollzugsdienstes beworben. Hiervon seien neun Bewerber/-innen wegen Nichterfüllen des obligatorischen Anforderungsmerkmals c) aus dem Auswahlverfahren auszuscheiden. Unter den noch verbleibenden Bewerbern, nämlich dem Antragsteller, dem Beigeladenen sowie der Bewerberin Polizeiobermeisterin B. wurde der Antragsteller aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden, da er nicht uneingeschränkt geeignet für den Polizeivollzugsdienst sei. Er gehöre dem Personenkreis gemäß Ziffer III.6 der Dienstvereinbarung zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei für Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamte an. Der Beamte könne aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht für den ausgeschriebenen Dienstposten berücksichtigt werden. Die weitere Auswahlentscheidung zwischen den beiden verbliebenen Bewerbern erfolgte nach dem Gesamturteil der aktuellen Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Oktober 2014. Danach sei die Bewerberin B. im gleichen Statusamt ungünstiger beurteilt (Note 6) als der Beigeladene (Note 7). Die Polizeiobermeisterin B. bleibe daher im Rahmen der Auswahlentscheidung unberücksichtigt. Nach Eignung, Leistung und Befähigung sei daher beabsichtigt, den Beigeladenen für den ausgeschriebenen Dienstposten zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 21. Mai 2015 wurden die Gleichstellungsbeauftragte sowie der Gesamtpersonalrat beteiligt. Die Gleichstellungsbeauftragte erteilte hierzu ihre Zustimmung (Bl. 103 der Behördenakte).

Mit Schreiben vom 3. Juni 2015 beantragte der Antragsteller, die zuständige Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches - SGB IX - zu beteiligten, da er mit Schreiben vom selben Tag einen Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung (Erhöhung des GdB) gestellt habe.

Der Leiter des polizeiärztlichen Dienstes Aus- und Fortbildung der Bundespolizeiakademie nahm mit E-Mail-Nachricht vom 24. Juni 2015 zu der Frage des Verbleibs des Antragstellers im Polizeivollzugsdienst und der weiteren Verwendung auf einem freien Dienstposten des Polizeivollzugsdienstes Stellung. Auf die Stellungnahme wird verwiesen (Bl. 108/109 der Behördenakte).

Mit Schreiben vom 26. Juni 2015 wurde die Vertrauensperson schwerbehinderter Menschen bei der Bundespolizeiakademie um Zustimmung zur Auswahlentscheidung gebeten (Bl. 110/111 der Behördenakte). Hierbei wurde darauf hingewiesen, dass der Antragsteller nach dem Gutachten des Sozialmedizinischen Dienstes vom 5. August 2013 nicht uneingeschränkt gesundheitlich geeignet für den Polizeivollzugsdienst sei. Es lägen Einschränkungen hinsichtlich der Tätigkeitsmerkmale Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung, Einsatztraining, Einsätze vor. Der Beamte sei gesundheitlich geeignet für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Jedoch solle hier auf eine variable Dienstgestaltung, Sitzen, Stehen, Gehen geachtet werden. Ein entsprechender Arbeitsplatz müsse rückgengerecht eingerichtet sein. Der Antragsteller sei für den Laufbahnwechsel gemäß § 8 Abs. 2 des Bundespolizeibeamtengesetzes - BPolBG - vorgesehen. Es sei bereits vor Ausschreibung geprüft worden, ob der zu besetzende Dienstposten für den Antragsteller oder andere im personellen Überhang des Fortbildungszentrums der Bundespolizeiakademie Oerlenbach befindliche gesundheitlich eingeschränkte und für ein Laufbahnwechsel vorgesehene Polizeivollzugsbeamte als leidensgerechte Verwendung in Frage käme. Dies habe in allen Fällen verneint werden müssen. Ein Dienstposten als Bearbeiter, zugleich Lehrkraft im Polizeiärztlichen Dienst, erfordere grundsätzlich ein hohes Maß an körperlicher und geistiger Fitness und Belastbarkeit. Alle Bearbeiter/innen oder Sachbearbeiter/innen des Polizeiärztlichen Dienstes seien oder würden mindestens zum Rettungssanitäter qualifiziert und nähmen im Regel- und Einsatzdienst aktiv an der Notfallversorgung der Mitarbeiter/innen der Bundespolizei teil. Im Rahmen von Großeinsätzen, wie zuletzt dem G7-Gipfel-Einsatz in Elmau und Umgebung würden die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Polizeiärztlichen Dienstes der Bundespolizeiakademie für den PÄD-Einsatz als medizinische Einsatzkräfte regelhaft mit eingeplant und es sei sicher zu erwarten, dass dies auch in Zukunft so bleiben werde. Die Entwicklung der Gewaltbereitschaft gegenüber Polizisten lasse erwarten, dass sich auch der Polizeiärztliche Dienst robuster aufstellen müsse. Dies alles bedeute, dass Bearbeiter/innen bzw. Sachbearbeiter/innen des Polizeiärztlichen Dienstes der Bundespolizei in der Lage sein müssten, uneingeschränkt am Einsatzdienst teilzunehmen. Sie müssten uneingeschränkt ihre Führungs- und Einsatzmittel (FEM) einschließlich Waffe, Körperschutzausstattung (KSA) etc. sicher führen und bedienen können. Sie müssten weiterhin in der Lage sein, mit FEM also mit KSA, und weiterer Ausrüstung verletzte oder erkrankte Einsatzkräfte bzw. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auch unter schwierigen Bedingungen zu versorgen und zu retten. Dies bedeute, dass Personen ggf. auch über größere Distanzen getragen werden müssten und z. B. rückenschonendes Arbeiten unmöglich sei. Ähnliche Szenarien seien auch für den Regeldienst denkbar, wenn Mitarbeiter/innen der Bundespolizei z. B. in engen Gebäuden erkrankten oder sich verletzten. Daher sei es nicht möglich, Mitarbeiter/innen für die (Neu-)Besetzung eines Dienstpostens im Polizeiärztlichen Dienst in Betracht zu ziehen, denen wie vorliegend, Einschränkungen in der Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung, Einsatztraining und Einsätzen attestiert seien und bei denen auf eine variable Dienstgestaltung Sitzen, Stehen, Gehen in Verbindung mit einem rückengerecht eingerichteten Arbeitsplatz zu achten sei. Ein solcher Mitarbeiter wäre für wesentliche Teile seines Aufgabenspektrums nicht einsetzbar.

Mit Schreiben vom gleichen Tag wurde gegenüber dem Gesamtpersonalrat die Auswahlentscheidung näher begründet.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2015 verweigerte die Gesamtschwerbehindertenvertretung ihre Zustimmung zu der beabsichtigten Auswahlentscheidung. Es sei unstrittig, dass die dem Antragsteller obliegenden Aufgaben im Polizeiärztlichen Dienst Oerlenbach erfüllt werden könnten. Dass bei einer ggf. vorliegenden Schwerbehinderung Einbußen hinsichtlich der Verwendung in Einsatzlagen wahrscheinlich seien, sei zu erwarten. Dies schmälere jedoch keineswegs seine anerkannte und durch entsprechende Beurteilungen gewürdigte Arbeit im Bereich des Polizeiärztlichen Dienstes. Ein schwerbehinderter Beschäftigter dürfe aufgrund der vorhandenen körperlichen Einschränkungen bei der Vergabe eines Dienstpostens nicht benachteiligt werden. Der Gesamtpersonalrat bei der Bundespolizeiakademie habe ähnlich argumentiert und der Auswahlentscheidung nicht zugestimmt. Die Gesamtschwerbehindertenvertretung könne der Auswahlentscheidung daher nicht zustimmen.

Mit Schreiben vom 21. Juli 2015 verweigerte der Gesamtpersonalrat seine Zustimmung zu der beabsichtigten Auswahlentscheidung. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers werde in der Hauptsache auf die nicht vorhandene uneingeschränkte gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst gestützt. Hierzu trage der örtliche Personalrat vor, dass die unter Umständen mögliche Einsatzverwendung nicht den Schwerpunkt der Aufgabe darstelle, es handle sich lediglich um einen Punkt der Aufgabenbeschreibung. Bei einer entsprechenden Personalplanung solle auch für eine eventuell anstehende Einsatzverwendung eine adäquate Möglichkeit der Verwendung gefunden werden, beispielsweise als Sanitäter in den Einsatzversorgungsstellen. Prägend sei vielmehr eher eine Verwendung im arbeitsmedizinischen Bereich, in der Erste-Hilfe-Ausbildung der Anwärterinnen und Anwärter des Mittleren Polizeivollzugsdienstes als auch des gehobenen Polizeivollzugsdienstes, der Durchführung therapeutischer, diagnostischer und notfallmedizinischer Maßnahmen in der Kurativmedizin, der Materialverwaltung und der Durchführung von Eignungsauswahluntersuchungen. Somit könnten mit entsprechender Aufgabenzuweisung bei 100%iger Auslastung die entsprechenden Voraussetzungen einer Vollzugsverwendung geschaffen werden. Gestützt werde diese Argumentation durch die Erlass- und Verfügungslage, wonach dem Grundsatz „Rehabilitation vor Versorgung“ gemäß § 44 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - folgend zu prüfen sei, ob der Betroffene anderweitig verwendet werden könne. Grundlage hierfür sei, dass ein freier Dienstposten oder eine Funktion im Vollzugsdienst gemäß § 4 BPolG auf Dauer die (uneingeschränkte) Polizeidienstfähigkeit nicht erfordere. Die Handlungsempfehlungen des Präsidiums der Bundespolizei definierten in der Anlage 5 diejenigen Dienstposten, bei denen die uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit zwingend vorliegen müsse. Der Polizeiärztliche Dienst sei darin nicht enthalten.

Unter dem 17. August 2015 bat die Bundespolizeiakademie erneut die Schwerbehindertenvertretung sowie den Gesamtpersonalrat um Zustimmung zu der beabsichtigten Auswahlentscheidung unter Verweis auf das Sozialmedizinische Gutachten und die daraus folgende fehlende Einsetzbarkeit des Antragstellers für wesentliche Teile des Gesamtaufgabenspektrums des Polizeiärztlichen Dienstes.

Mit Schreiben vom 21. August 2015 bzw. 10. September 2015 teilten die genannten Stellen mit, dass der Maßnahme nach wie vor nicht zugestimmt werden könne (Bl. 132/133, 135/136 der Behördenakte).

Parallel zu dem von der Bundespolizeiakademie beantragten personalvertretungsrechtlichen Nichteinigungsverfahren wurde dem Antragsteller eine Verwendung auf einem Dienstposten beim Polizeiärztlichen Dienst in Bamberg angeboten, mit der dieser sich unter dem 18. Januar 2016 einverstanden erklärte (Bl. 147 der Behördenakte).

Der Gesamtpersonalrat erteilte daraufhin seine Zustimmung zur beabsichtigten Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens (Bl. 158 der Behördenakte), woraufhin das Nichteinigungsverfahren eingestellt wurde. Die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen erhob mit E-Mail-Nachricht vom 27.Mai 2016 unter der Voraussetzung, dass dem Antragsteller der genannte Dienstposten beim Polizeiärztlichem Dienst in Bamberg übertragen werde, keine Einwände (Bl. 164 der Behördenakte).

Mit Bescheid vom 12. September 2016 teilte die Bundespolizeiakademie dem Antragsteller mit, dass er bei der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens nicht habe berücksichtigt werden können. Es sei beabsichtigt, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zeitnah zu besetzen. Der Beigeladene erfülle das geforderte Anforderungsprofil in vollem Umfang. Er sei für den Dienstposten nach Eignung, Leistung und Befähigung zu berücksichtigen, da er sich im Leistungsabgleich als leistungsstärkster Bewerber durchgesetzt habe. Gemäß dem Sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2013 sei der Antragsteller aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr für die Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung und Einsatztraining geeignet. Er könne keine Polizeieinsätze leisten. Bei dem ausgeschriebenen Dienstposten handle es sich um keine handicapgerechte Verwendung. Insbesondere sei es ihm nicht möglich, medizinische Aufgaben in polizeilichen Einsätzen wahrzunehmen. Eine Berücksichtigung im Rahmen der Stellenausschreibung könne daher nicht erfolgen. Der Antragsteller habe sich damit einverstanden erklärt, dass ihm ein gleichwertiger Dienstposten beim Polizeiärztlichen Dienst beim Bundespolizeiaus- und -fortbildungszentrum Bamberg übertragen werde. Aufgrund des höheren Personalansatzes könnten seine gesundheitlichen Einschränkungen und die damit verbundenen Defizite bei der Dienstpostenwahrnehmung in Bamberg ausreichend kompensiert werden.

Mit am 20. September 2016 per Telefax eingegangenem Schriftsatz ließ der Antragsteller gemäß § 123 VwGO beantragen, die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Dienstposten gemäß Stellenausschreibung BPOLAK 25/2015 als Bearbeiter/in zugleich Lehrkraft polizeiärztlicher Dienst, Besoldungsgruppe A7 bis 9 mz Bundesbesoldungsordnung, Dienstort Oerlenbach, mit Herrn … [dem Beigeladenen] nicht zu besetzen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Einschränkungen der Verwendbarkeit des Antragstellers seit vielen Jahren bekannt seien. Damals habe dies ebenfalls die Antragsgegnerin nicht daran gehindert, den Antragsteller über Jahre hinweg am Standort Oerlenbach zu beschäftigen. Ausweislich der Stellenausschreibung fänden überhaupt keine Polizeieinsätze statt, bei denen anzunehmen sei, dass der Antragsteller unmittelbaren Zwang anwenden müsse, da maximal medizinische Aufgaben in polizeilichen Einsätzen wahrzunehmen seien. Auch treffe die Aussage, dass diese gesundheitlichen Einschränkungen am Standort Bamberg wegen eines höheren Personalansatzes ausgeglichen werden könnten, nicht jedoch in Oerlenbach, nicht zu. Insofern sei darauf hinzuweisen, dass damit dem Antragsteller gerade wegen seiner Behinderung der Zugang zu einem Dienstposten verwehrt werde, den er durchaus ausüben könne, auch durch entsprechende Organisationen von eventuellen Polizeieinsätzen, die faktisch allerdings nicht stattfänden. Die Ablehnung des mit Widerspruch vom gleichen Tage angegriffenen Bescheides sei daher rechtswidrig, da sie eine klare Benachteiligung wegen einer Behinderteneigenschaft darstelle, die für den Dienstposten keine oder nur eine absolut untergeordnete Relevanz habe. Soweit die körperliche Beeinträchtigung hier dazu verwendet werde, den Zugang zum Dienstposten zu verweigern, führe es im Ergebnis dazu, dass die Behinderteneigenschaft, hinsichtlich der der Antragsteller gerade besonderen Schutz genieße, dazu verwendet werde, ihm den Zugang zum Dienstposten zu verweigern. Die Behinderteneigenschaft sei im Rahmen der Entscheidung offenbar gar nicht berücksichtigt worden. Hinsichtlich der weiteren Qualifikationsmerkmale des Beigeladenen könne derzeit nicht Stellung genommen werden. Der Antragsteller gehe davon aus, dass er ausweislich der vorgelegten Dokumente die bessere Eignung besitze. Im Ergebnis sei daher der angegriffene Bescheid rechtswidrig und der Dienstposten bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens mit dem Antragsteller zu besetzen. Es bestehe im Übrigen ein Anordnungsgrund im Sinne der besonderen Eilbedürftigkeit für eine vorläufige Regelung, da die Antragsgegnerin mitgeteilt habe, dass der Dienstposten zeitnah durch den Beigeladenen besetzt werden solle. Soweit sie den Dienstposten zwischenzeitlich mit Bewerbern besetzen würde, könne der Antragsteller sein Ziel auf Erlangung des Dienstpostens nichts mehr erreichen, da der einmal erlassene Verwaltungsakt wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht mehr erlangt werden könne und daher eine vorläufige Regelung erfolgen müsse, nach der die Stelle nicht besetzt werde.

Die Bundespolizeiakademie beantragt für die Antragsgegnerin,

den Antrag abzuweisen.

Hintergrund der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen seien die gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers gewesen, die die Anwendung unmittelbaren Zwangs, Selbstverteidigung, Einsatztraining sowie polizeiliche Einsätze ausschließen würden. Deshalb liege beim Antragsteller als behindertem Menschen auch nicht die gleiche Eignung wie beim Beigeladenen vor. Es sei daher eine Interessenabwägung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vorgenommen worden. Das Bundespolizei- und Ausbildungszentrum Bamberg verfüge über sechs entsprechende Dienstposten, während in Oerlenbach nur zwei solche Dienstposten zur Verfügung stünden. Es erscheine daher vertretbar, einem nur eingeschränkt das Aufgabenspektrum erfüllenden Beamten einen Dienstposten in Bamberg zuzuweisen.

Der Beigeladene ließ ebenfalls beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag sei unbegründet, weil der Antragsteller seinen behaupteten Anspruch nicht glaubhaft gemacht habe. Da dem Antragsteller der Dienstposten in Bamberg übertragen worden sei, habe dieser bereits einen dem streitgegenständlichen Dienstposten entsprechenden Posten inne. Die gesundheitliche Eignung des Antragstellers für den zu besetzenden Dienstposten sei zudem verneint worden. Ihm fehle die Eignung für einen Dienstposten im Polizeivollzugsdienst. Die behauptete Benachteiligung wegen der Behinderung sei durch Übertragung des Dienstpostens in Bamberg kompensiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist zulässig und begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dabei ist grundsätzlich eine Vorwegnahme der Hauptsache unzulässig. Im Hinblick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung geeignet und notwendig ist, den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite.

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Die mit dem Eilantrag angegriffene beabsichtigte Beauftragung des Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass dem Antragsteller auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht.

Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen. Zum einen hat sich der Antragsgegner durch die Ausschreibung des Dienstpostens, welche keine Beschränkung des Bewerberkreises auf Inhaber des höchsten Statusamtes, dem der gebündelte Dienstposten zugeordnet ist, und damit allein auf Umsetzungsbewerber enthält. Damit hat sich der Antragsgegner auf eine Auswahl des Dienstpostens nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG festgelegt und damit sein personalwirtschaftliches Ermessen gebunden (st. Rspr., vgl. BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3.11 - juris Rn. 20 f). Denn der ausgeschriebene Dienstposten ist als sogenannter gebündelter Dienstposten den Statusämtern der Besoldungsgruppen A8 und A9 zugeordnet. Zwar stellt dieser Dienstposten nur für den Antragsteller einen höherwertigen Dienstposten dar, da dieser sich mit einem Statusamt der Besoldungsgruppe A8 im personellen Überhang der Antragsgegnerin befindet, d. h. derzeit keinen Dienstposten inne hat. Für den Beigeladenen, der bereits einen Dienstposten der Besoldungsgruppen A8/A9 inne hat, handelt es sich hingegen nicht um einen höherwertigen Dienstposten, auf dem er infolge der laufbahnrechtlichen Erprobung nach §§ 13 Abs. 1, Abs. 2 und 4 BPolLV i. V. m. § 34 BLV einen sogenannten Bewährungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller im Hinblick auf eine spätere Beförderung in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A9 erhalten könnte. Denn ein gebündelter Dienstposten ist für einen Beamten in einem niedrigeren Statusamt aus demselben „Bündel“ nicht höherwertig (BVerwG, U. v. 25.9.2014 - 2 C 16.13 - juris Rn. 27; B. v. 23.6.2005 - 2 B 106/04 - juris Rn. 7). Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene könnten aber auf dem zu vergebenden Dienstposten in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A9 befördert werden, weshalb es sich um einen sogenannten Beförderungsdienstposten handelt.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Zwar steht dem Antragsteller kein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle zu. Er hat jedoch einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG und § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Der Antragsteller hat seinen auf den streitgegenständlichen Dienstposten bezogenen Bewerberverfahrensanspruch nicht dadurch verloren, dass er einen gleichartigen Dienstposten bei der Antragsgegnerin am Standort Bamberg angenommen hat. Insbesondere bewirkt die Erklärung des Antragstellers, sich mit dieser Ver- bzw. Umsetzung nach Bamberg einverstanden zu erklären, keinen Verzicht auf seinen Bewerberverfahrensanspruch im streitgegenständlichen Auswahlverfahren. Der Bewerberverfahrensanspruch ist stets auf ein konkretes Auswahlverfahren bezogen, d. h. er bezieht sich auf die konkret zu besetzende Stelle bzw. den konkret zu besetzenden Dienstposten. Die Annahme eines anderen Dienstpostens, mag dieser auch gleichwertig sein, begründet damit keinen Verzicht auf den Bewerberverfahrensanspruch in Bezug auf das konkrete Auswahlverfahren. Ein derartiger Bedeutungsgehalt kann der Erklärung des Antragstellers im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise entnommen werden. Vielmehr erscheint es nachvollziehbar, dass der Antragsteller trotz der Übertragung eines gleichwertigen Dienstpostens am Standort Bamberg nach wie vor Interesse an dem streitgegenständlichen Dienstposten an seinem bisherigen Standort in Oerlenbach hat.

Im Rahmen der Auswahl des i. S. des Art. 33 Abs. 2 GG leistungsstärksten Bewerbers sind - soweit der Dienstpostenbesetzung kein spezielles Anforderungsprofil zugrunde liegt bzw., wie hier, sowohl der Antragsteller als auch der ausgewählte Bewerber das Anforderungsprofil erfüllen - Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf die dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Gemessen daran hat der Antragsteller einen Vorsprung gegenüber dem Beigeladenen um einen Punkt im Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, welche sich bei beiden Beteiligten auf denselben Beurteilungszeitraum und dasselbe Statusamt (Besoldungsgruppe A8) beziehen und daher untereinander vergleichbar sind.

Die Antragsgegnerin stützt die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers jedoch auf den Umstand, dass dieser die Eignung für die Wahrnehmung aller mit dem streitgegenständlichen Dienstposten verbundenen Aufgaben aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht uneingeschränkt besitze. Dem vermag das Gericht jedoch jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zu folgen.

Zuzustimmen ist zwar dem rechtlichen Ansatz der Antragsgegnerin, dass im Rahmen der Auswahl am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG nicht lediglich die in erster Linie an dienstlichen Beurteilungen zu messende fachliche Leistung, sondern auch die Eignung und Befähigung der Bewerber zu würdigen sind. Fehlt einem Bewerber die erforderliche Eignung für das zu übertragende Amt, so stehen Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG der Übertragung des Amtes auf diesen Bewerber entgegen. Dabei umfasst die Eignung im weiteren Sinne die allgemeinen beamtenrechtlichen Eignungsvoraussetzungen für die Einstellung, Anstellung, Übertragung von Dienstposten, Beförderung und den Aufstieg sowie die zur Erfüllung der Aufgaben erforderliche Befähigung. Insoweit hat der Dienstherr einen Beurteilungsspielraum bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Eignung, dessen Anwendung durch das Gericht nur eingeschränkt überprüfbar ist (Battis, BBG, § 9 Rn. 5). Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die Eignung im engeren Sinne, d. h. die anlage- und entwicklungsbedingten Persönlichkeitsmerkmale, psychischen und physischen Kräfte, emotionalen und intellektuellen Voraussetzungen der Persönlichkeit, d. h. die berechtigte Erwartung, der Bewerber werde alle dienstlichen und außerdienstlichen Pflichten aus dem Beamtenverhältnis erfüllen. Hierzu gehört auch die gesundheitliche Eignung (Battis, BBG, § 9 Rn. 7 f). Insoweit hat sich der Antragsgegner bei der Auswahl unter den Bewerbern um den streitgegenständlichen Dienstposten in der Ausschreibung bereits dahingehend gebunden, dass unter „Anmerkung“ vermerkt war, die Bewerbung von schwerbehinderten Bewerberinnen/Bewerbern werde nach Maßgabe des SGB IX besonders berücksichtigt, soweit diese das Mindestmaß an körperlicher Eignung erfüllten. Die Antragsgegnerin ist damit dem in Art. 3 Abs. 3 GG, § 5 Abs. 1 BLV und § 2 BPolLV verankerten Benachteiligungsverbot zugunsten schwerbehinderter Menschen, mit denen der Antragsteller gleichgestellt ist, nachgekommen. Nach § 5 Abs. 1 BLV darf von schwerbehinderten Menschen nur das Mindestmaß an körperlicher Eignung verlangt werden. Gemäß § 2 BPolLV gilt im Polizeivollzugsdienst des Bundes der § 5 BLV mit der Maßgabe, dass die besonderen gesundheitlichen Anforderungen, die der Polizeivollzugsdienst stellt, berücksichtigt werden. Dieses Benachteiligungsverbot begrenzt den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn bei der Beurteilung der körperlichen und psychischen Eignung. Grundsätzlich ist es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, einen Bewerber abzulehnen, wenn aufgrund seiner körperlichen oder psychischen Veranlagungen Zweifel daran bestehen, dass er den körperlichen Anforderungen des angestrebten Amtes gewachsen ist. Kann allerdings ein schwerbehinderter Bewerber die Anforderungen des Amtes gerade aufgrund seiner Behinderung nicht erfüllen, so folgt aus dem unmittelbar geltenden Benachteiligungsverbot gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, § 5 Abs. 1 BLV, § 2 BPolLV, dass die gesundheitliche Eignung nur verneint werden darf, wenn im Einzelfall zwingende Gründe für das Festhalten an dem allgemeinen Maßstab sprechen (BVerfG, B. v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - juris Rn. 11; BVerwG, U. v. 21.6.2007 - 2 A 6.06 - juris Rn. 20; SächsOVG, B. v. 1.6.2016 - 2 B 340/15 - juris Rn. 10 f). Diese aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG folgenden Vorgaben hat die Antragsgegnerin nicht zutreffend erkannt. Sie ist in Überschreitung ihres Beurteilungsspielraums davon ausgegangen, dass die streitige Dienstpostenvergabe zwingend die uneingeschränkte Polizeivollzugsdienstfähigkeit des Bewerbers - also dessen gesundheitliche Eignung für alle mit dem angestrebten Dienstposten verbundenen Aufgaben, mithin auch Aufgaben in Polizeieinsätzen - voraussetze. Dies steht jedoch im Widerspruch zu der in § 4 Abs. 1 BPolBG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung. Danach ist ein Polizeivollzugsbeamter dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wieder erlangt (Polizeidienstunfähigkeit), es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt. Diese Vorschrift des Bundespolizeibeamtenrechts entspricht dem vom Bundesverfassungsgericht in der obengenannten Entscheidung in Bezug genommenen § 150 Abs. 1 des Sächsischen Beamtengesetzes i. d. F. der Bekanntmachung vom 12. Mai 2009, weshalb die genannte Entscheidung auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar ist. Der Gesetzgeber geht damit selbst davon aus, dass eine nur eingeschränkte Polizeidienstfähigkeit einer Verwendung im Polizeivollzugsdienst nicht zwingend entgegensteht. Vielmehr hat er eine weitere Verwendung nur eingeschränkt polizeidienstfähiger Lebenszeitbeamter für den Fall zugelassen, dass die auszuübende Funktion die besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt erfordert (BVerfG, a. a. O., Rn. 13; SächsOVG, a. a. O., Rn. 11). Die hiermit bewirkte Öffnung des Polizeivollzugsdienstes für nicht vollumfänglich polizeidienstfähige Beamte - wie den Antragsteller, an dessen Dienstfähigkeit nach dem sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2013 „erhebliche Zweifel“ bestehen (Bl. 12 ff. der Behördenakte Teil II) - ist bei der Auslegung des Begriffs der Eignung i. S. des Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG zu berücksichtigen. Einem nach § 4 Abs. 1 2. Halbsatz BPolBG weiter verwendeten Bewerber darf die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt daher nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich entspricht (BVerfG, a. a. O., Rn. 14; SächsOVG, a. a. O., Rn. 11). Hinzu kommen muss vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist. Der Dienstherr hat also bei der Entscheidung über ein Beförderungsgesuch ähnlich wie im Rahmen der ursprünglichen Weiterverwendungsentscheidung zu prognostizieren, ob der nur eingeschränkt polizeidienstfähige Beamte in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann. In diese Prognoseentscheidung darf der Dienstherr auch organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen (BVerfG, a. a. O.; SächsOVG, a. a. O.). Da § 4 Abs. 1 2. Halbsatz BPolBG ausdrücklich auf die auszuübende Funktion abstellt, welche bei Beamten auf Lebenszeit die besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt fordert, ist der Bezugspunkt der Eignungsbeurteilung das Amt im konkret-funktionellen Sinne, d. h. der angestrebte Dienstposten und nicht das angestrebte Amt im statusrechtlichen Sinne.

Gemessen an diesen Grundsätzen verletzt die streitgegenständliche Auswahlentscheidung die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Denn es ist nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Anforderungen des angestrebten Dienstpostens zwingend die uneingeschränkte Polizeivollzugsdienstfähigkeit erfordern. Die Antragsgegnerin stellt insoweit maßgeblich auf die mit dem Dienstposten verbundenen Aufgaben in einer Einsatzlage ab. Hingegen verweist sie in Bezug auf die außerhalb solcher Einsatzlagen, d. h. in der Situation des Dienstalltags anfallenden Aufgaben lediglich auf eine eventuell erforderliche polizeiärztliche Versorgung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in den Diensträumen unter Vorliegen besonderer Umstände. Wären solche besonderen Umstände, wie die von der Antragsgegnerin beispielsweise angeführte Rettung einer Person aus einer schwierigen räumlichen Lage, maßgeblich für die Beurteilung, ob die angestrebte Funktion die uneingeschränkte Polizeivollzugsdienstfähigkeit erfordert, so wäre in der Konsequenz davon auszugehen, dass es im Bereich der Antragsgegnerin keinen Dienstposten gibt, der nicht die uneingeschränkte Polizeivollzugsdienstfähigkeit erfordert. Denn besondere Gefahrensituationen mit Umständen, die eine Rettung oder Versorgung von Personen erschweren, sind theoretisch in allen Bereichen des Polizeivollzugsdienstes denkbar. Derartige Sondersituationen im polizeiärztlichen Dienst außerhalb von Einsatzlagen können daher schon aufgrund der geringen Eintrittswahrscheinlichkeit nicht als Maßstab für die Frage herangezogen werden, ob ein Bewerber für einen konkreten Dienstposten des polizeiärztlichen Dienstes die uneingeschränkte Polizeivollzugsdienstfähigkeit besitzen muss.

Auch die Darlegungen der Antragsgegnerin, mit denen sie die Unmöglichkeit eines Einsatzes des Antragstellers als medizinische Einsatzkraft im Rahmen von Großeinsätzen begründet, vermögen das Gericht jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht davon zu überzeugen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Wahrnehmung des angestrebten Dienstpostens die uneingeschränkte Polizeivollzugsdienstfähigkeit im Hinblick auf diese Aufgaben erfordert. Das Gericht verkennt nicht, dass die Antragsgegnerin die Aufgabe hat, im Rahmen von Großeinsätzen die Sicherheit zu garantieren und damit die Rechtsgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu schützen, wozu eine funktionierende Notfallversorgung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Bundespolizei in solchen Einsatzlagen erforderlich ist. Die Ausführungen der Antragsgegnerin hierzu vermögen jedoch nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit zu begründen, dass keine adäquaten Möglichkeiten der Verwendung des Antragstellers im Rahmen eines Einsatzes, beispielsweise als Sanitäter in den Einsatzversorgungsstellen, möglich wären. Auf die entsprechenden substantiierten Einwendungen des Gesamtpersonalrats in seinen Stellungnahmen vom 21. Juli 2015 und 10. September 2015 ist die Antragsgegnerin nicht substantiiert eingegangen.

Da somit die Anforderungen des streitgegenständlichen Dienstpostens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zwingend die uneingeschränkte Polizeivollzugsdienstfähigkeit erfordern und bei unterstellter gesundheitlicher Eignung des Antragstellers dieser aufgrund seiner besseren dienstlichen Beurteilung einen Vorsprung gegenüber dem Beigeladenen hat, erscheint die Auswahl des Antragstellers im Hauptsacheverfahren als möglich. Damit ist die einstweilige Anordnung zur Sicherung des Bewerberverfahrensanspruchs des Antragstellers in Verbindung mit seinen aus dem Benachteiligungsverbot folgenden Rechten geboten.

Nach alledem war dem Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Gerichtskosten sind dabei zwischen der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen aufzuteilen, da dieser einen Antrag gestellt hat, mit dem er unterlegen ist, und sich somit am Prozessrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Gemäß § 162 Abs. 3 VwGO hat der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Das Gericht schließt sich der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs an, wonach in Konkurrentenstreitverfahren der Regelstreitwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG nicht zu halbieren ist (vgl. BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284).