Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 13. März 2019 - RN 1 K 18.90

I. Ziffer 2 des Bescheids des Beklagten vom 19.12.2017 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist in Ziffer II. vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger begehrt die Aufhebung einer von seinem Dienstherrn ausgesprochenen Missbilligung.

Der Kläger ist Diplom-Psychologe und verbeamteter Oberregierungsrat bei der Justizvollzugsanstalt (JVA) … Am 07.02.2013 fand in der JVA die wöchentliche „Behandlungs-Konferenz“ statt. Diese wurde von dem damaligen Amtsleiter Herrn …, leitender Regierungsdirektor, geleitet. Dieser berichtete im Anschluss an die Konferenz davon, dass über einen bestimmten Zeitraum Telefonate der Mitarbeiter der JVA aufgezeichnet worden seien. Zweck dieser Aufzeichnung sei die Sicherheit der Mitarbeiter im Fall ihrer Geiselnahme gewesen. Da ein solcher Fall nicht eingetreten sei, sei von den Telefonaten zu keinem Zeitpunkt Kenntnis genommen worden. Am 08.02.2013 versendete Herr … eine dieses Thema betreffende E-Mail an mehrere Mitarbeiter der JVA, unter anderem auch an den Kläger. Darin gab er an, dass mittlerweile die physikalische Trennung zur Aufnahmemöglichkeit erfolgt sei und somit Telefonate nicht mehr aufgezeichnet würden. Der damalige Anstaltsleiter legte weiter dar, dass er derjenige gewesen sei, der datenschutzrechtliche Bedenken angemeldet habe und deshalb kein Verständnis dafür zeigen könne, dass sich vereinzelt Mitarbeiter aufregen würden.

Am 16.02.2013 versendete der Kläger, von der E-Mail Adresse „…“ eine E-Mail an den Landesdatenschutzbeauftragen Dr. … Zu diesem Zeitpunkt trug der Kläger noch seinen Geburtsnamen … Die E-Mail hatte folgenden Inhalt:

„Ich bin Beamter in einer bayerischen JVA und habe starken Grund zu der Annahme, dass in meiner Behörde in den letzten Jahren in erheblichem Ausmaß gegen die Bestimmungen des Datenschutzes und möglicherweise auch andere Gesetze verstoßen wurde. Wie der Behördenleiter kürzlich selbst vor ca. 20 Mitarbeitern eingeräumt hat, wurden über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg die dienstlichen und privaten Telefonate von zahlreichen Kollegen aufgezeichnet und zwei Monate lang gespeichert, ohne dass zuvor deren Einwilligung hierfür eingeholt worden wäre. Ich sehe es als meine Pflicht an, Sie hierüber zu informieren. Zu meinem persönlichen Schutz möchte ich mich jedoch - bevor ich weitere Details nenne - versichern, dass ich als Quelle der Information anonym bleiben kann, falls sie sich entschließen, der Sache nachzugehen. Mit freundlichen Grüßen, ein betroffener Beamter“.

Im Hinblick auf die erfolgte Aufzeichnung der Telefonate leitete die Staatsanwaltschaft … wegen des Verdachts der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes ein Ermittlungsverfahren, Az. 200 Js 25614/15, auch gegen den ehemaligen Anstaltsleiter Herrn … ein. Im Zuge dessen wurde dem Dienstherrn die streitgegenständliche E-Mail des Klägers bekannt. Dem Ermittlungsverfahren lag ein anonymes Schreiben an die Presse zu Grunde, wonach der Telefonverkehr Bediensteter der JVA … illegal aufgezeichnet bzw. abgehört worden sein soll. Ein diesbezüglicher Artikel wurde am 30.07.2014 im … Wochenblatt veröffentlicht. In diesem Verfahren wurde der Kläger am 28.08.2014 als Zeuge durch die Polizei vernommen. Das Ermittlungsverfahren wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft … vom 25.04.2017 gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

In der genannten Zeugenvernehmung vom 28.08.2014 (vgl. Bl. 41 ff. der Behördenakte) gab der Kläger unter anderem an, dass er schon enttäuscht gewesen sei, dass das Ganze so lapidar von Herrn … abgehandelt worden sei. Er habe deshalb anonym an den Datenschutzbeauftragen geschrieben und ihm diesen Sachverhalt geschildert.

Mit Schreiben vom 21.07.2017, gegen Empfangsbekenntnis übergeben am 24.07.2017, wurde der Kläger bezüglich der Einleitung eines Disziplinarverfahrens angehört. Als Grund für die Einleitung wurde der Verdacht des Verstoßes gegen die Dienstpflicht zu achtungswürdigem Verhalten gegenüber dem Vorgesetzten bzw. dem Dienstherrn gem. §§ 34 Satz 3, 35 Satz 1 BeamtStG genannt. Der Einleitungsverfügung wurde die E-Mail des Klägers vom 16.02.2013 zu Grunde gelegt.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 02.10.2017 äußerte sich der Kläger dahingehend, dass er keine beamtenrechtliche Pflicht verletzt habe, zudem die Pflichtwidrigkeit aufgrund Rechtfertigung ausgeschlossen sei und schließlich auch ein Verschulden im Sinne einer subjektiven Vorwerfbarkeit nicht vorläge. Weiter wurde ausgeführt, dass keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte vorlägen, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen würden. Insoweit würden die Ausführungen im Schreiben vom 21.07.2017 keine ausreichende Begründung enthalten, was das Legalitätsprinzip aber erfordere.

Mit Schriftsatz vom 10.11.2017 führte der Beklagte aus, dass für das weitere Vorbringen Akteneinsicht in die staatsanwaltliche Ermittlungsakte notwendig sei. Die Staatsanwaltschaft … lehnte das Akteneinsichtsgesuch des Klägers mit Schreiben vom 05.10.2017 ab.

Mit Einstellungsverfügung der JVA … vom 19.12.2017, eingegangen beim Prozessbevollmächtigten des Klägers am 22.12.2017, wurde in Ziffer 1 das Disziplinarverfahren gemäß Art. 33 Abs. 1 Nr. 2 BayDG eingestellt. In Ziffer 2 wurde das Verhalten des Klägers missbilligt. Ziffer 3 regelt, dass Verfahrenskosten nicht erhoben werden. Die entstandenen Auslagen und die dem Beamten im Disziplinarverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen werden dem Beamten auferlegt. Zur Begründung der Missbilligung wurde im Wesentlichen angeführt, dass der Kläger, indem er sich anonym an den Landesbeauftragten für den Datenschutz gewandt hat, gegen seine Pflicht zu achtungswürdige, Verhalten gegenüber dem Vorgesetzten bzw. Dienstherrn verstoßen habe. Diese sei ein Teilaspekt der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nach § 34 S. 3 BeamtStG i.V.m. § 35 S.1 BeamtStG, und fuße auf dem aus dem Treueverhältnis folgenden Gebot der Ein- und Unterordnung. Der Beamte sei verpflichtet, sich bei Äußerungen über die Dienstbehörde einer gewissen Zurückhaltung und Mäßigung zu befleißigen und alles zu unterlassen, was dem Ansehen des Dienstvorgesetzten schaden könne. Es sei dem Beamten nicht gestattet, sich an eine außerhalb der Verwaltungshierarchie stehende Person zu wenden, erst recht nicht anonym. Vielmehr sei das Anliegen im Rahmen des Antrags- und Beschwerderechts vorzubringen. Aus der Loyalitäts- und Treuepflicht folge, dass zunächst der Weg der sog. Dienstpetition zu gehen sei, also eine dienstinterne Klärung zu versuchen sei. Demnach habe der Kläger pflichtwidrig gehandelt, indem er sein Anliegen außerhalb des Dienstwegs vorgebracht habe. Auch lägen keine rechtfertigenden Besonderheiten vor. Auch ein Verbotsirrtum, hätte ein solcher vorgelegen, wäre vermeidbar gewesen. Zu Lasten des Beamten spreche insbesondere die geplant verdeckte, anonyme Vorgehensweise, worin eine verwerfliche Feigheit zu sehen sei. Der Kläger mache so deutlich, dass ihm an einer vertrauensvollen Zusammenarbeit nichts gelegen sei. Deshalb und mangels eines Geständnisses wiege der Verstoß sehr schwer. Zu Gunsten des Klägers spreche aber, dass er bisher weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten sei.

Der Bescheid vom 19.12.2017 wurde in der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2019 durch den Beklagtenvertreter wie folgt abgeändert:

„Die Ziffer 3 des Einstellungsbescheids betrifft die Verfügung in Ziffer 1 des Bescheids. Für Ziffer 2 des Bescheids gilt Ziffer 3 in seiner am 19.12.2017 verfügten Fassung nicht. Für Ziffer 2 des Bescheids ergeht folgende Kostenentscheidung: Es werden keine Kosten erhoben. Der Kläger hat seine Auslagen selbst zu tragen.“

Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 18.01.2018, eingegangen beim Verwaltungsgericht Regensburg am 19.01.2018, hat der Kläger Klage erheben lassen. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Einstellungsverfügung verletzte den Kläger in seinen Rechten, bereits der der Entscheidung zu Grunde gelegte Sachverhalt sei unrichtig. So sei die E-Mail an den Datenschutzbeauftragten nicht anonym gewesen, da die E-Mail Adresse des Klägers ersichtlich gewesen sei. Der Kläger habe weder die Institution, noch Personen benannt, er habe lediglich versucht sich pflichtgemäß zu informieren. Dass später ein Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft auch gegen Herrn … eingeleitet wurde, mache deutlich, dass der Kläger mit gutem Grund Bedenken hinsichtlich eines rechtlich einwandfreien Umgangs mit der Sache gehabt hätte und es nicht für zweckdienlich gehalten hätte, sich an den damaligen Anstaltsleiter zu wenden. Die Einstellung sei nach § 170 Abs. 2 StPO erfolgt, sodass bereits der Sachverhalt auf Seite 2 des Bescheids vom 19.12.2017 unrichtig sei. Das anonyme Schreiben, das den staatsanwaltlichen Ermittlungen zu Grunde liegen würde, sei nicht vom Kläger verfasst worden, diesbezüglich werde in der Verfügung ein falscher Eindruck erweckt. Des Weiteren habe der damalige Anstaltsleiter, Herr …, durch die E-Mail vom 08.02.2013 deutlich gemacht, dass er keine kritischen Nachfragen wünsche. Des Weiteren habe der Kläger den Datenschutzbeauftragten anrufen können, zumal der Kläger als Diplom-Psychologe der JVA … ein eigenes und berechtigtes Interesse an einer Auskunft durch den Landesbeauftragten für Datenschutz habe. Auch unzutreffend sei die Aussage, dass der Kläger eine geplant verdeckte Vorgehensweise an den Tag gelegt habe.

Der Kläger beantragt,

Die Verfügung vom 19.12.2017 wird in Ziffer 2 sowie hinsichtlich der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu Ziffer 2 ausgesprochenen Kostenentscheidung - betreffend den Ausspruch „der Kläger hat seine Auslagen selbst zu tragen“ aufgehoben.

Der Beklagte beantragt,

Die Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte behauptet in der Klageerwiderung vom 20.02.2018, die gegenständliche E-Mail des Klägers vom 16.02.2013 sei durchaus anonym übersandt worden. Zum einen bezeichne er sich als „ein betroffener Beamter“. Zum anderen habe er in der polizeilichen Vernehmung zu Protokoll gegeben, dass er die E-Mail anonym versandt habe. Dass es dem Kläger nicht gelungen sei, anonym zu bleiben, weil anhand der E-Mail der Absender ermittelbar war, ändere daran nichts. Die E-Mail sei dem Dienstvorgesetzen auch lediglich durch Zufall im Rahmen der Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis gelangt. Die Tatsache, dass ein solches Ermittlungsverfahren geführt wurde, rechtfertige nicht das Verhalten des Klägers, zumal es auch gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei. Der Beklagte meint, dem Kläger sei es nicht gestattet gewesen, sich an eine außerhalb der Verwaltungshierarchie stehende Person zu wenden. Weiter weist der Beklagte darauf hin, dass sich der einschlägige Teil der Akten zum staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren in Ablichtung in der Disziplinarakte befände, diese sei dem Kläger im Rahmen der Einleitung des Disziplinarverfahrens auch zur Verfügung gestellt worden. Die Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Einsicht in weitere Aktenbestandteile läge nicht bei der JVA …, sondern bei der Staatsanwaltschaft … Mit Schriftsatz vom 29.03.2018 nahm der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten erneut Stellung. Er führt aus, dass ungeachtet der Tatsache, ob eine E-Mail mit erkennbarer Absenderadresse als anonym bezeichnet werden könne, aus der Sicht des Klägers zu berücksichtigen sei, dass diese Vorgehensweise gewählt worden sei, um sich selbst, aber auch die Institution und den Dienstvorgesetzten vor negativen Konsequenzen zu schützen. Schließlich diene die E-Mail nicht dazu, den Dienstvorgesetzten anzuschwärzen, Ziel des Schreibens sei es lediglich gewesen, Informationen bzgl. etwaiger Handlungsmöglichkeiten einzuholen. Die Aufzeichnung der Telefonate sei ein erheblicher Vertrauensbruch des Dienstherrn. Die vermeintliche Anonymität des Klägers als Indiz für eine Verwerflichkeit zu sehen sei nicht gerechtfertigt. Soweit der Beklagte aus der Tatsache, dass das Ermittlungsverfahren gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurde, schließe, dass keinerlei Fehlverhalten von Seiten der Anstaltsleitung vorläge sei dies unrichtig. Aus der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft ginge hervor, dass Aufzeichnungen stattgefunden hätten und sowohl von Herrn … als auch von Herrn … Fehler gemacht worden seien. Zum Zeitpunkt, in dem der Kläger die gegenständliche E-Mail verfasst habe, sei es für einen juristischen Laien nicht absehbar gewesen, dass keine strafbaren Handlungen vorgelegen haben. Aufgrund des Tatverdachts gegen Herrn … und dessen E-Mail vom 08.02.2013 habe der Kläger seinem Dienstvorgesetzten nicht mehr Vertrauen können und habe mit Repressalien rechnen müssen. Auch hätte sich der Kläger nicht auf direktem Wege an die Aufsichtsbehörde wenden dürfen, auch hier wäre der formale Weg über den Behördenleiter einzuhalten gewesen. Aus Sicht des Klägers sei es also nicht möglich gewesen, innerhalb der Hierarchie einen geeigneten Ansprechpartner für sein Anliegen zu finden. Zudem meint der Kläger, es sei rechtens gewesen, sich an den Datenschutzbeauftragten zu wenden. Es handle sich dabei um eine eigens zu diesem Zweck eingerichtete Institution. Ferner sei Art. 9 BayDSG zu entnehmen, dass sich jeder an den Datenschutzbeauftragten wenden könne. Eine Einschränkung derart, dass dies nicht für Beamte gelte, mache das Gesetz nicht. Sofern Beamte, die von diesem Recht Gebrauch machen, mit dienstrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hätten, sei es fraglich, wie der Datenschutzbeauftragte seinem Auftrag nachkommen könne. Folglich habe das Verhalten des Klägers nicht gegen seine Dienstpflicht verstoßen, er habe lediglich in angemessen vorsichtiger Weise auf die Verletzung seines Persönlichkeitsrechts reagiert. Eine derartige vehemente Missbilligung, insbesondere der Vorwurf der geplant verdeckten Vorgehensweise sowie der Feigheit, sei auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil durch die besagte E-Mail weder der JVA als Institution, noch einem der Mitarbeiter negative Konsequenzen erwachsen seien. Auch sei zurückzuweisen, dass dem Kläger nichts an einer vertrauensvollen Zusammenarbeit gelegen sei. Vielmehr lägen der Einleitung des Disziplinarverfahrens und der Missbilligung persönliche Motive des Anstaltsleiters Herrn … zu Grunde, dies stelle den vorläufigen Höhepunkt einer Reihe von Schikanen dar, die darauf fußen würden, dass sich der Anstaltsleiter Herr … durch den Kläger in seiner Autorität untergraben fühle. Dies und der angebliche Vorwurf, der Kläger sei auch für das anonyme Schreiben an die Presse verantwortlich, habe der Kläger in einem von ihm am 03.08.2017 initiierten Personalgespräch mit Herrn … angesprochen. Insgesamt entstehe der Eindruck, dass die Missbilligung eine Ersatzbestrafung für Vergehen sei, derer der Kläger fälschlicherweise verdächtigt werde und welche deshalb nicht nachweisbar seien.

In einer weiteren Stellungnahme des Beklagten vom 24.04.2018 führt dieser aus, dass die subjektive Angst des Klägers vor negativen Konsequenzen oder Repressalien keine objektive Stütze fände und einen Beamten nicht von seinen Dienstpflichten entbinde. Auch die E-Mail des damaligen Anstaltsleiters vom 08.02.2013 biete dafür keine Anhaltspunkte. Auch habe es sich bei der gegenständlichen E-Mail des Klägers nicht wie von diesem dargestellt um eine Anfrage gehandelt. Aus der Formulierung ginge vielmehr hervor, dass es sich um eine anonyme Beschwerde handle. Auch ginge aus der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft nicht klar hervor, dass die Tatverdächtigen Fehler gemacht hätten. Der Beklagte meint, die Tatsache, dass sich Bürger an den Landesbeauftragten für Datenschutz wenden könnten, hätte den Beamten nicht von seiner Dienstpflicht entbunden. Der Kläger hätte Zurückhaltung und Mäßigung an den Tag legen und alles Zumutbare unternehmen müssen, um eine Klärung innerhalb der Behörde herbeizuführen. Auch werde entschieden zurückgewiesen, dass dem Disziplinarverfahren ein persönliches Motiv des Anstaltsleiters zu Grunde gelegen habe. Sowohl die Einleitung als auch die Entscheidung des Verfahrens sei mit der Generalstaatsanwaltschaft München abgestimmt gewesen.

Mit Schriftsatz vom 29.06.2018 führt der Prozessbevollmächtigte für den Kläger aus, dass sich dieser in einem Dilemma befunden habe: Einerseits sei es ihm nicht möglich gewesen, an den damaligen Anstaltsleiter heranzutreten, ohne Gefahr zu laufen, in Ungnade zu fallen, andererseits habe es dem Gerechtigkeitsempfinden des Klägers widersprochen, dass der Vorfall bagatellisiert und abgetan hätte werden sollen. Dies gelte umso mehr, als das Anstaltstelefon ein wichtiges Arbeitsinstrument des Kläger als Anstaltspsychologe sei. Auch der Personalrat hätte kein Interesse an der Aufklärung gezeigt.

Mit Schriftsatz vom 11.02.2019 trägt der Klägervertreter ergänzend vor, dass die Missbilligung die Feststellung beinhalte, dass ein Dienstvergehen im Sinnen einer schuldhaften Verletzung der den Beamten obliegenden Pflichten vorliege. Dies belaste den Kläger als Beamten in seinem Rechtsstatus. Eine solche Missbilligung sei ein belastender Verwaltungsakt und könne mit der Klage angefochten werden. Zuständig sei dann die Beamtenkammer. Zudem sei die Handlungsweise des Klägers keine Verletzung der Gehorsamspflicht. Der dem Bescheid zu Grunde gelegte Sachverhalt sei unrichtig wiedergegeben. Deshalb sei die Missbilligung zu Unrecht erfolgt.

Es wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die darin enthaltenen Schriftsätze, die Behördenakte, sowie die Sitzungsniederschrift vom 13.03.2019.

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

1. Die Klage ist zulässig.

Insbesondere ist auch gegen Ziffer 2 des Bescheids die Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, da es sich bei der ausgesprochenen Missbilligung um einen Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 Satz 1 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) handelt. Dies folgt zum einen daraus, dass es sich vorliegend um eine qualifizierte Missbilligung handelt, diese also mit dem Vorwurf der Begehung eines Dienstvergehens, § 47 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG), verbunden ist (vgl. BayVGH, B.v. 05.07.2016 - 3 ZB 14.1781 - BeckRs Rn. 18; VG München, U.v. 22.09.2015 - M 5 K 15.1047 - BeckRs; Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, Stand Juni 2006, Art. 7 Rn. 13). Vorliegend wurde eine solche qualifizierte Missbilligung ausgesprochen. Dem Beamten wird ausdrücklich der Vorwurf einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung, also eines Dienstvergehens gemacht. Die Verfügung setzt sich ausführlich mit der Verletzung der Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten nach § 34 Satz 3 BeamtstG auseinander. Zudem ergibt sich der Vorwurf eines Dienstvergehens auch aus einer Zusammenschau mit Ziffer 1 des Bescheids des Beklagten vom 19.12.2017. Darin wird das Disziplinarverfahren nach Art. 33 Abs. 1 Nr. 2 Bayerisches Disziplinargesetz (BayDG) eingestellt, was voraussetzt, dass der Beklagte vom Erwiesensein eines Dienstvergehens ausgeht. Überdies erging die Missbilligung in Bescheidsform (Ziffer 2 des Bescheids der JVA Landshut vom 19.12.2017).

2. Soweit sich die Klage gegen Ziffer 2 des Bescheids der JVA … vom 19.12.2017 wendet, ist sie auch begründet. Ziffer 2 des Bescheids ist rechtswidrig und verletzt den Klägern in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die in Art. 7 Abs. 1 Satz 2 BayDG erwähnten missbilligenden Äußerungen, die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden, finden ihre Rechtsgrundlage in der dem Dienstherrn im Rahmen des beamtenrechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnisses zustehenden Leitungs-, Aufsichts- und Weisungsbefugnis. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 BayDG stellt ausdrücklich klar, dass es sich dabei um keine Disziplinarmaßnahme handelt. Der Dienstherr ist aufgrund dieser Befugnis berechtigt und nach den Umständen des Einzelfalls sogar verpflichtet, auf die reibungslose und fehlerfreie Erledigung der Dienstgeschäfte hinzuwirken und erforderlichenfalls kritisch-missbilligend gegen unterstellte Beamte einzuschreiten (vgl. BayVGH, B.v. 05.07.2016 - 3 ZB 14.1781 - BeckRs Rn. 8 ff.; VG München, U.v. 22.09.2015 - M 5 K 15.1047 - BeckRs; VG Ansbach, U.v. 11.11.2014 - AN 1 K 13.02125 - BeckRS; Zängl, Bayerisches Disziplinarrecht, Stand Juni 2006, Art. 7 Rn. 9). Die schriftliche, bzw. qualifizierte Missbilligung, bildet eine Unterform der in Art. 7 Abs. 1 Satz 2 BayDG vorgesehenen misbilligenden Äußerungen (vgl. BayVGH, B.v. 05.07.2016 - 3 ZB 14.1781 - BeckRs Rn. 8).

Eine missbilligende Äußerung kann nur ausgesprochen werden, wenn ein objektiver Anlass bestanden hat, sich missbilligend über den Beamten zu äußern. Wenn ein solcher Anlass besteht, steht der Ausspruch einer Missbilligung im Ermessen des Dienstvorgesetzten. Dies umfasst sowohl das Entschließungsermessen, ob überhaupt eine Missbilligung ausgesprochen wird, als auch ein Auswahlermessen hinsichtlich der Art der missbilligenden Äußerung (vgl. OVG LSA, B.v. 17.05.2016 - 1 L 176/15 - juris Rn. 23; VG Minden, U.v. 21.02.2017 - 4 K 3301/13 - juris Rn. 20). Diese Ermessensentscheidung des Dienstherrn, ist gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar, § 114 Satz 1 VwGO. Überprüft werden kann, ob der gesetzliche Rahmen verkannt wurde, ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt wurde, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet wurden oder sachfremde Erwägungen angestellt wurden. Auch zu prüfen ist, ob die missbilligende Äußerung in einem angemessenen Verhältnis zum Anlass steht (vgl. BayVGH, B.v. 05.07.2016 - 3 ZB 14.1781 - BeckRs Rn. 11 ff.; VG München, U.v. 22.09.2015 - M 5 K 15.1047 - BeckRs; VG Ansbach, U.v. 11.11.2014 - AN 1 K 13.02125 - BeckRS).

Vorliegend kann dahinstehen, ob ein objektiver Anlass - im Fall der hier vorliegenden qualifizierten Missbilligung ein Dienstvergehen - vorgelegen hat, da es jedenfalls an einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung fehlt. Der Beklagte hat vorliegend keinerlei Auswahlermessen ausgeübt, es liegt insoweit ein Ermessensausfall vor.

Der Beklagte hat vorliegend mit der qualifizierten Missbilligung die schärfste Form der missbilligenden Äußerung gewählt. Daneben existieren weitere, relativ mildere Reaktionsmöglichkeiten des Dienstherrn, wie z.B. die einfache Missbilligung, Zurechtweisungen, Mahnungen, Rügen, der tadelnde Hinweis, kritische Äußerungen, Belehrungen, Vorbehalte, Warnungen, ernsthafte Missfallensbekundungen oder dringliche Ersuchen. Insoweit steht der Behörde ein Auswahlermessen zu (vgl. BayVGH, B.v. 27.01.2015 - 6 ZB 14.2121, BeckRs Rn. 6; VG Ansbach, U.v. 11.11.2014 - AN 1 K 13.02125 - BeckRS; OVG LSA, B.v. 17.05.2016 - 1 L 176/15 - juris Rn. 23).

Vorliegend fehlen seitens des Beklagten Ausführungen dazu, ob auch mildere Reaktionsmöglichkeiten, z.B. eine einfache Missbilligung, überhaupt bedacht worden sind. Der Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass und weshalb mildere Mittel als die qualifizierte Missbilligung im konkreten Einzelfall nicht ausgereicht hätten. Eine solche Auswahl hätte aber getroffen werden müssen.

Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Beklagte hier vom Vorliegen eines Dienstvergehens ausgegangen ist. Auch in einem solchen Fall besteht weder intendiertes Ermessen noch eine Ermessensreduzierung auf Null dahingehend, dass nur der Ausspruch einer qualifizierten Missbilligung ermessensgerecht wäre (vgl. BayVGH, B.v. 27.01.2015 - 6 ZB 14.2121 - BeckRs Rn. 7; VG Ansbach, U.v. 11.11.2014 - AN 1 K 13.02125 - BeckRS).

Auch das OVG LSA führt insoweit mit Beschluss vom 17.05.2016 - 1 L 176/15 - juris Rn. 24 - die vergleichbare Regelung im Disziplinargesetz Sachsen-Anhalt (§ 6 Satz 2 DG LSA) betreffend - aus:

„Selbst wenn - wie im vorliegenden Fall - nach Auffassung des Dienstherrn ein begangenes Dienstvergehen zu missbilligen ist, besteht keine allgemeine Regel, dass dies nur in Form der qualifizierten Missbilligung geschehen könnte und deshalb kein Ermessen auszuüben wäre (vgl. Gansen, a. a. O. Rn. 9 f). Auch bei einer Maßnahme nach § 6 Satz 2 DG LSA, die im Zusammenhang mit der Einstellung eines Disziplinarverfahrens erfolgt, kann grundsätzlich nicht im Sinne eines intendierten Ermessens oder einer Ermessensreduzierung auf Null davon ausgegangen werden, dass regelmäßig oder ausschließlich die qualifizierte Missbilligung mit Vorrang gegenüber milderen Mitteln zu wählen wäre. Die qualifizierte Missbilligung mag in derartigen Konstellationen zwar aus Sicht des Disziplinarrechts als naheliegend erscheinen, da sie nach dem Verweis als mildester disziplinarischer Reaktionsmöglichkeit die schärfste nicht-disziplinarische Reaktionsmöglichkeit darstellt. Zwingend ist diese Annahme jedoch nicht; vielmehr ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu entscheiden, welche Form der Äußerung zur Erreichung ihres Erziehungszwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist“

3. Soweit sich die Klage gegen die in der mündlichen Verhandlung zu Ziffer 2 ausgesprochenen Kostenentscheidung - betreffend den Ausspruch „der Kläger hat seine Auslagen selbst zu tragen“ - wendet, ist sie unbegründet. Die Kostenentscheidung ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz. 1 VwGO.

Es besteht kein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Erstattung seiner Auslagen im Verwaltungsverfahren.

Es existiert kein allgemeiner Grundsatz dergestalt, dass Rechtsverfolgungs- oder Rechtsverteidigungskosten außerhalb eines Prozesses, die einem Beteiligten im Verwaltungsverfahren bei der Ausgangsbehörde entstanden sind, zu erstatten sind (vgl. BVerwG, U.v. 30.08.1972 - VIII C 2/72 - NJW 1973, 261; OVG NW, B.v. 14.07.2017 - 6 A 1944/16 - juris Rn. 7).

Auch im Umkehrschluss zur Regelung des Art. 80 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, der die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen auf die Fälle eines erfolgreichen Widerspruchs beschränkt, folgt, dass Kosten des Ausgangsverfahrens nicht erstattet werden. Gleiches gilt für die Regelungen in § 162 Abs. 1 und 2 VwGO im Rahmen der Kostentragungspflicht der §§ 154 ff. VwGO. Auch diese beschränkt sich auf die Kosten des Vorverfahrens.

Das BVerwG führt in seinem Urteil vom 17.02.2005 - 7 C 14/04 - NvWZ 2005, 691 dazu aus:

„Davon abgesehen folgt aus der Regelung des § 80 I 1 VwVfG, der die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen auf die Fälle eines erfolgreichen Widerspruchs beschränkt, dass Kosten des Ausgangsverfahrens nicht erstattet werden. Nach dieser Vorschrift ist außerhalb eines Rechtsbehelfsverfahrens für eine Kostenerstattung kein Raum. Wurde kein - erfolgreicher - Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt eingelegt, kann eine Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht beansprucht werden, es sei denn, das einschlägige Fachrecht enthält vom allgemeinen Verfahrensrecht abweichende Regelungen, wie es z.B. im Enteignungsverfahren der Fall ist […] Aus den Bestimmungen des § 162 I, II VwGO, die ebenfalls an ein Vorverfahren anknüpfen, ergibt sich nichts anderes.

Auf die Kosten, die ein Bet. vor einer Verwaltungsentscheidung zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung aufgewendet hat, ist § 80 VwVfG nach der Rechtsprechung des BVerwG weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (BVerwGE 77, 268 = Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 24 = NJW 1988, Seite 87 = NVwZ 1988, Seite 144 L; ebenso Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. [2003], § 80 Rdnr. 21). Dagegen bestehen auch aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Art. 3 I GG, insbesondere der Grundsatz der Waffengleichheit der Verfahrensbeteiligten, wird dadurch nicht verletzt. […]. Eine anwaltliche Vertretung bereits im Anhörungsverfahren mag zwar unter Umständen zweckmäßig sein. Aus diesem Recht folgt aber nicht die Pflicht des Staates, die Anwaltskosten zu tragen (BVerwG, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 29 = NVwZ 1990, 59= NJW 1990. 1005 L).“

Vorliegend existieren im einschlägigen Fachrecht keine vom allgemeinen Verfahrensrecht abweichenden Regelungen. Insbesondere ist auch Art. 38 Abs. 2 BayDG nicht anwendbar, da es sich bei der Misbilligung - wie Art. 7 Abs. 1 Satz 2 BayDG ausdrücklich klarstellt - nicht um eine Disziplinarmaßnahme handelt.

Schließlich folgt auch aus dem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch kein Anspruch auf Erstattung der Kosten, die durch einen rechtswidrigen Verwaltungsakt entstanden sind (vgl. BVerwG, U.v. 17.02.2005 - 7 C 14/04 - NvWZ 2005, 691). Denn der Folgenbeseitigungsanspruch umfasst nicht den Ausgleich solcher Schäden, die durch rechtswidriges Verwaltungshandeln entstanden sind, stattdessen kann Gegenstand dieses Anspruchs nur die Beseitigung der tatsächlichen Folgen des aufgehobenen oder für rechtswidrig erklärten Verwaltungsakts sein (vgl. BVerwG, U.v. 30.08.1972 - VIII C 2/72 - NJW 1973, 261).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 Satz 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.