Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 17. Okt. 2014 - 1 E 14.707

I.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die mit Ausschreibung Nr. 1413 ausgeschriebene Stelle „Beschäftigte/r im Veranstaltungsmanagement“ an der Akademie für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit, Bayerisches Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

II.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt die vorläufige Untersagung der Besetzung der Stelle im Veranstaltungsmanagement bei der Akademie für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit des Antragsgegners im Wege der einstweiligen Anordnung.

Der Antragsteller ist Beamter auf Lebenszeit der dritten Qualifikationsebene (Besoldungsgruppe A 10) beim Landratsamt M. und ist dort als Hygienesachbearbeiter tätig. Er hat den Abschluss eines Bachelor of Arts (B.A.) in „Gesundheitskommunikation/Management von Gesundheits- und Sozialeinrichtungen“ mit dem Schwerpunkt „Arbeits- und Organisationsgestaltung, Qualitätsmanagement“ erworben.

Der Antragsgegner schrieb die Stelle als „Beschäftigte/r im Veranstaltungsmanagement“ beim Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL), Akademie für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (AGL) in Sch. aus (Kennziffer Nr. 1413). Als Bewerbungsschluss war der 11. April 2014 festgesetzt. Unter „Anforderungen“ war in der Stellenausschreibung vermerkt: „Abgeschlossenes Hochschulstudium in geeigneter Fachrichtung, z. B. B.A. Veranstaltungsmanagement; B.A. Betriebswirtschaft und Management/B.A. International Business and Management/B.A. Öffentliches Management/B.A. Wirtschaftsrecht jeweils mit der Vertiefung „Veranstaltungsmanagement“ oder vergleichbare und gleichwertige Qualifikation“. Unter „Besondere Vorbildung und/oder Prüfungen“ war vermerkt: „B.A. Veranstaltungsmanagement; B.A. Betriebswirtschaft und Management/B.A. International Business an Management/B.A. Öffentliches Management/B.A. Wirtschaftsrecht jeweils mit der Vertiefung oder vergleichbarer und gleichwertiger Abschluss“. Des Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass die Einstellung entsprechend der dritten Qualifikationsebene (ehemals gehobener Dienst) erfolge und dass sich die Vergütung nach den Regelungen des TV-L richte. Die Stelle sei befristet zu besetzen.

Auf diese Stelle bewarb sich neben dem Antragsteller und weiteren Bewerbern auch der Beigeladene. Er ist Beamter auf Lebenszeit der Qualifikationsebene 3 (Besoldungsgruppe A 11) und beim Bayerischen L. als Lebensmittelüberwachungsbeamter, Lebensmitteltechnologe und TIZIAN-Mitarbeiter tätig. Er hat den Studiengang „Lebensmittelmanagement und -technologie, Schwerpunkt gesunde Ernährung“ mit dem Hochschulgrad eines Bachelor of Sciene (B.Sc.) abgeschlossen.

Mit Auswahlvermerk vom 7. Mai 2014 (Blatt 727/728 der Behördenakte) entschied die Akademie für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (AGL), die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Nach dem Ergebnis der Vorstellungsgespräche, die mit fünf Bewerberinnen und Bewerbern - darunter dem Beigeladenen - geführt worden seien, erschienen folgende Bewerber in der genannten Reihenfolge als geeignet: 1. Herr L. (der Beigeladene), 2. Frau M., 3. Frau G. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, der Beigeladene sei seit 1987 im öffentlichen Dienst an verschiedenen Behörden in der Lebensmittelüberwachung und seit dem 1. Januar 2007 am L. in der Spezialeinheit Lebensmittelsicherheit tätig. Er sei mit der Durchführung von Betriebskontrollen beschäftigt und betreue schwerpunktmäßig das EDV-System TIZIAN. Der Beigeladene engagiere sich im hohen Maß in der Aus- und Fortbildung der Lebensmittelkontrolleure. Bereits seit vielen Jahren organisiere er im Auftrag und in Abstimmung mit der AGL den Referentenpool des EDV-Systems TIZIAN für den Fachbereich Lebensmittel. Der Beigeladene sei in diesem Zusammenhang bei der AGL als engagierter und zuverlässiger Akteur im Zusammenhang mit der Organisation von Schulungsmaßnahmen bekannt. Von großem Vorteil sei in diesem Zusammenhang, dass er sowohl die Arbeit der AGL als auch die eines Teils ihrer Zielgruppen bereits aus eigener Mitwirkung sehr gut kenne. Im Rahmen des von ihm zuletzt noch absolvierten Bachelor-Studiums Lebensmittelmanagement und -technologie habe er weitere spezielle Qualifikationen erworben, die auf die Stellenausschreibung zuträfen, wie etwa Projektmanagement, Marketing und allgemeine Betriebswirtschaftslehre. Der Beigeladene habe in der letzten dienstlichen Beurteilung (2012) 12 Punkte erhalten. Besonders hervorgehoben werde darin die Leitung der bundesweiten Projektgruppe „Lebensmittel/Fleischhygiene“ der LAV und der TIZIAN-Facharbeitsgruppe Lebensmittel. Dabei habe er Kompetenzen erworben, die besonders für die Moderation bzw. Leitung von Fortbildungsveranstaltungen von großem Nutzen seien. Im Vorstellungsgespräch habe der Beigeladene einen sehr guten Eindruck hinterlassen; er habe seine Motivation und seine Kompetenzen überzeugend vermitteln können. Er sei somit hervorragend für die Stelle geeignet. Zur Bewerbung des Antragstellers verhält sich der Auswahlvermerk nicht.

Mit E-Mail-Nachricht vom 6. Juni 2014 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Auf Nachfrage des Antragstellers wurde die Entscheidung damit begründet, dass die Stelle extern als ausschließlich befristete Arbeitnehmerstelle ausgeschrieben worden sei, um während der Elternzeit einer Beschäftigten den damit entstehenden vorübergehenden Vertretungsbedarf zu decken. Aus den Bewerbungsunterlagen sei zu entnehmen, dass der Antragsteller sich in einem bestehenden Beamtenverhältnis befinde. Nach Art. 49 Abs. 1 der Bayerischen Haushaltsordnung (BayHO) könne ein Amt an den Antragsteller jedoch nur vergeben werden, wenn dafür eine freie und besetzbare Planstelle haushaltsrechtlich zur Verfügung stehe. Eine Planstelle gelte auch dann als nicht besetzbar in diesem Sinne, wenn der oder die darin eingewiesene Beschäftigte ohne Bezüge beurlaubt sei. Eine für den Antragsteller geeignete freie und besetzbare Stelle stehe damit für eine externe Besetzung im Rahmen der Stellenausschreibung 1413 gerade nicht zur Verfügung.

Hiergegen ließ der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Juli 2014 Widerspruch einlegen, über den noch nicht entschieden ist.

Gleichzeitig ließ der Antragsteller mit Schriftsatz vom 28. Juli 2014 bei Gericht beantragen:

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO untersagt, die ausgeschriebene Stelle eines Beschäftigten im Veranstaltungsmanagement, Kennziffer 1413 mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Die Qualifikationen des Beigeladenen entsprächen nicht den Vorgaben aus der Stellenbeschreibung. Gefordert sei hier insbesondere ein abgeschlossenes Hochschulstudium in geeigneter Fachrichtung - bezogen auf das Veranstaltungsmanagement - gewesen. Der Antragsteller erfülle ersichtlich diese Anforderungen. Der Beigeladene könne hingegen ein einschlägiges Studium nicht vorweisen. Die mitgeteilte Begründung, der Antragsteller könne als Beamter im Rahmen der Stellenausschreibung keine Berücksichtigung finden, sei ersichtlich grob fehlerhaft. Der in Aussicht genommene Bewerber sei Beamter auf Lebenszeit. Dieser solle gerade nicht auf einer Arbeitnehmerstelle - anders als dies ausgeschrieben sei -, sondern auf einer beamtenrechtlichen Planstelle eingesetzt werden. Mit der nun anstehenden Stellenbesetzung setze sich die Antragsgegnerseite in rechtswidriger Weise in Widerspruch zu der selbst vorgegebenen Argumentation. Die Auswahl sei in verfahrensrechtlicher und in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht fehlerfrei getroffen worden, sondern erweise sich als rechtswidrig und es lasse sich zumindest die Möglichkeit einer Kausalität der Fehler für das Auswahlergebnis nicht ausschließen. Bei seiner vergleichenden Qualifikationseinschätzung dürfe der Dienstherr das Gebot der Chancengleichheit nicht missachten. Dies sei hier dadurch geschehen, dass offensichtlich nur der Beigeladene Gelegenheit gehabt habe, sich in einem Vorstellungsgespräch zu präsentieren. Ersichtlich sei hier eine Bevorzugung des Mitbewerbers allein aus Altersgründen gegenüber dem Antragsteller erfolgt. Damit sei gegen tragende grundgesetzlich geschützte Rechte verstoßen worden. Der Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass der Beförderungsakt in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller erfülle das in der Stellenausschreibung erstellte Anforderungsprofil nicht. Das LGL habe ein partiell konstitutives Anforderungsprofil hinsichtlich der Beschäftigungsform in der AGL aufgrund sachgerechter Erwägungen aufgestellt. Externe Bewerber hätten sich auf die streitgegenständliche Ausschreibung nur bewerben können, soweit es ihnen möglich sei, als befristete Tarifbeschäftigte ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Der sachliche Hintergrund liege darin, dass der ausgeschriebene Dienstposten bislang von einer Mitarbeiterin des LGL wahrgenommen worden sei, die sich zwischen dem 12. September 2014 und dem 30. September 2015 in Elternzeit befinde. Aus haushaltsrechtlichen Gründen habe die betreffende Stelle nur zeitlich befristet für die Beschäftigung einer Aushilfskraft verwendet werden können. Auf Art. 6 Abs. 3 Nr. 5 des Haushaltsgesetzes 2013/2014 werde verwiesen. Dieses konstitutive Merkmal des Anforderungsprofils könne der Antragsteller als Beamter auf Lebenszeit nicht erfüllen, da für ihn eine entsprechende auf Dauer besetzbare Planstelle erforderlich wäre. Dies führe dazu, dass der Bewerber bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlerwägungen aus dem Bewerberfeld ausscheide. Hinsichtlich des Beigeladenen sei auszuführen, dass ihm als internen verbeamteten Bewerber diese Sacherfordernisse bei der Besetzung der Planstelle nicht entgegengebracht werden könnten, da er zum einen haushaltsrechtlich weiterhin auf seiner bisher zugewiesenen Planstelle verbleiben könne und zum anderen die zuständigen Fachvorgesetzten mit der befristeten und kurzfristigen Übernahme der ausgeschriebenen Aufgaben durch den Beigeladenen im Wege der Umsetzung vom Landesinstitut Spezialeinheit Lebensmittelsicherheit (SE) zur AGL einverstanden seien. Im vorliegenden Fall stehe fest, dass der Antragsteller selbst bei einer erneuten Auswahlentscheidung nach Maßgabe der Stellenausschreibung und des damit verbundenen Anforderungsprofils nicht ausgewählt werden könne. Auf die etwaige, vom Antragsteller vermutete Benachteiligung anderer Bewerber könne dieser sich gerade nicht erfolgreich berufen. Hinsichtlich des Anordnungsgrundes sei anzumerken, dass der ausgewählte Mitkonkurrent erst kürzlich befördert worden sei. Eine weitere Beförderung sei mit diesem zeitlich befristeten Einsatz nicht verbunden und in diesem Zeitraum rechtlich auch nicht möglich. Des Weiteren habe der Antragsteller die zum Bewerberverfahrensanspruch entwickelte Zweiwochenfrist nicht eingehalten.

Hierauf ließ der Antragsteller erwidern, aus der Stellenausschreibung sei nicht ersichtlich, dass diese für externe Bewerber nur dann in Betracht komme, soweit es ihnen möglich sei, als befristete Tarifbeschäftigte ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Nach den Verwaltungsvorschriften Nr. 4.2 ff. zu Art. 49 BayHO seien Abordnungen möglich. Die Beförderung des Beigeladenen sei ganz offensichtlich erst nach der Stellenausschreibung und nur im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle erfolgt. Im Übrigen habe der Antragsteller bereits unter dem 7. Juni 2014 per E-Mail mitgeteilt, dass er mit der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung nicht einverstanden sei.

In seiner Replik führte der Antragsgegner unter anderem noch aus, eine Abordnung sei im Rahmen der Organisationshoheit und aus Stellenbewirtschaftungsgründen - und damit aus sachlichen Gründen - von vornherein nicht in Betracht gezogen worden. Zudem sei für eine Abordnung die abordnende Stammbehörde zuständig. Darüber sei nach den Grundsätzen der Abordnung und nicht nach dem Bewerberverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG zu entscheiden. Das LGL als ausschreibende Behörde könne den Antragsteller nicht im Rahmen der befristeten Aufgabenwahrnehmung befördern. Im Rahmen der Abordnung bleibe die Stammbehörde hierfür zuständig. Der Bewerberverfahrensanspruch biete dem Antragsteller jedoch nur dann einen Schutz, wenn ihm eine Chance auf ein höheres Amt geboten sei. Diese Möglichkeit sei jedoch mit der Ausschreibung weder für den Antragsteller noch für den Beigeladenen verbunden. Der Beigeladene würde im Wege der Umsetzung und einem damit verbundenen Wechsel der Organisationseinheit innerhalb des LGL seinen Arbeitsplatz von E. nach S. verlegen und für die Übernahme der Aufgaben seine bisherige Planstelle behalten können. Es sei beabsichtigt, aufgrund der sich ergebenden geplanten internen Lösung, die durch Elternzeit immer noch freie Planstelle künftig vorübergehend im bisherigen Sachgebiet des Beigeladenen einzusetzen, um modifiziert neu auszuschreiben. Letztlich handle es sich bei der vorzunehmenden Umsetzung im eigentlichen Sinne nicht um eine Stellenbesetzung im Ausschreibungsverfahren, da die ursprünglich zu besetzende befristete Stelle mit einem zu modifizierenden Anforderungsprofil weiterhin zur Verfügung stehe. Die Umsetzung könne im Rahmen des Organisationsermessens des Dienstherrn stattfinden. Dadurch entfalle die Notwendigkeit, die Stelle im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens aus dem externen Bewerberkreis zu besetzen. Das LGL beabsichtige daher nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens, die Umsetzung des Beigeladenen zu veranlassen und die Stellenausschreibung aufzuheben. Bislang sei von dieser Maßnahme nur wegen des anhängigen Gerichtsverfahrens abgesehen worden. Die Beförderung des Beigeladenen sei nicht im Vorgriff auf dessen künftige Aufgaben, sondern auf der Grundlage der neuen Beförderungsrichtlinien auf dem bisherigen Dienstposten erfolgt.

Der Beigeladene, dessen Beiladung mit Beschluss vom 11. August 2014 erfolgt ist, hat sich der Stellungnahme des Antragsgegners angeschlossen und auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dabei ist grundsätzlich eine Vorwegnahme der Hauptsache unzulässig. Im Hinblick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Zwar wäre mit der Übertragung der streitgegenständlichen Stelle eines „Beschäftigten im Veranstaltungsmanagement“ weder für den Antragsteller noch für den Beigeladenen unmittelbar eine Beförderung verbunden, so dass in keinem Falle eine Ernennung erfolgte. Vielmehr handelt es sich vorliegend um eine Versetzungs- bzw. Umsetzungskonkurrenz um einen bestimmten Dienstposten (sog. Dienstpostenkonkurrenz). Der Beigeladene könnte daher im Falle des Erfolges des Antragstellers in der Hauptsache wieder auf eine andere Stelle umgesetzt werden. Aus diesem Grunde wird in Fällen einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz in der Rechtsprechung das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneint, weil dem Antragsteller kein erheblicher Nachteil entstünde, der nicht im Hauptsacheverfahren ausgeglichen werden oder abgewendet werden könnte (st. Rspr., vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - juris Rn. 15; BayVGH, B. v. 19.3.2013 - 3 CE 12.2726 - juris Rn. 25 ff.; B. v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris Rn. 16).

Anders liegen die Dinge jedoch im vorliegenden Falle, denn der Antragsgegner hat durch die nicht auf einen bestimmten Adressatenkreis (etwa nur auf Ver- bzw. Umsetzungsbewerber) beschränkte Stellenausschreibung diese auch für Bewerber um - im Vergleich zum innegehabten Statusamt - höherwertige Dienstposten wie den Antragsteller geöffnet. Ausweislich des vorgelegten Stellenplans des Antragsgegners handelt es sich um einen mit der Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten. Während also der Beigeladene als Beamter in der Besoldungsgruppe A 11 auf einen entsprechend bewerteten Dienstposten ver- bzw. umgesetzt werden soll, würde dem Antragsteller als Beamten der Besoldungsgruppe A 10 im Falle seines Erfolges in der Hauptsache ein gegenüber seinem statusrechtlichen Amt höherwertiger Dienstposten übertragen werden. Hat der Dienstherr jedoch einen Dienstposten sowohl für Ver- bzw. Umsetzungsbewerber als auch für Beförderungsbewerber ausgeschrieben, so muss er die Auswahl des Bewerbers, dem der Dienstposten übertragen werden soll, unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG vornehmen (st. Rspr., vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - juris Rn. 16 ff.; BayVGH, B. v. 19.3.2013 - 3 CE 12.2726 - juris Rn. 25 ff.; B. v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris Rn. 16).

Unter diesen Umständen würde entsprechend den zu sog. Beförderungsdienstposten entwickelten Grundsätzen der Beigeladene bei Übertragung des Dienstpostens auf ihn eine Position erlangen, die bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Nachteil des Antragstellers berücksichtigt werden könnte (vgl. dazu BVerfG, v. 23.6.2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165). Denn der Beigeladene erlangte einen faktischen Bewährungsvorsprung. Mit der nominellen Übertragung der Funktion würde sein Stand gestärkt, der Status quo sich verfestigen und eine gegebenenfalls erfolgende Nachbesetzung der Stelle eine Situation schaffen, in der die Auswahl des Antragstellers erschwert würde (vgl. zum Ganzen BayVGH, B. v. 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 - juris). Zwar stellt der mit der Besoldungsgruppe A 11 bewertete Dienstposten für den Beigeladenen keinen Beförderungsdienstposten dar. Er würde durch die tatsächliche Ausübung der Funktion jedoch einen faktischen Erfahrungsvorsprung erlangen. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner darauf verweist, dass die Stelle aus haushaltsrechtlichen und organisatorischen Gründen nur befristet zu besetzen sei und dass darauf keine Beförderung erfolge. Denn der Antragsteller könnte, falls ihm der Dienstposten übertragen würde, nach den genannten Grundsätzen einen Wettbewerbsvorteil im Hinblick auf künftige Beförderungsverfahren erlangen, weil er dann bereits höherwertige Aufgaben wahrgenommen hätte.

Eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung durch die zeitweilige Vakanz des Dienstpostens ist nicht erkennbar (vgl. dazu BayVGH B. v. 1.9.2008 - 15 CE 08.2049 - juris). Etwas anderes hat die Antragsgegnerin im Ergebnis auch nicht geltend gemacht.

2. Dem Antragsteller steht auch der notwendige Anordnungsanspruch, hier in der Form des sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruchs, zur Seite. Das von dem Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt nicht in genügendem Maße erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese in einer die Prognose rechtfertigenden Weise eingehalten wären, der Antragsteller werde in dem Hauptsacheverfahren ohne Erfolg bleiben. Bei einer erneuten Auswahl erscheint seine Bestellung möglich. Weitergehende Anforderungen sind angesichts des Gebots effektiven Rechtsschutzes nicht zu stellen (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200/201; VGH BW, B. v. 16.10.2007 - 4 S 2020/07; BayVGH, B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris).

Die Regeln der Bestenauslese waren hier, wovon im Ergebnis auch die Beteiligten ausgehen, anzuwenden. Kommen mehrere Bewerber für einen nach dem Leistungsgrundsatz zu besetzenden Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. BayVGH, B. v. 24.4.2009 - 3 CE 08.3152 - juris m. w. N.; BVerwG, U. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - BayVBl. 2003, 693) der einschlägigen Grundsätze des Bewerbungsverfahrens. Der streitgegenständliche Dienstposten war nach den Grundsätzen von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu besetzen, da es sich - wie ausgeführt - um einen sogenannten Beförderungsdienstposten handelt.

Grundlage für die gerichtliche Entscheidung sind dabei allein die schriftlich fixierten wesentlichen Auswahlerwägungen, hier im Auswahlvermerk der AGL vom 7. Mai 2014. Die Dokumentation stellt sicher, dass dem zur Auswahlentscheidung Berufenen die Bewertungsgrundlagen zur Kenntnis gelangen und ermöglicht dem Unterlegenen die Inanspruchnahme wirksamen Rechtsschutzes sowie dem Gericht die Nachprüfung der Entscheidung (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ-RR 2007, 1178; BayVGH, B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 50 zur Berücksichtigungsfähigkeit des Akteninhalts).

Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der letzten - tatsächlich getroffenen - Behördenentscheidung, also der Entscheidung über die Stellenbesetzung durch den dafür zuständigen Amtsträger (BVerwG, B. v. 25.4.2007 - 1 WB 31/06 - juris Rn. 46, DVBl. 2007, 1119 - Leitsatz; BayVGH B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 51; VG Würzburg B. v. 11.8.2010 - W 1 E 10.739). Dies ist hier die Auswahlentscheidung im Vermerk der AGL vom 7. Mai 2014. Zeitlich danach (also grundsätzlich nach dem Besetzungsvermerk) liegende Vorgänge können wegen des nach der ständigen Rechtsprechung bestehenden Gebots, aus Gründen der Transparenz des Besetzungsverfahrens die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, regelmäßig nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist ein „Nachschieben“ der für die Auswahl maßgeblichen Gründe in verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren verspätet (BayVGH B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - juris; B. v. 5.11.2007 - 3 CE 07.2821 - juris; B. v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 36; B. v. 22.11.2007 a. a. O., Rn. 51). Insofern ist auch die Möglichkeit zur Ergänzung der Auswahlerwägungen begrenzt (§ 114 Satz 2 VwGO).

Nach diesen Maßgaben bestehen gegen die Vorgehensweise des Antragsgegners gewichtige Zweifel, denen das Gericht im Eilverfahren mit der Bewilligung des nachgesuchten einstweiligen Rechtsschutzes nachzukommen hat.

Offen bleiben kann, ob der Antragsgegner das als konstitutiv gehandhabte Anforderungsprofil der Ausschreibung hinsichtlich der vom künftigen Stelleninhaber erwarteten Qualifikation „B.A. Veranstaltungsmanagement“ bzw. „vergleichbare und gleichwertige Qualifikation“ in seiner Auswahlentscheidung konsequent angewendet hat. Es erscheint hinsichtlich der von beiden Bewerbern erworbenen Abschlüsse „B.A. Gesundheitskommunikation/Management von Gesundheits- und Sozialeinrichtungen“ bzw. „B.Sc. Lebensmittelmanagement und -technologie, Schwerpunkt gesunde Ernährung“ nicht eindeutig, ob diese das genannte Anforderungsprofil erfüllen. Denn keiner dieser Abschlüsse ist in der beispielhaften Aufzählung der Ausschreibung genannt. Es ist anhand der konkreten Bezeichnungen der erworbenen Abschlüsse auch nicht erkennbar, ob diese mit den in der Ausschreibung ausdrücklich genannten Fachrichtungen „vergleichbar und gleichwertig“ sind. Auch lässt sich anhand des Auswahlvermerks gerichtlich nicht nachprüfen, ob die Bewerbung des Antragstellers überhaupt anhand dieses Anforderungsprofils gewürdigt wurde oder ob seine Bewerbung ohne eine daran orientierte Würdigung - und damit voreilig - ausgeschieden wurde. Hat der Dienstherr in der Ausschreibung ein konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt, so muss sich daran im weiteren Auswahlverfahren festhalten lassen (vgl. BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - juris Rn. 41 ff.; B. v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - juris Rn. 27 f.).

Die Auswahlentscheidung ist jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner dabei hinsichtlich der Beschäftigungsform des künftigen Stelleninhabers ein Merkmal als konstitutiv angewendet hat, welches er - entgegen seiner Auffassung - nicht wirksam als konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt hat.

Anforderungsprofile können von unterschiedlicher Rechtsqualität sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige Qualifikationserfordernisse konstitutiven oder lediglich beschreibenden Charakter haben. Die „beschreibenden“ - oder auch allgemeinen - Anforderungsprofile informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt. Bei einem lediglich beschreibenden Anforderungsprofil handelt es sich um ein Kriterium, das einen Beurteilungsvorsprung ausgleichen kann (vgl. BayVGH B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl. 2011, 565, juris Rn. 32; B. v. 22.11.2007 - 3 CE 07.2274 - juris Rn. 68; vgl. ferner zur Differenzierung zwischen konstitutivem und beschreibendendem Anforderungsprofil auch VGH BW B. v. 7.12.2010 - 4 S 2057/10 - juris). Das „konstitutive“ - oder auch spezifische, spezielle - Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem speziellen, konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, gegebenenfalls eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu (BayVGH, B. v. 25.5.2011 a. a. O., Rn. 32; B. v. 22.11.2007 a. a. O. Rn. 66 ff., B. v. 27.3.2008 - 3 CE 08.352 - juris Rn. 34; OVG RhPf B. v. 23.5.2007 - 10 B 10318/07 - RiA 2008, 31 m. w. N.). Dem Dienstherrn steht es im Rahmen seines (weiten) Organisationsermessens zu, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber bei der Besetzung einer Stelle besondere - sachgerechte - Anforderungen aufzustellen, die dann ein konstitutives (spezifisches) „Anforderungsprofil“ bilden. Danach sind die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen. Auf diese Weise werden nicht etwa die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegenden Maßstäbe des Leistungsprinzips beschränkt, sondern konkretisiert und zugleich modifiziert; beschränkt wird nur der diesen Maßstäben unterfallende Bewerberkreis. Ist das Organisationsermessen in einer nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt, so liegt das in der Art eines Filters wirkende Anforderungsprofil somit gegenständlich und zeitlich vor dem Bewerbungsverfahrensanspruch (BayVGH, B. v. 25.5.2011 a. a. O., Rn. 34; B. v. 25.9.2007 - 3 CE 07.1954 - juris Rn. 23; B. v. 27.3.2008 a. a. O.). Dabei erweisen sich diejenigen Anforderungen als konstitutiv, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten - also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn - als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden kann und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einen potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt (typisch: in einer dienstlichen Beurteilung), erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv (BayVGH, B. v. 25.5.2011 a. a. O., Rn. 35; VGH BW, B. v. 7.12.2010 a. a. O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Beschäftigungsform des künftigen Stelleninhabers nicht um ein konstitutives Anforderungsprofil. Die (wirksame) Aufstellung eines solchen bedarf der eindeutigen und hinreichend bestimmten oder bestimmbaren Bezeichnung in der Ausschreibung, um potentiellen Bewerbern die Einschätzung zu ermöglichen, ob sie das Anforderungsprofil erfüllen und ob ihre Bewerbung damit Aussicht auf Erfolg hat. Dies ist bei der vorliegenden Ausschreibung nicht möglich, weil die Angaben zur Beschäftigungsform unklar und widersprüchlich sind. Der Inhalt eines Anforderungsprofils ist durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln. Dabei können interne Verwaltungsvorgaben wie haushaltsrechtliche oder organisatorische Erwägungen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (BVerwG, B. v. 8.7.2014 - 2 B 7/14 - juris). Eine solche objektive Auslegung des geltend gemachten Anforderungsprofils ist vorliegend nicht möglich. So ist in der Ausschreibung unter „Besoldungs-/Entgeltgruppe“ ausgeführt: „Die Einstellung erfolgt entsprechend der 3. Qualifikationsebene (ehemals gehobener Dienst). Diese Beschreibung lässt auf einen Dienstposten für Beamte der dritten Qualifikationsebene schließen, so dass sich Bewerber, die sich - wie der Antragsteller und der Beigeladene - bereits in einem Beamtenverhältnis dieser Qualifikationsebene befinden, angesprochen fühlen könnten. Sodann ist unter derselben Überschrift formuliert: „Die Vergütung richtet sich nach TV-L“, was auf ein angestrebtes Beschäftigungsverhältnis als Angestellter im öffentlichen Dienst schließen lässt. Unter „weitere ergänzende Angaben“ findet sich schließlich der Hinweis auf die Befristung der Stelle, die als solche jedoch weder einem Beschäftigungsverhältnis als Angestellter noch als Beamter im Wege der Abordnung entgegensteht. Angesichts dieser Unklarheiten kann sich der Antragsgegner nicht auf ein konstitutives Anforderungsprofil berufen, um die Bewerbung des Antragstellers auszuscheiden.

Da es somit zum einen möglich erscheint, dass entweder sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene oder keiner dieser beiden Bewerber das Anforderungsprofil hinsichtlich der erwarteten Qualifikation erfüllen, und weil zum anderen hinsichtlich der Beschäftigungsform kein wirksames konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt wurde, erscheint eine Auswahl des Antragstellers nach Leistungsgesichtspunkten möglich. Hiergegen kann der Antragsgegner nicht einwenden, dass er beabsichtige, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen und dem Beigeladenen den Dienstposten im Wege der Um- bzw. Versetzung zu übertragen. Denn insoweit verhält sich der Antragsgegner widersprüchlich, weil er durch seine Ausschreibung und Auswahlentscheidung nach Leistungskriterien dokumentiert hat, dass er die Stellenbesetzung im vorliegenden Verfahren anhand des Leistungsgrundsatzes vornehmen wolle.

Nach alledem hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO Erfolg.

3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO selbst, da er keinen eigenen Antrag gestellt, sich damit nicht am Prozessrisiko beteiligt und das Verfahren auch sonst nicht gefördert hat (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 162 Rn. 23).

4. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Das Gericht schließt sich der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs an, wonach in Konkurrentenstreitverfahren der Regelstreitwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG nicht zu halbieren ist (vgl. BayVGH vom 16.4.2013 - 6 C 13.284).