Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Apr. 2016 - M 5 K 16.513

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der am … Januar 1969 geborene Kläger steht seit 1. März 2006 als Beamter auf Lebenszeit in Diensten des Beklagten, zuletzt als Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8).

Beim Kläger wurde ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt und mit Wirkung vom 3. Juni 2014 wurde er durch die Bundesagentur für Arbeit mit Schwerbehinderten gleichgestellt (Bescheid vom 5.8.2014).

Der Kläger bewarb sich am 10. Mai 2015 unter Hinweis auf den bei ihm festgestellten Grad der Behinderung sowie die erfolgte Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen bei der Regierung von … aufgrund einer Ausschreibung zur Ausbildung zum Gewerbeaufsichtsbeamten mit Einstieg in der dritten Qualifikationsebene am Gewerbeaufsichtsamt.

Die Regierung von … teilte dem Kläger mit E-Mail vom 24. Juni 2015 mit, dass die Behörde nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens eine Auswahl getroffen und sich bei der konkreten Besetzung für ein/e andere/n Bewerber/in entschieden habe.

Mit Schreiben vom 24. August 2015 wies die Klagepartei die Regierung darauf hin, dass die Behörde verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger - entsprechend seiner Rechtsstellung als schwerbehinderter Mensch - die Möglichkeit zu einem Vorstellungsgespräch zu geben. Das sei nicht erfolgt, weshalb Schadensersatz in Höhe von drei Monatsgehältern gefordert werde.

Die Regierung teilte der Klagepartei mit Schreiben vom 28. August 2015 mit, dass der Kläger bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe und bereits aus diesem Grund nicht in ein Beamtenverhältnis berufen werden dürfe. Es bestehe daher kein Anlass für Schadensersatzforderungen.

Mit Schriftsatz vom 20. November 2015, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Kläger Klage zum Arbeitsgericht … erhoben und beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 8.790,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu bezahlen.

Der Kläger hätte trotz des Überschreitens der Höchstaltersgrenze zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Denn die Höchstaltersgrenze bestehe nicht ausnahmslos, zudem bestünden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Altersgrenze mit Blick auf das Verbot der Altersdiskriminierung. Es werde daher beantragt, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob die Festsetzung einer Altershöchstgrenze für die Berufung in das Beamtenverhältnis, wie sie im Bayerischen Beamtengesetzes (BayBeamtG) festgelegt sei, europarechtskonform sei oder nicht. Die Höhe der Entschädigung entspreche dem dreifachen Monatsgehalt des Klägers in der Besoldungsgruppe A 8.

Die Regierung von … hat für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger hätte das bereits bestehende Beamtenverhältnis beenden und ein neues begründen müssen, um in die Ausbildung sowie die Laufbahn für die ausgeschriebene Stelle aufgenommen werden zu können. Dabei überschreite er aber die beamtenrechtliche Höchstaltersgrenze. Für eine Ausnahme von dieser Grenze sei kein Anlass ersichtlich.

Das Arbeitsgericht … hat mit Beschluss vom 17. Dezember 2015 (30 Ca 13011/15) festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten unzulässig ist und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie die Niederschrift vom 13. April 2016 verwiesen.

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG).

1. Nach § 15 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot zum Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verpflichtet, es sei denn, er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der Betreffende eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen (§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG). Auch der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne des § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG voraus. Zwar wird dieser Verstoß nur in § 15 Abs. 1 AGG als Tatbestandsvoraussetzung für den Ersatz materieller Schäden ausdrücklich genannt. Dem Charakter des § 15 AGG als umfassender Regelung der finanziellen Einstandspflicht des Arbeitgebers bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot entspricht es aber, auch die Entschädigung immaterieller Schäden nach § 15 Abs. 2 AGG an einen derartigen Verstoß zu binden (OVG NRW, B.v. 4.8.2014 - 6 E 916/13 - juris Rn. 3; BVerwG, U.v. 3.3.2011 - 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135/138 f.).

Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. § 1 AGG nennt u. a. eine Behinderung, wegen der Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen sind. Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die unmittelbare Benachteiligung kann auch in einem Unterlassen liegen. Eine solche Benachteiligung ist insbesondere gegeben, wenn ein (künftiger) Arbeitgeber einer gesetzlich auferlegten Handlungspflicht nicht nachkommt. § 82 Satz 2 und 3 des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) begründen eine solche Handlungspflicht, bei deren Nichterfüllung eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen anzunehmen ist. Danach haben öffentliche Arbeitgeber schwerbehinderte Menschen oder die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen, die sich um einen Arbeitsplatz beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, es sei denn, die fachliche Eignung fehlt offensichtlich (BAG, U.v. 22.10.2015 - 8 AZR 384/14 - juris Rn. 27; OVG NRW, B.v. 4.8.2014 - 6 E 916/13 - juris Rn. 5). Diese Verpflichtung gilt grundsätzlich auch im Fall des Klägers, der schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, auch wenn für ihn lediglich ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt ist (§ 2 Abs. 3 SGB IX).

a) Es spricht alles dafür, dass dem Kläger die Eignung im Sinn des § 82 Satz 3 SGB IX fehlt, da er wegen Überschreitens der Altersgrenze nicht in ein Beamtenverhältnis (auf Probe) übernommen werden darf. Ziel des § 82 Satz 2 SGB IX ist es, die Teilhabe schwerbehinderter Menschen und der ihnen gleichgestellten behinderten Menschen am Arbeitsleben durch eine ausgleichende Bevorzugungsregelung zu fördern. Der Gesetzgeber stellt diesen Personenkreis zum Ausgleich ihrer im Allgemeinen tatsächlich schlechteren Chancen auf dem Arbeitsmarkt im Bewerbungsverfahren besser als die nicht schwerbehinderten Konkurrenten. Anders als diese sollen schwerbehinderte Menschen und die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen, auch wenn ihre fachliche Eignung für die zu besetzende Stelle zweifelhaft sein mag, solange sie nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Der öffentliche Arbeitgeber hat sich in diesem Fall über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus einen persönlichen Eindruck von dem schwerbehinderten Bewerber und dem ihm gleichgestellten behinderten Menschen, insbesondere von seinem positiven Leistungsprofil zu verschaffen (BVerwG, U.v. 3.3.2011 - 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135/140 f.). Sind die gesetzlichen Vorausset-zungen für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe wegen Überschreitens der Altersgrenze nicht erfüllt, geht dieser gesetzgeberische Zweck indes von vornherein ins Leere (OVG NRW, B.v. 4.8.2014 - 6 E 916/13 - juris Rn. 10).

b) Rechtlich ausschlaggebend ist, dass es vorliegend an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung (unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch) und Behinderung fehlt („wegen“ der Behinderung, § 7 Abs. 1 AGG; vgl. BAG, U.v. 18.9.2014 - 8 AZR 759/13 - juris Rn. 25, ZTR 2015, 216; Weidenkaff in Palandt, BGB, 75. Auflage 2016, § 15 AGG Rn. 3). Der Kausalzusammenhang ist nur gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist. Ausreichend ist, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht sind nicht erforderlich. Zwischen der Behinderung des Klägers und seiner Benachteiligung im Bewerbungsverfahren hat hier kein Kausalzusammenhang bestanden, weil der Beklagte den Kläger allein wegen der Überschreitung der Altersgrenze nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen hat (Schreiben vom 28.8.2015). Zwar ist diese Begründung der Klagepartei nicht in der E-Mail vom 24. Juni 2015 mitgeteilt worden. Das Schreiben vom 28. August 2015 erging jedoch zeitnah nach der Geltendmachung einer Entschädigung wegen der fehlenden Einladung zu einem Vorstellungsgespräch mit Schriftsatz vom 24. August 2015. Das lag auch deutlich vor der Klageerhebung zum Arbeitsgericht am 20. November 2015.

c) Die Vertreter des Beklagten haben zu Recht erklärt, dass eine Einstellung für die ausgeschriebene Stelle eines Gewerbeaufsichtsbeamten der dritten Qualifikationsebene nicht unter Fortsetzung des bereits bestehenden Beamtenverhältnisses des Klägers beim Beklagten möglich ist. Denn die streitgegenständliche Ausschreibung sieht zunächst eine Ausbildung in einem Arbeitsverhältnis vor mit einer - nach erfolgreicher Ausbildung erfolgenden - Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe. Ein solches Arbeitsverhältnis kann der Kläger nicht in einem Beamtenverhältnis der zweiten Qualifikationsebene in einer anderen Laufbahn (Polizei und Verfassungsschutz, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen/Leistungslaufbahngesetz [LlbG]) absolvieren. Erst recht ist es im vorgegebenen rechtlichen Rahmen nicht möglich, dem Kläger im bestehenden Beamtenverhältnis der zweiten Qualifikationsebene in der Laufbahn Polizei und Verfassungsschutz als Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8) ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 in der Laufbahn Naturwissenschaft und Technik (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 LlbG) zu übertragen. Der Kläger kann dieses Amt nur nach Beendigung des bestehenden Beamtenverhältnisses (zweite Qualifikationsebene Polizei und Verfassungsschutz) unter Neubegründung eines Beamtenverhältnisses der dritten Qualifikationsebene erhalten. Hierbei ist aber die Altersgrenze des Art. 23 Abs. 1 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) zu beachten. Danach darf in das Beamtenverhältnis nicht berufen werden, wer das 45. Lebensjahr vollendet hat.

Soweit die Klagepartei darauf verweist, dass die Höchstaltersgrenze nicht ausnahmslos gelte (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG), ist dem entgegen zu halten, dass bereits keine Anhaltspunkte für eine solche - auch nur in engem Rahmen mögliche (vgl. Zängl in: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: November 2015, Art. 23 BayBG Rn. 25) - Ausnahme vorliegen. Auch der Gesichtspunkt, dass in Einzelfällen eine Ausnahme vom Verbot der Einstellung über der Höchstaltersgrenze von 45 Jahren rechtlich möglich ist, ändert nichts daran, dass im vorliegenden Fall die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers für die Nichteinladung zum Bewerbungsgespräch nicht ausschlaggebend war.

d) Soweit die Klagepartei vorträgt, dass die Altersgrenze von 45 Jahren in Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG eine unzulässige Altersdiskriminierung darstelle, ist dieser Grund für den vorliegend geltend gemachten Entschädigungsanspruch nicht inner-halb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht worden. Vielmehr wird diese Argumentation erstmals im Klageschriftsatz vom 20. November 2015 angebracht. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Entschädigungsregelung und der kurzen Frist zur Geltendmachung (§ 15 Abs. 2 i. V. m. Abs. 4 AGG), innerhalb einer kurzen Zeitspanne Rechtssicherheit und Rechtsklarheit herbeizuführen (BGH, U.v. 23.7.2015 - III ZR 4/15 - NVwZ 2016, 90, juris Rn. 14), ist der konkrete Benachteiligungsgrund (§ 15 Abs. 1 i. V. m. § 7 Abs. 1 AGG), auf den der Anspruch gestützt wird, ebenfalls innerhalb der Frist geltend zu machen.

Im Übrigen schließt sich das Gericht der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 19.2.2009 - 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143/146 ff.) an, dass die Festlegung von Höchstaltersgrenzen für die Einstellung von Beamten keine - auch europarechtlich - unzulässige Form der Altersdiskriminierung darstellt. Soweit die Klagepartei auf die Ausführungen von Kühling/Bertelsmann (NVwZ 2010, 87) verweist, die sich Kritisch mit der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (2 C 18.07, a. a. O.) auseinandersetzen, können diese Darstellungen die Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht in Zweifel ziehen (so auch Zängl in: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: November 2015, Art. 23 BayBG Rn. 14 f.). Insbesondere einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bedarf es daher nicht (vgl. Art. 267Abs. 2 des Vertrags über die Arbeits-weise der Europäischen Union [AEUV]). Es bestehen keine Auslegungs- oder Gültigkeitszweifel (vgl. Rennert in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 94 Rn. 18) hinsichtlich der Vereinbarkeit der Höchstaltersgrenze in Art. 23 Abs. 1 BayBG mit der Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000 (ABl EG L 303/16).

2. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).