Verwaltungsgericht München Urteil, 21. Nov. 2014 - M 21 K 12.4483

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Wegen der Sachverhaltsdarstellung wird zunächst auf die zwischen denselben Beteiligten ergangenen Beschlüsse vom 30. November (Az. M 21 E 12.4485) und 7. Dezember 2012 (M 21 E 12.6046) Bezug genommen, mit denen die Kammer die Anträge des Klägers auf Erlass von einstweiligen Anordnungen nach § 123 VwGO mit dem Ziel, ihn vorläufig von der Verpflichtung freizustellen, Untersuchungsanordnungen des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) vom 11. April und 9. Oktober 2012 Folge zu leisten, abgelehnt hat. Die von dem Kläger gegen die genannten Beschlüsse eingelegten Beschwerden wurden zurückgewiesen (vgl. BayVGH vom 27.02.2013 - 6 CE 12.2788 - juris; vom 27.02.2013 - 6 CE 12.2751). Auch hierauf wird Bezug genommen.

Bereits am … September 2012 hatte der Kläger durch seine früheren Bevollmächtigten bei dem Verwaltungsgericht München Klage erhoben. Er beantragte zuletzt,

festzustellen, dass die Untersuchungsanordnung des DPMA vom 11. April 2012 rechtswidrig war.

Zur Begründung wurde durch die nunmehrigen Bevollmächtigten vorgetragen, der Kläger habe sich laut vorgelegtem Gesundheitszeugnis eines Amtsarztes des Gesundheitsreferates der Landeshauptstadt München vom 16. März 2012 auf dienstliche Weisung hin bereits am … Februar 2012 amtsärztlich untersuchen lassen. Somit stelle sich die weitere Anordnung vom 11. April 2012, sich erneut amtsärztlich untersuchen zu lassen, wegen der mit einer angeordneten ärztlichen Untersuchung für den Kläger verbundenen „erheblichen Folgen“ als unverhältnismäßig dar. Besondere Vorkommnisse zwischen dem Zeitpunkt der amtsärztlichen Untersuchung vom … Februar 2012 und der streitgegenständlichen Anordnung seien weder von der Beklagten vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere sei bereits bei der erstmaligen Untersuchungsanordnung der Umstand krankheitsbedingter Ausfallzeiten vollumfänglich bekannt gewesen. Auch wenn das Beschwerdegericht in seinen Beschlüssen vom 27. Februar 2013 (vgl. oben) die Ansicht vertrete, die Untersuchungsanordnung vom 11. April 2012 werde diesen Anforderungen (noch) gerecht, verkenne es dabei vollständig, dass sich der Kläger bereits am … Februar 2012 amtsärztlich habe untersuchen lassen.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde vorgetragen, die amtsärztliche Untersuchung vom … Februar 2012 habe einen gänzlich anderen Untersuchungszweck als die vorliegend angeordnete verfolgt, nämlich die Feststellung der Notwendigkeit einer (auf Wunsch des Klägers auswärtigen) medizinischen Behandlung. Sie habe daher gerade nicht der Klärung seiner Dienstfähigkeit gedient. Diese Klärung habe durch die angefochtene Untersuchungsanordnung herbeigeführt werden sollen. Die von dem Kläger angeführte amtsärztliche Untersuchung vom *. Februar 2012 sei daher völlig ungeeignet, die Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Untersuchungsanordnung zu begründen.

Am … November 2014 wurde von dem Kläger noch ergänzend vorgetragen, die krankheitsbedingten Fehlzeiten beruhten zum größten Teil auf zwei Schulteroperationen in den Jahren 2009 (140 Fehltage) und 2011 (112 Fehltage). Sie stünden ausschließlich in Verbindung mit seiner bestehenden Schwerbehinderung. Weitere Fehlzeiten, welche ihm durch notwendige Physiotherapiestunden entstanden seien, wären durch erfolgreiche Bemühungen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX von Seiten des Dienstherrn zu verhindern gewesen. Die Beklagte habe nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, welche sich in diesem Rahmen zur Verbesserung der Situation angeboten hätten, zum Beispiel die Einräumung der Möglichkeit zur Nacharbeit von Kernausfallszeiten, die Bewilligung von Telearbeit und die Gewährung von Sonderurlaub unter oder ohne Fortzahlung der Dienstbezüge. In der Untersuchungsanordnung komme daher auch eine fehlerhafte Handhabung des Auswahlermessens und ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht zum Ausdruck. Soweit die Beklagte und das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Darlegung von Krankenfehlzeiten auf Zeiträume vor dem Jahr 2008 zurückgriffen, stehe dies im Widerspruch zu § 113 BBG, wonach Personalakten fünf Jahre aufzubewahren und anschließend zu vernichten seien. Schließlich stelle die wiederholte Anordnung zur Begutachtung der Dienstfähigkeit wegen Fehlzeiten, die auf Operationen und Maßnahmen zur Verbesserung der bestehenden Behinderung beruhten, im vorliegenden Fall eine Benachteiligung wegen einer Behinderung und damit eine Verletzung des Grundrechts des Klägers aus Art. 3 Abs. 3 Satz 3 GG dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Die Klage ist als Untätigkeitsklage von Anfang an zulässig gewesen, weil die Beklagte über den am … April 2012 eingelegten Widerspruch des Klägers gegen die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung innerhalb der dreimonatigen, am Donnerstag, den 26. Juli 2012 abgelaufenen Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO ohne zureichenden Grund nicht durch Erlass eines Widerspruchsbescheids entschieden hatte (§ 75 Satz 1 VwGO). Nach § 126 Abs. 2 BBG ist vor allen - dem Anwendungsbereich des § 126 Abs. 1 BBG unterfallenden - Klagen ohne Rücksicht auf die Klageart ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Gleichviel, ob vorliegend eine Feststellungklage oder eine Unterlassungsklage in der Unterform der Unterlassungsklage zulässig war (vgl. sogleich), setzte deren Erhebung auch schon nach dem früher dasselbe wie jetzt § 126 Abs. 2 BBG regelnden § 126 Abs. 3 BRRG die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens voraus. Daran fehlte es vorliegend. Der Kläger hat mit seinem Schreiben vom … April 2012 gegen die hier strittige Weisung der Beklagten vom 11. April 2012, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, Widerspruch eingelegt. Hierüber wurde nicht durch Widerspruchsbescheid entschieden. Das formlose Schreiben der Beklagten vom 3. Mai 2012 informierte den Kläger lediglich darüber, dass sein eingelegter Widerspruch keine Vollzugsaussetzungsfolgen nach sich ziehe, weil ihm keine aufschiebende Wirkung zukomme.

Gegen die Zulässigkeit der ursprünglich erhobenen Feststellungsklage hätten Bedenken bestanden. Nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Das ist hier der Fall, da der Kläger im Wege der (negativen) Leistungsklage hätte geltend machen können, dass die Be klagte die Untersuchungsanordnung, bei der es sich um keinen Verwaltungsakt handelt (vgl. BVerwGE vom 26.04.2012 - 2 C 17.10 - IÖD 2012,170 = DokBer 2012, 267 = NVwZ 2012, 1483 = ZBR 2013, 128 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/E III 1 Nr. 67 = Buchholz 237.6 § 226 NdsLBG Nr. 1), zu unterlassen habe. Allgemein ist die Leistungsklage in der Unterform der Unterlassungsklage das Mittel der Wahl gegen dienstliche Weisungen im Sinne des § 62 Abs. 1 Satz 2 BBG.

Allerdings ist, wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben, in der Zwischenzeit der mit der streitgegenständlichen Maßnahme bezweckte Erfolg und damit eine Erledigung der Hauptsache eingetreten, weil der Kläger, wie sich aus dem von ihm vorgelegten amtsärztlichen Gesundheitszeugnis vom 21. Oktober 2013 ergibt, am … Juni und … August 2013 amtsärztlich auf seine Dienstfähigkeit hin untersucht wurde.

Der Kläger ist daher darauf verwiesen, sein Klagebegehren in eine Fortsetzungsfeststellungsklage umzustellen, was in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch bei der hier ursprünglich zulässigen Leistungsklage möglich ist (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, zu § 113, Rdnr. 106). Die in der genannten Vorschrift normierten besonderen Prozessvoraussetzungen liegen vor, da dem Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er der Untersuchungsanordnung nicht Folge zu leisten habe, im Hinblick auf das gegen ihn wegen der langdauernden Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, im Gange befindliche Disziplinarverfahren nicht abgesprochen werden kann (Rehabilitationsinteresse).

Die demnach auf die Feststellung, dass die Untersuchungsanordnung vom 11. April 2012 rechtswidrig gewesen sei, gerichtete Klage ist nicht begründet.

Die Untersuchungsanordnung vom 11. April 2012 war rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

Wegen der näheren Begründung wird zunächst auf die Gründe des bereits erwähnten Beschlusses der Kammer vom 30. November 2012 Bezug genommen. Die dortigen Ausführungen sind auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch in vollem Umfang gültig.

Die Untersuchungsanordnung vom 11. April 2012 stellt sich auch unter Einbeziehung der von dem Kläger zitierten, später ergangenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Mai 2013 (BVerwG 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347 = IÖD 2013, 206 = ZBR 2013, 348 = DokBer 2013, 257 = RiA 2013, 217 = NVwZ 2013, 1619 = Schütz/Maiwald BeamtR ES/A II 5.5 Nr. 46 = Buchholz 237.0 § 53 BaWüLBG Nr. 4) als formell rechtmäßig dar. In der von dem Kläger bezeichneten Rdnr. 17 wird ausgeführt, die dort strittige (erste) Untersuchungsanordnung sei rechtswidrig gewesen, weil sie nicht an die dortige Klägerin, sondern an das Gesundheitsamt des Landratsamts adressiert gewesen sei; der Klägerin sei lediglich eine Mehrfertigung übersandt worden. Wegen ihrer weitgehenden Wirkungen müsse jedoch die vollständig begründete Untersuchungsanordnung an den Beamten gerichtet sein. Ihr Adressat sei der Betroffene; dieser müsse in die Lage versetzt werden, anhand ihrer konkreten Begründung ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dies wirft im vorliegenden Fall keine Bedenken auf. Es ist offensichtlich, dass die Untersuchungsanordnung vom 11. April 2012 eindeutig an den Kläger adressiert war (vgl. Blatt 6 der Behördenakte). Ihm wurde hier gerade nicht nur ein Abdruck des an das Gesundheitsreferat der Landeshauptstadt München gerichteten Untersuchungsauftrags vom selben Tag (Blatt 2/5 der Behördenakte) zugeleitet. Dementsprechend wurde die (formelle und materielle) Rechtmäßigkeit der Weisung vom 11. April 2012 sowohl vom Verwaltungsgericht als auch vom Beschwerdegericht ausschließlich anhand der dem Kläger mitgeteilten, die Gründe schlagwortartig umschreibenden Untersuchungsanordnung selbst und nicht etwa anhand der sehr viel ausführlicheren, an den Amtsarzt gerichteten Ausführungen überprüft und für ausreichend befunden. Deren weitaus größerer Umfang ist kein Indiz dafür, dass die Maßnahme gegenüber dem Kläger defizitär, ihm also notwendige Informationen vorenthaltend begründet worden ist. Dass die Begründungen je nachdem, ob sie sich an den Amtsarzt oder den Kläger richten, inkongruent ausfallen, beruht vielmehr darauf, dass der Kläger mit dem ihn betreffenden Sachverhalt vertraut ist und daher nicht jedes Detail vorgehalten bekommen musste, während der einer naturwissenschaftlichen Fachdisziplin angehörende amtliche Sachverständige von der Verwaltung in die Begutachtungsaufgabe umfassend eingewiesen und zu ihr angeleitet werden musste. Der mögliche Einwand des Klägers hiergegen, in diesem Fall sei die ihm gegebene Begründung nach der Rechtsprechung gleichwohl mangelhaft, weil sie nicht aus sich heraus verständlich sei, die Beklagte sei unzulässig nach der Überlegung vorgegangen, der Kläger „werde schon wissen, worum es gehe“ (vgl. BVerwG vom 26.04.2012, a.a.O.), wäre nicht berechtigt. Würde die Untersuchungsanordnung an diesem Mangel leiden, so wäre sie bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beanstandet worden. Die an den Kläger ergangene Untersuchungsanordnung redet aber gerade nicht (nur) mit Andeutungen um ihm mutmaßlich bekannte Umstände herum. Was die entscheidungstragenden Fehlzeiten anbelangt, genügt sie dem in der betreffenden Entscheidung aufgestellten Erfordernis, dass dem Beamten bekannte Umstände in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein müssen, dass für den Betroffenen ohne weiteres erkennbar werde, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen werde. Diese Frage hat das Verwaltungsgericht in dem Beschluss vom 30. November 2012 (a.a.O.) ausführlich geprüft (vgl. dort S. 9/10) und die Erfüllung der Begründungsanforderungen hinsichtlich der entscheidungstragenden Krankenfehlzeiten bejaht. Das Beschwerdegericht hat dies im Beschluss vom 27. Februar 2013 (a.a.O., Rdnr. 9/10) bestätigt.

Entgegen der Darstellung des Klägers ist die getroffene Maßnahme nicht deswegen unverhältnismäßig, weil sie ihm etwa ohne zureichenden Grund die Wiederholung einer amtsärztlichen Untersuchung zumuten würde, der er sich erst kurze Zeit vorher unfreiwillig unterzogen hatte. Denn die in Bezug genommene amtsärztliche Untersuchung vom … Februar 2012 unterschied sich in Zielsetzung und Aussagegehalt von der hier strittigen Untersuchung so deutlich, dass die Unverwertbarkeit der Untersuchung vom … Februar 2012 für die im vorliegenden Fall einzuholende ärztliche Aussage auf der Hand liegt. Sie war außerdem, wie sich im zwischen denselben Beteiligten parallel laufenden Verfahren M 21 K 12.2751 ergeben hat, von dem Kläger mutwillig veranlasst worden. Eine Einschränkung des der Beklagten insoweit eingeräumten Entschließungsermessens durch eine kurz zuvor erfolgte ärztliche Untersuchung aus anderem Anlass ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, etwa dem der Verwirkung, ersichtlich. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der Beklagten bereits bei der erstmaligen Untersuchungsanordnung der Umstand krankheitsbedingter Ausfallzeiten vollumfänglich bekannt gewesen ist, denn diese waren für den der vorherigen Untersuchung zugrundeliegenden Zweck auch nicht ansatzweise von Bedeutung. Auch hat der Kläger nicht näher konkretisiert, was er unter den mit der angeordneten ärztlichen Untersuchung für ihn verbundenen „erheblichen Folgen“ versteht; solche erschließen sich dem Gericht nicht ohne weiteres. Im Übrigen ist der Beklagten ein weiter Ermessensspielraum hinsichtlich der Frage eingeräumt, ob sie Ausfallzeiten weiter duldet, oder ob sie weitere Auffälligkeiten und Umstände, zu denen sogar derjenige zählen kann, der der Untersuchung vom … Februar 2012 zugrunde lag, zum Anlass nimmt, die Dienstfähigkeit des Klägers in Frage zu stellen.

Der Einwand des Klägers, die Krankenfehlzeiten seien gänzlich unbeachtlich, weil sie zum größten Teil auf zwei Schulteroperationen in den Jahren 2009 (140 Fehltage) und 2011 (112 Fehltage) in Verbindung mit der bestehenden Schwerbehinderung des Klägers beruhten, verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Zur Begründung wird abermals auf die Ausführungen im Beschluss vom 30. November 2012 (a.a.O.) verwiesen. Die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsaufforderung wurde anhand der vom Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 26. April 2012 (a.a.O.) geprägten Grundsätze geprüft. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass Krankenfehlzeiten nicht allein deshalb vom Dienstherrn ungeprüft hingenommen werden müssen, weil zugunsten des Beamten nahe liegt, dass sie zumindest teilweise auf einer bekannten Behinderung beruhen können. Im vorliegenden Fall lag der Untersuchungszweck gerade in dem nach Auffassung der Kammer berechtigten Anliegen, herausgefiltert zu bekommen, in welchem Umfang Krankenfehlzeiten auf die Behinderung und im Übrigen auf behinderungsfremde Umstände zurückzuführen waren.

Dem Kläger ist auch darin zu widersprechen, dass Aufzeichnungen über Krankenfehlzeiten aus der Zeit vor dem Jahr 2008 nicht mehr verwertet werden konnten. Mit seinem Vorbringen stützt er sich offenbar auf § 113 Abs. 2 Satz 1 BBG. Danach sind Unterlagen über Beihilfen, Heilfürsorge, Heilverfahren, Unterstützungen, Erkrankungen, Umzugs- und Reisekosten fünf Jahre nach Ablauf des Jahres aufzubewahren, in dem die Bearbeitung des einzelnen Vorgangs abgeschlossen wurde. § 113 BBG unterscheidet - wie schon der früher dasselbe regelnde § 90f BBG - zwischen dem in § 113 Abs. 1 BBG verwendeten Begriff der „Personalakten“ und den in § 113 Abs. 2 BBG erwähnten „Unterlagen“, etwa über Erkrankungen. Regelungsgehalt sind in beiden Fällen die Aufbewahrungsfristen, also die Zeitdauer, innerhalb der der Gesetzgeber die Aufbewahrung etwa zur Wahrung fiskalischer oder Vollzugsinteressen des Dienstherrn jeweils für erforderlich hält. Eine Vernichtungspflicht, die auf ein entsprechendes Verwertungsverbot schließen lassen könnte, ist indessen in § 113 Abs. 4 BBG ebenso wie schon nach § 90f Abs. 4 BBG nur für „die Personalakten“ vorgesehen. Damit nimmt die Vorschrift nur auf den von § 113 Abs. 1 BBG erfassten Begriff Bezug, enthält aber für die in § 113 Abs. 2 BBG genannten „Unterlagen“ keine Regelung. Daraus folgt, dass für letztere eine gesetzliche Vernichtungspflicht und damit auch ein Verwertungsverbot nicht besteht. Das ist auch sinnvoll. Der Regelungsgehalt des hier einschlägigen § 113 Abs. 2 BBG erschöpft sich darin, der aktenführenden Stelle nach Ablauf der im Dienstherreninteresse notwendigerweise zu wahrenden Aufbewahrungsfristen die Aussonderung der betreffenden Unterlagen zu ermöglichen, aber nicht vorzuschreiben. Im Übrigen würde sich an dem Krankenfehlzeitenbild des Klägers nichts ändern, wenn der betrachtete Zeitraum auf die Jahre 2007 bis 2012 (= 5 Jahre nach dem Schluss des letzten Bearbeitungsjahres) beschränkt würde; hierauf konzentrieren sich die entscheidungserheblichen Umstände.

Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagte habe nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, welche sich im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Verbesserung seiner Situation angeboten hätten, ist zum einen festzustellen, dass nach seinem eigenen Vorbringen im Schriftsatz vom 17. November 2014 ein BEM tatsächlich stattgefunden hat. Dieses hat nur nicht in allen Punkten zur Berücksichtigung seiner Wünsche geführt. Er kann aber nicht hinsichtlich dessen, was die Beklagte seiner Meinung nach versäumt hat, seine teils unerfüllbaren Wunschvorstellungen und das beamtenrechtlich Machbare in eins setzen. Natürlich ist ihm einzuräumen, dass Krankenfehlzeiten überhaupt nicht auftreten hätten können, wenn ihm Telearbeit einzuräumen gewesen wäre und er für jede seiner Absenzen, sollte es dazu trotz Telearbeit überhaupt noch kommen können, aufgrund der bloßen Vermutung, diese sei behinderungsbedingt, Sonderurlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge hätte beanspruchen können. Eine derartige Dienstgestaltung und Dienstzeitregelung übersteigt aber - jedenfalls bei einem Beamten, der dienstlich so beurteilt ist wie der Kläger - offenbar die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten. Somit ist es mehr als nur spekulativ, zu behaupten, Krankenfehlzeiten wären bei Ausschöpfung aller Möglichkeiten des BEM nicht vorgekommen. Bei realistischer Betrachtungsweise ist das Gegenteil der Fall, sodass daraus ein Ermessens fehler nicht hergeleitet werden kann. Da in dem Gesamtverhalten des Klägers eine deutliche Neigung zum Ausdruck kommt, seine vielfach unter dem Schutz des Sozialgeheimnisses und der ärztlichen Schweigepflicht stehende Schwerbehinderung für seine persönlichen Interessen zu instrumentalisieren, bestand insoweit nach allem ein nachhaltiges öffentliches Interesse an der Feststellung entsprechender Tatsachen, dem gegenüber sich die privaten Interessen des Klägers an der Unterlassung der Untersuchungsanordnung als deutlich nachrangig darstellen.

Dass mit der Aufforderung zur Begutachtung der Dienstfähigkeit grundsätzlich keine diskriminierende Wirkung verbunden ist, wurde bereits im Beschluss vom 30. November 2012 (a.a.O.) anhand der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dargelegt. Hieran ändert sich hier auch nichts dadurch, dass die Untersuchungsanordnung u.a. auf ungewöhnlich umfangreiche Fehlzeiten gestützt wurde, die teilweise auf Operationen und Maßnahmen zur Verbesserung der bestehenden Behinderung beruhen konnten.

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.