Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 21. Aug. 2018 - 7 B 103/18

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 40.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz im Hinblick auf den Widerruf ihrer Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der X-Apotheke und der Apotheke A-Straße in A-Stadt.

Aufgrund von anonymen Hinweisen nahm der Antragsgegner am 03.08.2017 eine Überprüfung des Personals in der X-Apotheke vor und stellte fest, dass keine approbierte Leitung in der Apotheke anwesend war. Die Antragstellerin erklärte dies damit, dass sie als alleinerziehende Mutter kurzfristig habe nach Hause fahren müssen, da eines der Kinder geblutet habe und sie mit diesem ins Krankenhaus habe fahren wollen.

Nach weiteren anonymen Hinweisen nahm der Antragsgegner am 03.09.2017 eine erneute Überprüfung der Personalsituation in der X-Apotheke vor und stellte wiederum fest, dass keine approbierte Leitung anwesend war. Die vor Ort angetroffene pharmazeutisch-technische Assistentin teilte mit, dass die Antragstellerin in einem Hinterzimmer sehr tief schlafen würde. Etwa 40 Minuten später erschien die Antragstellerin dann in den Verkaufsräumen der Apotheke, gab ebenfalls an, sie habe im Keller sehr fest geschlafen und bestätigte dieses auf Bitten des Antragsgegners sogar schriftlich. Sie sei aber die ganze Zeit vor Ort gewesen, da es ja nur einen Eingang zur Apotheke gebe, durch welchen sie seit Eintreffen des Antragsgegners nicht gekommen sei. Mit Schreiben vom 16.11.2017 erklärt die pharmazeutisch-technische Assistentin sodann, dass sie aus Angst um ihren Job im Affekt gehandelt habe. Es sei tatsächlich so gewesen, dass die Antragstellerin nicht im Keller geschlafen habe, sondern zu Hause gewesen sei. Bei Eintreffen des Antragsgegners habe sie die Antragstellerin darüber benachrichtigt und das Kellerfenster geöffnet, durch welches die Antragstellerin dann in die Apotheke habe gelangen können.

Wegen der beiden Vorfälle wurde jeweils ein Bußgeldverfahren durchgeführt.

Am 11.12.2017 fand sodann in der X-Apotheke eine anlassbezogene Revision statt, bei der unter anderem festgestellt wurde, dass eine Vielzahl der Ausgangsstoffe verfallen und als solche nicht gekennzeichnet und abgesondert waren, Ausgangstoffe ungeprüft verwendet wurden, Prüfgeräte – wie ein Refraktometer und Mikro-DC – zur Identitätsprüfung von Ausgangsstoffen nicht vorrätig waren, es Betäubungsmittelfehlbestände gab, da diese zum Teil nicht in dem dafür vorgesehenen Tresor gelagert, sondern zufällig in einer Sammelbox gefunden wurden und eine Abgabe von Betäubungsmitteln aufgrund fehlerhaft ausgefüllter Betäubungsmittelrezepte an eine Arztpraxis stattfand.

Mit Schreiben vom 11.01.2018 gab die Antragstellerin an, alle Beanstandungen und Mängel in der X-Apotheke beseitigt zu haben.

Am 31.01.2018 fand aufgrund der zuvor festgestellten Mängel eine weitere Revision in der X-Apotheke statt, bei der unter anderem festgestellt wurde, dass ein Arzneimittel, obwohl es bereits in der Apotheke A-Straße abgerechnet worden war, an den Großhandel zurückgegen worden war, Kassenrezepte mit Rabatt-Arzneimitteln bedruckt und abgerechnet, jedoch Arzneimittel anderer Hersteller abgegeben worden waren, erneut Ausgangsstoffe ungeprüft verwendet worden waren.

Zeitgleich fand am 31.01.2018 in der Apotheke A-Straße ebenfalls eine anlassbezogene Revision statt, bei der unter anderem festgestellt wurde, dass Impfstoffe ohne Verschreibung an eine Arztpraxis abgegeben wurden, Rabatt-Arzneimittel auf Kassenrezepten abgerechnet, obwohl Arzneimittel anderer Hersteller abgegeben wurden, ungeprüfte Ausgangstoffe verwendet wurden, Arzneimittel im Notfalldepot verfallen waren, diverse apothekenunübliche Waren im Freiwarensortiment angeboten wurden und wesentliche Prüfgeräte – insbesondere ein Schmelzpunktgerät, ein Refraktometer, Mikro-DC-Ausrüstung – zur Identitätsprüfung von Rezepturausgangsstoffen fehlten.

Mit Schreiben vom 18.02.2018 und 01.03.2018 teilte die Antragstellerin mit, dass sie alle Mängel behoben und sich externe Hilfe für die Verbesserung der Personalsituation geholt habe. Außerdem habe sie die X-Apotheke geschlossen.

Am 29.03.2018 fand erneut eine Nach-Revision in der Apotheke A-Straße statt, bei der unter anderem festgestellt wurde, dass nach wie vor Impfstoffe ohne gültige Verordnung an eine Arztpraxis abgegeben werden, weiterhin zahlreiche nicht apothekenübliche Waren (z.B. Rettungswesten, Lesebrillen oder Duftkerzen) angeboten werden, bei der vorgeschriebenen Dokumentation für Tierarzneimittel keine Chargendokumentation durchgeführt wurde und bei der vorgeschriebenen Dokumentation für Blutzubereitung keine Kunden- und Lieferantendokumentation für die abgegebenen Chargen durchgeführt wurden.

Wegen des vorgeworfenen „Abrechnungsbetruges“ gegenüber den Krankenkassen wurde ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, dessen Ausgang derzeit noch offen ist.

Mit Schreiben vom 13.04.2018 wurde der Antragstellerin Gelegenheit gegeben, im Rahmen der beabsichtigten Entziehung der Betriebserlaubnis zu den aufgeführten Punkten Stellung zu nehmen.

Mit hier streitgegenständlichem Bescheid vom 27.07.2018 widerrief der Antragsgegner sodann die Erlaubnis zum Betrieb der X-Apotheke und der Apotheke A-Straße. Zur Begründung führte er aus, dass die Antragstellerin aufgrund der Vorwürfe die erforderliche Zuverlässigkeit in Bezug auf das Betreiben einer Apotheke nicht mehr besitze. Sie habe mehrfach gegen die Grundpflichten eines Apothekers verstoßen und durch ihr Verhalten sowohl das Vertrauen der Bevölkerung missbraucht als auch die Gesundheit der Patienten gefährdet. Zudem habe die Überprüfung ein unlauteres Vorgehen bei der Abrechnung gegenüber Krankenkassen ergeben und das Ansehen des Apothekerberufes in der Öffentlichkeit sei durch das Verhalten der Antragstellerin beeinträchtigt.

Mit Schreiben vom 02.08.2018 legte die Antragstellerin am 02.08.2018 Widerspruch ein und hat gleichzeitig einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz bei Gericht gestellt.

Zur Begründung trägt sie unter anderem vor, die Begründung der sofortigen Vollziehung sei schon nicht ausreichend, da diese lediglich formelhaft sei. Bei einigen der vorgeworfenen Punkte, wie etwa die nicht ordnungsgemäße Lagerung von Ausgangsstoffen oder das Vorhandensein verfallener Arzneimittel im Notfalldepot, handle es sich nicht um solch gravierende Verfehlungen, die außerdem nach der ersten Revision abgestellt worden seien. Dass ein bereits in der Apotheke A-Straße abgerechnetes Medikament wieder an den Großhandel zurückgesandt worden sei, sei ein Versehen gewesen. Statt es zu vernichten, habe die Mitarbeiterin es offensichtlich versehentlich in eine Kiste gelegt. Dies sei ein bedauerlicher Einzelfall, der auf dem Fehlverhalten einzelner Mitarbeiter beruhe. Einige der Verfehlungen seien tatsächlich so erfolgt, aber bereits beseitigt und würden zukünftig nicht mehr vorkommen. Sie habe wegen dieser Verfehlungen auch eingehende Gespräche mit ihrem Personal geführt. Der Widerruf der Betriebserlaubnis sei jedenfalls unverhältnismäßig, da der Erlass eines weiteren Bußgeldbescheides absolut ausreichend sei, um die Antragstellerin zu einem rechtmäßigen Handeln zu bewegen.

Die Antragstellerin beantragt,

die am 27.07.2018 von dem Antragsgegner erlassene Anordnung der sofortigen Vollziehung des Widerrufsbescheides des Antragsgegners vom 27.07.2018 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 02.08.2018 wiederherzustellen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge, insbesondere auch auf die jeweiligen Revisionsberichte, verwiesen.

II.

Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag ist unbegründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt in formeller Hinsicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Die Begründung muss eine schlüssige konkrete Auseinandersetzung im Einzelfall enthalten, damit sichergestellt ist, dass sich die Behörde des Ausnahmecharakters der Vollzugsanordnung bewusst wird und die Frage, ob das öffentliche Interesse die sofortige Vollziehung erfordert, sorgfältig prüft. Formelhafte, allgemein gehaltene Wendungen entsprechen diesen Anforderungen ebenso wenig wie ein ausschließliches Abstellen auf die Gründe, die bereits dem Erlass des angegriffenen Verwaltungsakts zugrundliegen. Vielmehr bedarf es einer substantiierten Darlegung der wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen, die zur Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung geführt haben und die die Behörde dazu veranlasst haben, von der Möglichkeit einer Anordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO Gebrauch zu machen (Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 80 Rdn. 247 m.w.N.; Redeker/von Oertzen, VwGO 16. Aufl. 2014, § 80 Rdn. 26 m.w.N.). Allerdings darf die Behörde die Anordnung eines Sofortvollzuges auf die den Verwaltungsakt selbst tragenden Erwägungen stützen, wenn diese zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung belegen (OVG Schleswig, Beschluss v. 23.1.2017 – 4 MB 2/17 – juris Tz.5; OVG Münster, Beschluss v. 18.11.2014 – 16 B 1282/14 – juris Tz.5; Kopp/Schenke, VwGO 23.Aufl. 2017, § 80 Rn. 86 m.w.N.). Diesen Anforderungen werden die Darlegungen in dem angefochtenen Bescheid gerecht. Es wird im Rahmen der Wiederholung der Gründe des Widerrufserlasses nachvollziehbar dargelegt, dass die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln in vorgeschriebener Qualität sowie die Sicherstellung der regelhaften Abrechnung gegenüber den Krankenkassen als auch der Schutz der Mitarbeiter eine sofort wirksame Regelung erfordert.

Die Anordnung des Sofortvollzuges ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, bei der das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung trifft, bedarf es einer Abwägung der gegenseitigen Interessen der Beteiligten. Maßgeblich ist, ob das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs oder das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst (1.) die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene summarische Überprüfung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt grundsätzlich das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen wie bei der Entziehung der Betriebserlaubnis für eine Apotheke muss aufgrund des hohen Eingriffscharakters in die Berufsfreiheit zusätzlich (2.) ein weiteres besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes vorliegen.

1.

Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht Überwiegendes dafür, dass sich der mit Bescheid vom 27.07.2018 ausgesprochene Widerruf der Apothekenbetriebserlaubnis als rechtmäßig erweisen wird und dass der Widerspruch des Antragstellers vom 02.08.2018 voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Rechtsgrundlage für den Widerruf der Apothekenbetriebserlaubnis ist § 4 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG. Danach ist die Apothekenbetriebserlaubnis zu widerrufen, wenn der Betreffende nicht mehr die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Dies ist der Fall, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Antragstellers in Bezug auf das Betreiben einer Apotheke dartun, insbesondere wenn strafrechtliche oder schwere sittliche Verfehlungen vorliegen, die ihn für die Leitung einer Apotheke ungeeignet erscheinen lassen, oder wenn er sich durch gröbliche oder beharrliche Zuwiderhandlung gegen das Apothekengesetz, die Apothekenbetriebsordnung oder die für die Herstellung von Arzneimitteln und den Verzehr mit diesen erlassenen Rechtsvorschriften als unzuverlässig erwiesen hat.

Die Voraussetzungen sind hier gegeben.

Nach Auffassung der Kammer trägt die Antragstellerin nicht mehr die Gewähr dafür, dass sie eine Apotheke künftig ordnungsgemäß betreiben wird. Die Antragstellerin hat mehrfach und wiederholt gegen sich insbesondere aus der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) ergebende Grundpflichten eines Apothekers verstoßen und diese Verstöße trotz teils mehrfacher Beanstandung nicht behoben. Insbesondere die Summe der Verstöße innerhalb des kurzen Beobachtungszeitraumes als auch der Umgang mit den Mitarbeitern, lässt auf eine charakterliche und fachliche Ungeeignetheit der Antragstellerin zum Leiten einer Apotheke schließen. Besonders schwer wiegt dabei auch der Vorfall am 03.09.2017, bei dem die Antragstellerin durch eigene Lügen sowie Anstiftung der Mitarbeiter zum Lügen gegenüber dem Antragsgegner ihr Fehlverhalten versucht hat, zu vertuschen. Der Gesamteindruck des bisherigen Verhaltens deutet darauf hin, dass sich die Antragstellerin ihren Pflichten als Apothekenleitung sowohl gegenüber ihren Mitarbeitern als auch gegenüber den Patienten, die ihr vertrauen, nicht bewusst ist. Die zahlreichen Beanstandungen und auch der Umstand, dass Bußgeldverfahren bisher nicht zu einem rechtskonformen Verhalten beitragen konnten, lässt den Schluss zu, dass die Antragstellerin von sich aus nicht den Anspruch an das rechtmäßige Führen einer Apotheke hat und diese auch in Zukunft nicht ordnungsgemäß betreiben wird.

Die nun im gerichtlichen Verfahren vorgebrachten Beteuerungen, dass beanstandete Mängel beseitigt seien und zukünftig nicht mehr vorkommen würden, scheint, in Anbetracht des bisherigen Verhaltens eher als Schutzbehauptung vor dem Hintergrund der drohenden Maßnahme zu erfolgen. Auch zeigt das Vorbringen teilweise immer noch die fehlende Bereitschaft, eigene Verantwortung zu übernehmen, wenn wiederrum vorgetragen wird, ein Mitarbeiter habe versehentlich das Medikament in eine Kiste gelegt, anstatt es zu vernichten. Es liegt eben gerade im Verantwortungsbereich der Antragstellerin als Apothekenleitung und es ist ihre Aufgabe, dafür Sorge zu tragen, dass der Ablauf in der Apotheke ordnungsgemäß durchgeführt wird.

Der Antragsgegner hat voraussichtlich auch die privaten Interessen der Antragstellerin im Rahmen der Verhältnismäßigkeit hinreichend berücksichtigt. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Erteilung eines weiteren Bußgeldbescheides nicht als milderes Mittel gleich geeignet, um sie zu einem rechtstreuen Handeln zu bewegen. Die bereits abgeschlossenen und noch laufenden Bußgeldverfahren haben gezeigt, dass die Antragstellerin

nicht gewillt ist, die Verfehlungen endgültig abzustellen und sich in Zukunft gesetzestreu und berufskonform zu verhalten. Der Antragstellerin ist es trotz der Vorkommnisse möglich, zum Bestreiten ihres Lebensunterhaltes als angestellte Apothekerin zu arbeiten und nach Ablauf einer Frist erneut einen Antrag auf Erteilung einer Betriebserlaubnis zu stellen.

2.

Es besteht auch ein weiteres besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Widerrufes. Da der Sofortvollzug des Widerrufs der Apothekenbetriebserlaubnis als Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung und Berufswahl zu qualifizieren ist, stellt die Abweichung von der im Gesetz grundsätzlich vorgesehenen aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Grundverfügung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) einen selbstständigen Eingriff dar, da die berufliche Betätigung schon vor einer Entscheidung in der Hauptsache beeinträchtigt wird und weitreichende Folgen auch für die spätere berufliche Tätigkeit haben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein solch präventiver Eingriff in die Berufsfreiheit daher nur unter strengen Voraussetzungen zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft. Wegen der gesteigerten Eingriffsintensität beim Sofortvollzug sind nur solche Gründe ausreichend, die in angemessenem Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen und die ein Zuwarten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens ausschließen. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt von einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls und insbesondere davon ab, ob eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter befürchten lässt. Da die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage der gesetzliche Normalfall ist, hat nicht die Antragstellerin zu belegen, dass von ihrer weiteren Tätigkeit keine Gefahren drohen. Vielmehr ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung nur bei Feststellung konkreter für eine Gefahr sprechende Tatsachen möglich (vgl. bereits BVerfG, Beschluss v. 04.03.1997 – 1 BvR 327/92; BVerfG, Beschluss v. 19.12.2007 - 1 BvR 2157/07 - in juris Rn. 20 ff. u. 29, zur sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnung des Ruhens einer Approbation als Arzt; vgl. zum Widerruf einer Apothekenbetriebserlaubnis auch VGH BW, Beschl. v. 22.11.1991 - 9 S 2743/91 -, in juris Rn. 2).

Solch konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter (Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, Schutz des sozialversicherungsrechtlichen Gesundheitssystems und Schutz des Ansehens des Berufsstandes der Apotheker in der Öffentlichkeit) hat der Antragsgegner zu Recht angenommen und ausgeführt, dass die Gefahren, die bei einer Fortführung der Apotheke durch die Antragstellerin von dieser ausgehen, größer und schwerwiegender sind, als die Belastungen, die die Antragstellerin durch die angeordneten Maßnahmen tragen muss. Zum Schutz der oben genannten wichtigen Güter muss daher sichergestellt werden, dass die Antragstellerin ab sofort nicht mehr wie in bisheriger Weise agieren kann. Die Antragstellerin konnte diese Einschätzung auch durch ihr Vorbringen im gerichtlichen Verfahren nicht entkräften, sondern ihre Argumentation lässt darauf schließen, dass sie die Schuld für die im Raum stehenden Vorwürfe nicht allein bei sich sucht, sondern diese Schuld nach wie vor auf die Mitarbeiter abwälzen will. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner von einem erneuten Telefonat am 12.07.2018 berichtet, bei der er einen weiteren Hinweis dazu erhalten habe, dass die Antragstellerin weiterhin unter anderem abgelaufene Betäubungsmittel nicht ordnungsgemäß in einem Tresor lagere, sondern in Tüten mit nach Hause nehme, abgelaufene Medizinprodukte abgebe oder kostenfreie Proben verkaufe. Dies zeigt, dass weder die durchgeführten Kontrollen, noch die Bußgeldverfahren und nicht einmal die drohende Entziehung der Betriebserlaubnis die Antragstellerin dazu bewegen konnten, eigene Verantwortung zu übernehmen und sich gesetztes- und berufskonform zu verhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes ist - ausgehend von einem Jahresergebnis in Höhe von 40.000 Euro für eine Apotheke, mithin 80.000 Euro für beide Apotheken - gemäß §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 14.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedr. in Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 21. Aufl. 2015, Anh. § 164 Rn 14) festgesetzt worden. Der Wert war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).