Verwaltungsgericht München Urteil, 08. Mai 2015 - M 21 K 13.3632

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin steht als ...obersekretärin (Besoldungsgruppe ...) im Dienst der Beklagten. Sie ist mit ihrem Einverständnis seit dem 17. Dezember 2005 von dem Beschäftigungsbetrieb der Beklagten ... als Leistungssachbearbeiterin im Vollzug des SGB II an das Landratsamt ... abgeordnet; diese Abordnung besteht nach mehrfacher Verlängerung derzeit mit Wirkung bis zum 31. Dezember 2015 fort.

Mit Dienstrecht-Info Nr. 56 vom 24. Juni 2011 zum Besoldungsrecht für Beamtinnen und Beamte (aktive, mit zugewiesenen Tätigkeiten, beurlaubte und insichbeurlaubte) wurde vom Vorstand der Beklagten die hier streitige Beförderungsrunde 2011 geregelt und im Konzern bekannt gemacht. Nr. 2.1 Satz 2 dieses Rundschreibens bestimmte dabei, dass für Beförderungen von aktiven Beamtinnen und Beamten maßgeblich auf die Leistungsbeurteilung aus dem Jahr 2010 abzustellen sei.

Am ... Dezember 2011 legte die Klägerin durch ihre Bevollmächtigten bei der zuständigen Stelle gegen die ihr am 30. November 2011 telefonisch mitgeteilte Nichtberücksichtigung für eine Beförderung aus dem Planstellenhaushalt 2011 sowie gegen die Ernennung des letztplatzierten unter den ausgewählten Beamten Widerspruch ein. Zur Begründung wurde vorgetragen, die Beklagte habe zu Unrecht im Rahmen der Beförderungsauswahl lediglich die der Klägerin am 10. Mai 2011 eröffnete dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2009 bis 30. September 2010 zugrunde gelegt, in welcher sie das drittbeste von sechs Prädikaten mit der Verbalbeschreibung „erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht“ erhalten habe. Der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin hätte es aber erfordert, ihre aktuellste, am 3. Oktober 2011 schlussgezeichnete und ihr noch vor den streitigen Ernennungen eröffnete Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis 14. September 2011 heranzuziehen, in welcher ihr das bestmögliche Prädikat mit der Verbalbeschreibung „übertrifft die Anforderungen im besonderen Umfang“ erteilt worden sei.

Gleichzeitig beantragte die Klägerin durch ihre Bevollmächtigten bei dem Verwaltungsgericht München nach § 123 VwGO, der Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine ihr im Planstellenhaushalt zugewiesene, mit A8 bewertete Beförderungsplanstelle mit einem anderen Bewerber zu besetzen und eine entsprechende Ernennung vorzunehmen, solange über ihre Beförderung nicht entschieden worden sei. Dieses Verfahren wurde, nachdem die Beklagte mitgeteilt hatte, dass im Zeitpunkt der Stellung des gerichtlichen Antrags keine mit Besoldungsgruppe A8 bewerteten Planstellen mehr zu vergeben gewesen seien, aufgrund beiderseitiger Erledigungserklärungen mit Beschluss vom 23. Februar 2012 (Az. M 21 E 11.5964) eingestellt. Auf die Begründung der nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO unter Anwendung des Erfolgsgrundsatzes zulasten der Klägerin getroffenen Kostenentscheidung wird Bezug genommen.

Nachdem die Beklagte innerhalb der Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO über den Widerspruch vom 13. Dezember 2011 nicht entschieden hatte, erhob die Klägerin durch ihre Bevollmächtigten am ... Mai 2013 bei dem Verwaltungsgericht Berlin, welches den Rechtsstreit mit Beschluss vom 15. August 2013 (Az. VG 7 K 166.13) an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht München verwies, Untätigkeitsklage mit dem Antrag, 

die von der Beklagten mit Wirkung vom 1. September 2011 vorgenommene Beförderung des in der Leistungsbeurteilung 2010 mit dem Prädikat Bbeurteilten Beamten in die Besoldungsgruppe A8 sowie die telefonische Mitteilung der Beklagten hierüber vom 30. November 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über die Beförderung der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Zur Begründung wurde vorgetragen, der Grundsatz der Ämterstabilität stehe einer Aufhebung der im Klageantrag bezeichneten Ernennung nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (Az. 2 C 16.09) nicht entgegen, weil die Klägerin von der Beklagten nicht rechtzeitig über die Vornahme der Ernennungen bzw. der Nichtberücksichtigung der Klägerin informiert worden sei, so dass ihr die Möglichkeit, die Beförderungen in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen, abgeschnitten gewesen sei.

Nach der Einlassung der Beklagten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes seien in dem Beförderungskreis der Klägerin zehn mit A8 bewertete Planstellen zu vergeben gewesen, von denen neun mit Beamten besetzt worden seien, welche mit der Bestnote beurteilt gewesen seien, sowie ein Beamter mit der zweitbesten Beurteilungsnote. Diese letztgenannte Ernennung könne keinen Bestand haben. Die Entscheidung über die Vergabe der zur Verfügung stehenden, mit Besoldungsgruppe A8 bewerteten Planstellen sei am 30. November 2011 mit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2 BHO zulässiger Rückwirkung auf den 1. September 2011 getroffen worden. Zu jenem Zeitpunkt sei der Klägerin jedoch bereits die dienstliche Beurteilung für den Zeit raum vom 1. Oktober 2010 bis 14. September 2011 eröffnet gewesen, in welcher sie das bestmögliche Gesamtprädikat „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ erhalten habe. Der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsgrundsatz gebiete, auf die jeweils aktuellste Beurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung abzustellen. Der von dem Verwaltungsgericht im Einstellungsbeschluss vom 23. Februar 2012 vertretenen Auffassung, dem Dienstherrn sei es erlaubt, auf die Beurteilungsverhältnisse eines von ihm bestimmten Stichtags abzustellen, könne nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Dieser grundsätzlich zulässige Verfahrensgrundsatz müsse nach Überzeugung der Klägerin verfassungskonform dahin eingeschränkt werden, dass dann, wenn - etwa in einer aktuelleren Beurteilung - objektive Erkenntnisse über einen Bewerber dahin vorlägen, dass dessen Leistung nunmehr signifikant von der zum gesetzten Stichtag aktuellen Beurteilung abweiche, diesen Erkenntnissen Vorrang vor der Anwendung der Stichtagsregelung zukomme. Ebenso wenig, wie es sein könne, dass ein Bewerber aufgrund seiner früheren Beurteilung befördert werde, obwohl er ausweislich einer nach dem Stichtag eröffneten Beurteilung massiv in seinen Leistungen nachgelassen habe, sei es zulässig, eine wesentliche Notenverbesserung um zwei Stufen unberücksichtigt zu lassen. Ein abwicklungstechnisches Interesse an der Setzung des Stichtags 1. September 2011 sei insoweit zugunsten der Beklagten nicht zu berücksichtigen, da vorliegend erst am 30. November 2011, also ganze drei Monate nach dem Stichtag, die Auswahlentscheidungen getroffen und bekannt gegeben worden seien. In dieser Zeitspanne hätte ohne weiteres auf die zwischenzeitlich eröffneten neuen Beurteilungen abgestellt werden können.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde unter anderem vorgetragen, die Argumentation der Klägerin übersehe das Interesse sowohl des Dienstherrn als auch der in das Planstellen-vergabeverfahren einbezogenen Beamten an der Vergleichbarkeit der die Auswahlentscheidung bestimmenden periodischen dienstlichen Beurteilungen. Das Vorbringen, innerhalb des maximal dreimonatigen Zeitraums zwischen dem Beförderungsstichtag einerseits und dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der Auswahlentscheidungen sowie nachfolgenden Ernennungen andererseits stünde genügend Zeit für die erheischten Korrekturbetrachtungen zur Verfügung, übersehe, dass auf der Grundlage der zu Beginn dieses Zeitraums zu treffenden Auswahlvorschläge zeitraubende Gremiumsbeteiligungen abzuarbeiten seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig.

Der Grundsatz der Ämterstabilität steht - insoweit werden die Ausführungen im Ein-stellungsbeschluss vom 23. Februar 2012 nicht mehr aufrechterhalten - dem Rechtsschutzbegehren nicht entgegen. Die Beklagte kann sich auf diesen Grundsatz nicht mit Erfolg berufen, weil ihre zum fraglichen Zeitpunkt angewandte Beförde rungspraxis mit dem Grundrecht der Klägerin auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu vereinbaren war.

Der Dienstherr verhindert den nach diesen Vorschriften gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der (in der Regel zweiwöchigen) Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt (BVerwG vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 - NVwZ 2004, 1257 = BayVBl 2004, 696 = DÖD 2004, 250 = IÖD 2005, 2 = DokBer 2004, 323 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 110 = Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 - BayVBl 2009, 474 = IÖD 2009, 182 = DokBer 2009, 231 = NVwZ 2009, 787 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 178 = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44; vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = IÖD 2011, 14 = RiA 2011, 21 = DVBl 2011, 228 = NJW 2011, 695 = ZBR 2011, 91 = NVwZ 2011, 358 = ZTR 2011, 256 = BayVBl 2011, 275 = PersV 2011, 187 = PersR 2011, 178 = DokBer 2011, 116 = Schütz BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 200 = Buchholz 11  Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte dadurch, dass sie, wie ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung einräumte, (auf den 1. September 2011 zurückwirkende) Ernennungen vornahm, obwohl nach der im vorliegenden Fall telefonisch am 30. November 2011 erfolgten Verständigung der Klägerin hierüber die in der verwaltungs gerichtlichen Praxis eingeführte zweiwöchige Karenzfrist noch nicht verstrichen war, bzw. auf den innerhalb dieser Frist - am 13. Dezember 2011 - rechtzeitig gestellten gerichtlichen Antrag der Klägerin nicht mit einem sofortigen Ernennungsstopp reagierte, verhindert, dass diese vor der Ernennung der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte.

Die Klage ist nicht begründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, über die Beförderung der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die von der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. September 2011 vorgenommenen Auswahlentscheidungen sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Wegen der näheren Begründung wird zunächst auf die Ausführungen zum Anordnungsanspruch in dem Einstellungsbeschluss vom 23. Februar 2012 (Az. M 21 E 11.5964) Bezug genommen, die insoweit keiner Korrektur bedürfen. Ergänzend ist auszuführen:

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass bei Massenbeförderungsaktionen im Interesse höchstmöglicher Vergleichbarkeit der Auswahlgrundlagen auf Stichtage abgestellt werden kann. Höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht (st. Rspr., vgl. z.B. BVerwG vom 07.06.1984 - 2 C 54.82 - Buchholz 238.5 § 26 DRiG Nr. 2, S. 9; vom 26.08.1993 - 2 C 37.91 - DokBer B 1994, 1 = DVBl 1994, 112 = DÖD 1994, 33 = RiA 1995, 31 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/D I 2 Nr. 37 = Buchholz 232.1 § 40

BLV Nr. 15, S. 12). Der gemeinsame Stichtag dient vorrangig dazu, durch Fixierung auf einen bestimmten Zeitpunkt Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit herzustellen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums soll gewährleisten, dass die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst (BVerwG vom 18.07.2001 - 2 C 41.00 - DokBer B 2001, 323 = NVwZ-RR 2002, 201 = IÖD 2002, 74 = ZTR 2002, 199 = DÖD 2002, 99 = Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/D I 2 Nr. 58 = ZBR 2002, 211 = BayVBl 2002, 373 = DRiZ 2003, 49). Die Beurteilungsmaßstäbe müssen nicht nur gleich sein, sondern auch gleich angewendet werden. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Beamten untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG vom 18.07.2001, a.a.O.; OVG Münster vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 - IÖD 2005, 230).

Den zitierten Entscheidungen ist vor allem zu entnehmen, dass die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums ein sehr hohes Rechtsgut darstellt, das nur aus besonderen Gründen zugunsten anderer wichtiger Rechtsgüter hintangestellt werden darf. Zwar ist die Aktualität dienstlicher Beurteilungen ebenfalls von hochrangiger Bedeutung, sie rechtfertigt es aber gleichwohl nicht, allen anderen Kriterien vorgezogen zu werden. Ein rechtfertigender Grund kann insbesondere nicht darin liegen, dass eine nachfolgende Beurteilung für einzelne Beamte des zu vergleichenden Kollektivs entweder aus Zufall, weil das Beurteilungsverfahren besonders reibungslos verlaufen ist, oder gar aus dem unredlichen Grund, einzelnen in der Konkurrenz stehenden Beamten einen Aktualitätsvorsprung zu verschaffen, zu einem ungewöhnlich frühen Zeitpunkt herbeigeführt wird. Eine solchermaßen „vorgezogene“ Beurteilung wirft hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit in einer Konkurrenzsituation grundsätzlich keine anderen Bedenken auf als eine unzeitige, durch äußere Umstände nicht zu rechtferti gende Anlassbeurteilung. Nicht umsonst fällt daher in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in diesem Zusammenhang der Begriff der „gleichen Anwendung“. Dem Interesse an größtmöglicher Vergleichbarkeit der die Auswahlentscheidungen determinierenden dienstlichen Beurteilungen ist nicht Genüge getan, wenn die zu vergleichenden Beamten nur alle für dieselben Perioden beurteilt worden sind. Vielmehr sind die solchermaßen zustande gekommenen Beurteilungen auch im Rahmen des Möglichen gleich anzuwenden. Dabei ist das hier angewandte Stichtagsprinzip eine taugliche Methode zur Herstellung einer Anwendungsgleichheit. Dadurch werden wirksam alle Elemente, die einem schleppenden oder mancherorts auch gestörten Entscheidungsfindungsprozess geschuldet sind, wirksam ausgeschlossen. Demnach sollten hier diejenigen Beamten, die sich bei Abstellen auf die zum Stichtag (1. Oktober 2010) einheitlich für alle Beurteilungen des Jahres 2010 als die leistungsfähigsten erwiesen, befördert werden, nicht diejenigen, die vereinzelt in den Genuss einer besonders frühzeitig eröffneten Anschlussbeurteilung gekommen sind.

Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das Gericht auch die praktischen Bedenken der Beklagten teilt. Der im vorliegenden Fall maßgebliche Stichtag ist nicht der 1. September 2011. Hierbei handelt es sich lediglich um das unwesentliche Datum, auf das vorgenommene Beförderungen besoldungsrechtlich um eines einheitlichen Beförderungszeitpunktes willen zurückwirken sollen. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin standen der Beklagten also nicht die drei Monate vom 1. September bis 30. November 2011 für die Durchführung des Auswahlverfahrens zur Verfügung, sondern in Wirklichkeit eine wesentlich längere Zeitspanne. Entscheidend für den vorliegenden Rechtsstreit ist aber der 1. Oktober 2010, auf den es für die Frage ankommt, welche von mehreren Beurteilungen für die Auswahlentscheidung noch Berücksichtigung finden soll. Die hier zu stellende Frage lautet also, ob es der Beklagten zumutbar war, auch aktuellste Beurteilungen noch einzubezie hen, welche einen erst am 14. September 2011 endenden Beurteilungszeitraum bewerteten und in vielen Fällen (zum Beispiel wegen Urlaubs oder Krankheit) noch gar nicht eröffnet waren. Dass hier tatsächlich die Praktikabilität des Stellenbesetzungsverfahrens auf dem Spiel steht, wie die Beklagte zu bedenken gibt, liegt auf der Hand. Ebenso wenig zielführend ist es, der Frage nachzugehen, ob es hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit von Beurteilungen im Stellenbesetzungsverfahren (in Abgrenzung zu Beurteilungsentwürfen) maßgeblich auf den Zeitpunkt der Schlusszeichnung oder den der Eröffnung einer Beurteilung ankommt. Denn zweifellos würde ein Konkurrent, dem etwa wegen einer längeren Krankheit seine frühzeitig schlussgezeichnete, ihn aufwertende Beurteilung erst mit erheblicher Verspätung eröffnet wurde, nicht zögern, auch noch nach Monaten zu verlangen, dass er mit dieser Beurteilung in das Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen gewesen wäre, wüsste er, dass auch andere Beamte wie z.B. die Klägerin in den Genuss dieser Verfahrensweise gekommen sind. Dass in diesem Fall eine Lähmung der Beförderungsrunde die Folge wäre, ist offensichtlich.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.