Verwaltungsgericht München Urteil, 07. Mai 2015 - M 10 K 14.2190

Im Namen des Volkes

Urteil

I.

Die Bescheide des Beklagten vom 17. Dezember 2009 und vom 16. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regierung ... vom 16. April 2014 werden aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der im Markt ... in N. wohnhafte Kläger ist Inhaber einer Zweitwohnung in der Gemeinde ..., ... 5.

Mit Bescheid vom 17. Dezember 2009 setzte der Beklagte gegenüber dem Kläger als Eigentümer dieser Zweitwohnung einen Jahrespauschalkurbeitrag für das Jahr 2010 in Höhe von 84,- Euro fest. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 14. Januar 2010 Widerspruch ein.

Am 16. Dezember 2011 setzte der Beklagte erneut einen Jahrespauschalkurbeitrag für 2012 in Höhe 84,- Euro fest. Der Eingang eines Widerspruchs gegen diesen Bescheid lässt sich den vorgelegten Behördenakten nicht entnehmen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. April 2014 wies die Regierung ... die Widersprüche des Klägers vom 14. Januar 2010 gegen die Kurbeitragsbescheide des Beklagten vom 17. Dezember 2009 sowie vom 16. Dezember 2011 zurück. Der Kläger habe gegen die Kurbeitragsbescheide form- und fristgerecht Widerspruch eingelegt. Der Widerspruch sei jedoch nicht begründet, da die angefochtenen Bescheide rechtmäßig seien. Rechtsgrundlage sei die Kurbeitragssatzung des Beklagten, gegen deren Gültigkeit keine durchgreifenden Bedenken bestünden. Der Kreis der Kurbeitragspflichtigen werde bereits durch Art. 7 Abs. 2 Satz 1 KAG gesetzlich vorgegeben. Auch Zweitwohnungsinhaber würden vom Gesetzgeber selbst in den beitragspflichtigen Personenkreis einbezogen, Art. 7 Abs. 2 Sätze 4 - 6 KAG. Für die Erhebung eines Kurbeitrages genüge, dass der Beitragspflichtige die Möglichkeit einer Nutzung der Kureinrichtungen besitze; auf eine tatsächliche Inanspruchnahme komme es nicht an. Auch die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer vom Kläger lasse eine Kurbeitragspflicht nicht entfallen. Insoweit lägen verschiedene Abgabentatbestände vor. Der Kläger habe auch nicht nachweisen können, dass er objektiv dauerhaft gehindert gewesen sei, die Kureinrichtungen zu nutzen. Auch die festgesetzte Höhe des pauschalen jährlichen Kurbeitrages sei nicht zu beanstanden. Insbesondere habe der Beklagte bei seiner Pauschalierung eine durchschnittliche Aufenthaltsdauer von 40 Tagen zugrunde legen können.

Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 23. April 2014 zugestellt.

Am 21. Mai 2014 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht München Klage erhoben und beantragt zuletzt,

die Kurbeitragsbescheide des Beklagten vom 17. Dezember 2009 und vom 16. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regierung ... vom 16. April 2014 aufzuheben.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, er halte sich in ... gerade nicht zu Kur- oder Erholungszwecken auf und gehöre damit nicht zu den Personen, die einen Kurbeitrag zahlen müssten. ... sei nicht sein Ferienwohnsitz, sondern immer noch seine Heimat, wo er geboren und aufgewachsen sei und wo seine Vorfahren seit Generationen lebten. Er benutze die Wohnung ... 5 zurzeit nur zum Übernachten, um das 275 Jahre alte Haus und das Grundstück in Ordnung zu halten. Für die angebotenen Veranstaltungen und Einrichtungen, die Kur- oder Erholungszwecken dienten und für Ortsfremde vorgehalten würden, habe er - wenn er sich in ... aufhalte - keine Zeit und als in ... Aufgewachsener auch keinen Bedarf.

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 12. Juni 2014, vom 27. Februar 2015 sowie vom 6. Mai 2015 - auf die Bezug genommen wird - zur Klage Stellung genommen, insbesondere zur Ermittlung der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer, die dem Jahrespauschalkurbeitrag für Zweitwohnungsinhaber zugrunde liegt. Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2015 beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist insgesamt zulässig, auch wenn sich den vorgelegten Behördenakten kein Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 16. Dezember 2011 entnehmen lässt. Nach dem Vorbringen des Klägers und des Beklagten ist aber anzunehmen, dass ein Widerspruch gegen den zweiten Bescheid eingelegt wurde, wovon auch die Regierung ... im Widerspruchsbescheid ausgeht.

Die Klage ist auch begründet. Die Kurbeitragsbescheide des Beklagten vom 17. Dezember 2009 und vom 16. Dezember 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung ... vom 16. April 2014 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Den angefochtenen Kurbeitragsbescheiden fehlt eine wirksame Rechtsgrundlage. Die Kurbeitragssatzung des Beklagten, auf die er die Beitragserhebung stützt, ist jedenfalls hinsichtlich der Regelung zur Erhebung eines Jahrespauschalkurbeitrags unwirksam.

1. Die Rechtstellung des Beklagten ist in der Verbandssatzung des Zweckverbands ... (VbS), zuletzt veröffentlicht im Oberbayerischen Amtsblatt Nr. ... vom 02.10.2014, geregelt. Nach § 2 VbS sind Verbandsmitglieder der Landkreis..., die Märkte ... und Markt ... sowie die Gemeinden ..., ... bei ... und ...; der räumliche Wirkungsbereich des Verbands umfasst das Gebiet der Mitgliedsgemeinden. Nach § 3 Abs. 2 d) VbS soll der Verband insbesondere u. a. die Satzung über die Erhebung eines Kurbeitrags im Verbandsgebiet im Rahmen der Anerkennung erlassen und vollziehen. Nach § 18 Abs. 1 VbS überlassen die Mitgliedsgemeinden - mit Ausnahme der Gemeinde... bei ... - dem Verband das Recht auf Erhebung des Kurbeitrags im Rahmen der Anerkennung. Nach § 18 Abs. 2 VbS leistet die Gemeinde... dem Verband eine jährliche Zahlung in Höhe ihres örtlichen Nettokurbeitragsaufkommens, sie nimmt jedoch die Aufgaben nach § 3 Abs. 2 Buchst. d), e) und f) VbS in ihrem Gebiet selbst war. Für die hier dadurch entstehenden Aufwendungen wird ihr ein Betrag von 118.000,- Euro jährlich angerechnet. Dieser Betrag erhöht sich alle 3 Jahre um jeweils 4 v. H., erstmals zum 1. Januar 2014.

2. Der Beklagte hat am 28. Juni 2005 eine Satzung zur Neufassung der Satzung für die Erhebung des Kurbeitrags (Kurbeitragsatzung - KBS) erlassen, die im Amtsblatt für den Landkreis ... und die Städte, Märkte, Gemeinden und Kommunalen Zweckverbände im Landkreis (ABl. Nr. ... v. 6.9.2005, S. 198) veröffentlicht wurde. In der Folge wurden verschiedene Änderungssatzungen erlassen:

Änderungssatzung vom 9. Februar 2006 (ABl. Nr. * v. 14.02.2006), Änderungssatzung vom 21. April 2008 (ABl. Nr. ... v. 10.06.2008), Änderungssatzung vom 22. April 2010 (ABl. Nr. ... v. 18.05.2010), Änderungssatzung vom 15. März 2011 (ABl. Nr. ... v. 22.03.2011; Inkrafttreten am 01.01.2003 soweit das Gebiet der Gemeinde ... bei ... aus dem Kurgebiet herausgenommen wird und im Übrigen am Tag nach der Veröffentlichung), und Änderungssatzung vom 2. Juni 2014 (ABl. Nr. ... v. 10.06.2014, gültig ab 01.01.2015).

3. Die Kurbeitragssatzung in der für das Beitragsjahr 2014 anzuwendenden Fassung der vierten Änderungssatzung vom 15. März 2011 ist aus mehreren Gründen unwirksam.

3.1 Die Kurbeitragssatzung leidet bereits an formellen Mängeln.

Der Beklagte ist nach § 3 Abs. 2 d) VbS grundlegend ermächtigt, eine Kurbeitragssatzung im Verbandsgebiet zu erlassen und diese zu vollziehen. Insoweit liegt eine Aufgabenübertragung nach Art. 17 Abs. 1, Art. 22 Abs. 1 KommZG durch die Verbandsmitglieder vor. In diesem Rahmen kann der Beklagte nach Art. 22 Abs. 2 KomZG entsprechend der Zweckverbandssatzung auch an Stelle der Verbandsmitglieder Satzungen für das übertragende Aufgabengebiet erlassen.

Daneben ist aber in § 18 Abs. 1 VbS geregelt, dass die Mitgliedsgemeinden - mit Ausnahme der Gemeinde... bei ... - dem Verband das Recht auf Erhebung des Kurbeitrags im Rahmen der Anerkennung überlassen. Insoweit schränkt § 18 Abs. 1 VbS die grundlegende Aufgabenzuweisung in § 3 Abs. 2 Buchst. d) VbS ein. Für das Gebiet der Gemeinde ... bei ... hat diese Gemeinde eine eigene Kurbeitragsatzung erlassen, welche sie auch selbst mit der Erhebung von Kurbeiträgen in ihrem Gemeindegebiet vollzieht. Es kann zunächst offen bleiben, ob eine derartige Rückausnahme entgegen der ursprünglichen Aufgabenverteilung in § 3 VbS überhaupt zulässig ist. Wenn der räumliche Wirkungsbereich des Beklagten nach § 2 Abs. 2 VbS das Gebiet der Mitgliedsgemeinden umfasst, ist es nicht nachvollziehbar, warum die Erhebung eines Kurbeitrags in... dann aber gerade nicht dem Beklagten zustehen soll, wo doch dies ein wesentlicher Aufgabenschwerpunkt des Beklagten ist.

Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, warum dem Beklagten formal in § 3 Abs. 2 d) VbS der Erlass der Kurbeitragssatzung wie auch der Vollzug dieser Satzung übertragen wird, gleichzeitig aber in § 3 Abs. 2 e) VbS der Beklagte dagegen die Vorauszahlungen auf den Fremdenverkehrsbeitrag der Mitgliedsgemeinden in deren Namen und für deren Rechnung einheben soll. Soweit dem Beklagten ohnehin der Vollzug der von ihm zu erlassenden Kurbeitragssatzung insgesamt übertragen ist, bleibt offen, warum er dann in fremden Namen (für die Mitgliedsgemeinden) Vorauszahlungen erheben soll. Die grundlegende Herausnahme des Gebiets der Gemeinde ... kann wohl auch nicht auf Art. 22 Abs. 3 KommZG gestützt werden. Danach kann die Verbandssatzung den Übergang einzelner Befugnisse und das Recht, Satzung und Verordnungen zu erlassen, ausschließen. Derartige einzelne Befugnisse, die ausgenommen werden können, sind wohl nur solcher sachlicher Natur, nicht aber Befugnisse betreffend das Gebiet einzelner Verbandsgemeinden.

Weiterhin fragwürdig ist, dass die ursprüngliche Kurbeitragssatzung des Beklagten vom 28. Juni 2005 zunächst nach ihrem Wortlaut für das Gebiet sämtlicher Verbandsmitglieder gelte sollte (§ 2 KBS: Kurgebiet ist das Verbandsgebiet), dann aber mit der Änderungssatzung vom 15. März 2011 das Gebiet der Gemeinde ... herausgenommen wurde („Am Ende von § 2 wird angefügt,ohne das Gebiet der Gemeinde... bei ...‘“), dies zudem rückwirkend zum 1. Januar 2003. Dies ist nicht nur eine bloße redaktionelle Berichtigung, da ja der Geltungsbereich verändert wird und damit auch die Grundlage jeglicher Kalkulation der Kurbeiträge rückwirkend verändert würde.

3.2 Jedenfalls leidet die Satzung an erheblichen materiell-rechtlichen Mängeln hinsichtlich eines Jahrespauschalkurbeitrags, die zu ihrer Unwirksamkeit führen.

Nach Art. 7 KAG können Gemeinden, die ganz oder teilweise als Heilbad, Kneippheilbad, Kneippkurort, Schrothheilbad, Schrothkurort, heilklimatischer Kurort, Luftkurort oder Erholungsort anerkannt sind, im Rahmen der Anerkennung zur Deckung ihres Aufwands für ihre Einrichtungen und Veranstaltungen, die Kur- oder Erholungszwecken dienen, einen Beitrag erheben. Dieser Beitrag ist nach Art. 2 Abs. 1 KAG aufgrund einer besonderen Abgabesatzung der Gemeinde zu erheben, wobei die Satzung die Schuldner, den die Abgabe begründenden Tatbestand, den Maßstab, den Satz der Abgabe sowie Entstehung und die Fälligkeit der Abgabeschuld bestimmen muss.

Nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 KAG sind alle Personen kurbeitragspflichtig, die sich in dem nach Art. 7 Abs. 1 KAG anerkannten Gebiet zu Kur- oder Erholungszwecken aufhalten, ohne dort ihre Hauptwohnung im Sinn des Melderechts zu haben, und denen die Möglichkeit zur Benutzung der Einrichtungen und zur Teilnahme an den Veranstaltungen geboten ist. Nach Art. 7 Abs. 2 Satz 7 KAG können die Gemeinden für Inhaber von Zweitwohnungen in der Abgabesatzung eine pauschale Abgeltung des Kurbeitrags vorschreiben, die sich an der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer der Zweitwohnungsinhaber in die Gemeinde zu orientieren hat.

3.2.1 Vorliegend fehlt es an einer belastbaren Ermittlung der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer von Zweitwohnungsinhabern im Kurgebiet. Hierzu legt die Regelung in § 7 KBS, die einen pauschalierten Jahreskurbeitragssatz festsetzt, eine durchschnittliche Aufenthaltsdauer eines Zweitwohnungsinhabers von 40 Tagen im Verbandsgebiet zugrunde.

Nach Art. 7 Abs. 2 Satz 7 KAG ist eine pauschale Abgeltung für Zweitwohnungsinhabern grundsätzlich möglich, die sich dabei an der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer der Zweitwohnungsinhaber zu orientieren hat. Dazu hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (U. v. 13.08.1999 - 4 B 97.973 - VGHE 53,8 bzw. NVwZ 2000, 225) ausgeführt, der Gesetzgeber sei an einer Typisierung der Kurbeitragserhebung bei Zweitwohnungsinhabern nicht durch die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung oder durch das Rechtsstaatsprinzip gehindert. Die grundsätzlich zulässige Pauschalierung habe sich aber nach dem Gesetzeswortlaut an der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer von Zweitwohnungsinhabern in der Gemeinde zu orientieren. Dabei schreibe das Gesetz nicht vor, wann und auf welche Weise die Gemeinde die durchschnittliche Aufenthaltsdauer zu ermitteln habe. Für die Art der Ermittlung könnten sich unterschiedliche Methoden anbieten. Zu denken sei etwa an eine Befragung der Zweitwohnungsinhaber und der Verwalter von Anwesen, in denen sich Zweitwohnungen befänden. Außerdem könnten Erfahrungswerte berücksichtigt werden, die sich z. B. aus einer großen Anzahl von abgeschlossenen Pauschalierungsvereinbarungen mit Zweitwohnungsinhabern ergeben hätten. Schließlich stehe auch nichts dagegen, die Auskünfte von Zweitwohnungsinhabern über ihre jeweilige jährliche Aufenthaltsdauer im Kurort zu verwenden, die sie anderen Behörden gegenüber abgegeben hätten, soweit sie von der Gemeinde verwertet werden dürften. Zur Frage des Zeitpunkts der Ermittlung der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer liege es nahe, diese grundsätzlich vor Satzungserlass durchzuführen und auf etwa diesen Zeitpunkt zu beziehen. Es reiche allerdings auch aus, wenn eine nachträgliche Kalkulation, allerdings immer auf den Zeitpunkt des Satzungserlasses bezogen, die vorgefundenen oder auch nur gegriffenen Beitragssätze rechtfertigten. Zu berücksichtigen sei auch, dass Art. 7 Abs. 2 Satz 5 KAG keine mathematisch genaue Ermittlung der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer verlange. Das ergebe sich schon daraus, dass sich der pauschale Kurbeitragssatz an diesem Kriterium lediglich zu orientieren habe. Hätte der Gesetzgeber eine exakte Berechnung vorausgesetzt, hätte das im Wortlaut des Gesetzes seinen Niederschlag finden müsse. Das bedeute, dass den Gemeinden ein Beurteilungsspielraum eröffnet sei.

Hierzu hat der Beklagte mit Schreiben vom 27. Februar 2015 erläutert, dass eine übersandte Statistik aus 2005 nur Übernachtungen von Gästen berücksichtige. Übernachtungen von Zweitwohnungsinhabern würden vom Beklagten seit dem Jahr 1993 nicht mehr erfasst. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer betrage pro Gast und pro Aufenthalt 9,74 Tage. Die Gästeankünfte ergäben sich aus der Meldescheinabgabe mit Angabe des An- und Abreisetages. Bei jedem Aufenthalt müsse ein neuer Meldeschein abgegeben werden. In der Statistik werde jeweils ein Gast pro Meldeschein berücksichtigt. Der ermittelte Durchschnittswert aus dem Jahr 2005 zeige, dass das jeweilige Bett in der Zweitwohnung an 46,54 Tagen durch Gäste - also nicht durch Zweitwohnungsinhaber selbst - belegt worden sei.

Dieser Durchschnittswert von 46,54 Tagen kann damit gerade nicht für die durchschnittliche Aufenthaltsdauer von Zweitwohnungsinhabern zugrunde gelegt werden.

Im Schreiben vom 27. Februar 2015 wird weiter ausgeführt, dass bis zum 31. Dezember 1992 mit jedem Zweitwohnungsinhaber ein gesonderter Jahrespauschalkurbeitrag vereinbart worden sei. Um den erheblichen Verwaltungsaufwand zu reduzieren, sei zum 1. Januar 1993 eine neue Kurbeitragssatzung in Kraft getreten, die erstmals auch einen Jahrespauschalkurbeitrag festgesetzt habe. Bei 40 Tagen durchschnittlicher Aufenthaltsdauer seien folgende Annahmen zugrunde gelegt worden: Im Jahr 1992 seien 606 freiwillige Pauschalen abgeschlossen worden, woraus sich 24.878 Übernachtungen mit einem durchschnittlichen Aufenthalt von 41,06 Tagen ergeben hätten. Zudem sei das Urlaubsverhalten berufstätiger Zweitwohnungsbesitzer dahin bewertet worden, dass deren halber Jahresurlaub, also 15 Tage, sowie ein Viertel der Wochenenden (52 Wochen x 2 = 104 Tage), also 26 Tage, insgesamt also 41 Tage angenommen worden seien. Nachdem keine Anhaltspunkte vorlägen, dass sich das Urlaubs- und Freizeitverhalten der Gäste in den letzten Jahren verändert habe, sei auch dieser Ansatz weiter verwendet worden.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2015 wurde vertieft, für eine Überprüfung und gegebenfalls Neufestsetzung dieser 40 Tage bestehe keine Notwendigkeit. Die Ermittlungsgrundlagen 1992 lägen zwar schon längere Zeit zurück, es seien aber keine Anhaltspunkte für ein verändertes Urlaubs- und Freizeitverhalten ersichtlich. So seien 1992 in Zweit- und Ferienwohnungen 55.601 Gäste mit 638.898 Übernachtungen gemeldet gewesen, im Jahr 2005 68.024 Gäste mit 569.673 Übernachtungen. Die Zahl der Zweitwohnungen sei von 416 (2005) auf 490 (2014) gestiegen. Der Trend sei also ansteigend, was einen Rückschluss auf die ungebrochene Beliebtheit und damit auch Eigennutzung der Zweitwohnungen zulasse. Die angenommene Aufenthaltsdauer von 40 Tagen falle auch nicht aus dem Rahmen, sie werde von vielen Tourismusorten praktiziert.

Diese Übernachtungszahlen aus dem Jahr 1992 und die Annahmen zum Urlaubsverhalten bzw. Nutzungsverhalten der Zweitwohnungsinhaber lassen sich nicht als Grundlage für die Ermittlung der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kurbeitragssatzung des Beklagten vom 6. September 2005, in Kraft getreten am Tag nach ihrer Verkündung, verwenden. Auch wenn man mit dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (v. 13.8.1999, a. a. O.) davon ausgeht, dass keine mathematisch exakte Ermittlung des durchschnittlichen Aufenthalts eines Zweitwohnungsinhabers erforderlich ist, und auch den Gemeinden bzw. dem Beklagten ein Beurteilungsspielraum eröffnet ist, ist trotzdem eine zeitnähere und auf aktuellere Umstände bezogene Ermittlung des durchschnittlichen Aufenthalts zu verlangen. Die Nutzung von Übernachtungszahlen, die auf mindestens 14 Jahre alten Erhebungen beruhen, erscheint nicht gesetzeskonform. Auch wenn dem Beklagten zuzugeben ist, dass die Ermittlung des heutigen durchschnittlichen Aufenthalts von Zweitwohnungsinhabern schwierig ist, sind doch weitere Aufklärungen bzw. Ermittlungen zu verlangen. So ist es dem Beklagten auch nach Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (a. a. O.) zuzumuten, u. U. eine Befragung der Zweitwohnungsinhaber und der Verwalter von Anwesen, in dem sich Zweitwohnungen befinden, vorzunehmen. Insoweit kann nicht von vornherein unterstellt werden, dass Zweitwohnungsinhaber unrichtige Angaben machen würden, um so die beabsichtigte Pauschalregelung nach unten zu drücken (so aber wohl kritisch VGH a. a. O., Rn. 33 in juris: erfahrungsgemäß unzuverlässige Meldungen bei der Gemeinde über die Anwesenheit in der Zweitwohnung; Unmöglichkeit der gemeindlichen Kontrolle der Anwesenheit in der Zweitwohnung). Zudem sind, abhängig von der Art der Ermittlung der Durchschnittsdauer, gewisse Unschärfen immer hinzunehmen.

Im Übrigen ist auch das typisierend betrachtete Urlaubsverhalten von Zweitwohnungsinhabern nicht überzeugend. Die Annahme, dass jeder Zweitwohnungsinhaber die Hälfte seines Jahresurlaubs und ein Viertel sämtlicher Wochenenden im Jahr in der Zweitwohnung verbringt, ist weder für den damaligen Zeitpunkt 1992 noch für 2005 noch für heute belegt. Der Beklagte hat hierzu weder konkret auf das Verbandsgebiet bezogene noch allgemeine statistische Erhebungen vorgelegt.

Das Gericht teilt nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts Augsburg im Urteil vom 8. Oktober 2014 (Au 6 K 13.1562 - juris), dass auch auf bereits etliche Jahre zurückliegende Ermittlungen zur durchschnittlichen Aufenthaltsdauer zurückgegriffen werden kann. Dort wurde es für zulässig gehalten, hinreichend gesicherte Erkenntnisse aus dem Kalenderjahr 1996 auf das Jahr 2006 zu übertragen, in welchem eine Änderungssatzung erlassen worden war, wobei allerdings bereits eine Überprüfung der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer durch Urteil vom 18. Dezember 2002 (Au 5 K 00.1628) stattgefunden hatte. Das Verwaltungsgericht Augsburg ging bei seiner Überprüfung davon aus, dass sich nach dem vorgelegten Tourismusbericht 2010 die Belegtage gegenüber dem Jahr 2000 wie auch 2008 nur geringfügig verändert hätten, woraus es ableitete, dass sich auch die allgemeine Nutzung der Zweitwohnungen nicht relevant verändert habe, zumal auch die Anzahl der Zweitwohnungen von 1.537 im Jahr 2005 auf 2.006 im Jahr 2013 gestiegen sei. Insoweit dränge sich eine erneute Überprüfung der durchschnittlichen Aufenthaltsdauer, die von der Beklagten zugrunde gelegt worden sei, nicht auf.

Eine derartige Schlussfolgerung mag dann zutreffend sein, wenn valide frühere Annahmen in geringeren Zeitabschnitten wie in dem vom Verwaltungsgerichts Augsburg entschiedenen Verfahren überprüft oder zumindest hingenommen worden waren. Im hier vorliegenden Fall erscheint aber der Zeitraum zwischen den im Jahr 1992 validierten Aufenthaltstagen und dem Erlass der anzuwenden Kurbeitragssatzung im Jahr 2005 doch zu weitreichend, als dass eine derartige bloß vermutete oder geschätzte Weitergeltung der Ermittlungen zur durchschnittlichen Aufenthaltsdauer anzunehmen wäre.

Zudem wurde, wie ausgeführt, auch die weitere Überlegung des Beklagten zum üblichen Urlaubs- und Freizeitverhalten der Zweitwohnungsinhaber - halber Jahresurlaub zzgl. ein Viertel der Wochenenden - durch nichts belegt. Auch ein Vergleich mit in benachbarten Fremdenverkehrsgemeinden angenommenen durchschnittlichen Aufenthaltsdauern von 40 bis 50 Tagen führt nicht weiter, da auch für diese Nachbargemeinden nicht bekannt ist, ob und wie tatsächlich die durchschnittliche Aufenthaltsdauer ermittelt worden sein sollte. Auch für benachbarte Fremdenverkehrsgemeinden ist eher zu vermuten, dass wegen der bekannten Schwierigkeiten bei der Erhebung der Aufenthaltsdauer lediglich eine annahmenbasierte Festsetzung erfolgte.

3.2.2 Der Jahrespauschalsatz wurde, die zutreffende durchschnittliche Aufenthaltsdauer dahingestellt, im Vergleich mit den Tagessätzen rechnerisch fehlerhaft ermittelt.

Die Kurbeitragssatzung in der ursprünglichen Fassung vom 6. September 2005 enthielt in § 4 Abs. 2 KBS einen differenzierten Kurbeitragssatz, unterschieden nach Hauptsaison und Nebensaison. In der Hauptsaison vom 1. Mai bis 31. Oktober und vom 21. Dezember bis 26. Februar war ein Tagesbeitrag für Erwachsenen von 1,80 Euro und für Kinder von 0,80 Euro, in der Nebensaison (01.03. - 30.04. und 01.11. - 20.12.) dagegen für Erwachsene von 1,30 Euro und für Kinder von 0,60 Euro festgesetzt. In § 7 Abs. 1 KBS 2005 war ursprünglich geregelt, dass Personen, die ihre zweite oder weitere Wohnung im Kurgebiet haben und nach § 1 kurbeitragspflichtig sind, ein Jahrespauschalbeitrag erhoben wird, dem eine Aufenthaltsdauer von 40 Tagen zugrunde liegt. In § 7 Abs. 3 KBS 2005 war der Jahrespauschalbeitrag pro Person für einzelne Personen bzw. bei Familien für Erwachsene in Höhe von 72,- Euro und für Kinder in Höhe von 32,- Euro festgesetzt. Diesen Pauschalsätzen lag, wenn man sie durch die angenommenen 40 Aufenthaltstage teilt, ein Tageskurbeitragssatz von 1,80 Euro für Erwachsene und 0,80 Euro für Kinder zugrunde. Dies unterstellt für sich genommen, dass sich Jahreskurbeitragspauschalverpflichtete nur jeweils in der Hauptsaison im Kurgebiet aufhalten würden. Es wird übersehen, dass sich auch Zweitwohnungsinhaber im Kurgebiet wohl auch in der Nebensaison dort aufhalten dürften. Insoweit wäre eine Mischkalkulation von durchschnittlichen Aufenthaltstagen in der Hauptsaison und in der Nebensaison erforderlich, die nicht vorgenommen wurde. Insoweit läge, die Wirksamkeit der Regelung im Übrigen unterstellt, eine überhöhte Heranziehung der Zweitwohnungsinhaber im Rahmen der Pauschale vor, was zur Nichtigkeit führt.

Die Differenzierung zwischen Haupt- und Nebensaison bei den Tagessätzen in § 4 Abs. 2 KBS wurde erst mit der Änderungssatzung vom 22. April 2010 aufgehoben. Eine zuvor fehlerhafte Beitragssatzung kann aber durch eine nachträgliche Teilkorrektur nicht geheilt werden, vielmehr wäre ein vollständiger Satzungsneuerlass erforderlich. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs reicht eine punktuelle Änderung einzelner Regelungen des Beitragsteils nicht aus, ein vollständiger Neuerlass des Beitragsteils der Satzung wäre erforderlich (vgl. hierzu u. a. BayVGH, U. v. 16.03.2005 - 23 BV 04.2295 - BayVBl 2006, 109).

3.2.3 § 7 Abs. 1 KBS in der Fassung der Änderungssatzung vom15. März 2011 ist darüber hinaus auch deshalb rechtswidrig, weil hiermit ergänzend die Kurbeitragspflicht auch von Ehegatten und einkommenssteuerrechtlich dem Haushalt des Beitragspflichtigen zugerechnete Kinder eingeführt wird, ohne dass aber gleichzeitig eine entsprechende Regelung für Lebenspartner getroffen wurde. Zudem wurde in der Regelung für Ehegatten nicht berücksichtigt, dass eine derartige Einbeziehung von Ehegatten nur möglich ist, wenn der Ehegatte nicht dauernd getrennt vom Zweitwohnungsinhaber lebt.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Urteil vom 13. August 1999 (a. a. O.) grundlegend entschieden, dass die Ermächtigungsgrundlage des Art. 7 Abs. 2 Satz 5 KAG nach ihrer Zweckrichtung dahin auszulegen ist, dass der Satzungsgeber befugt ist, auch den Ehegatten des Zweitwohnungsinhabers zur Entrichtung des pauschalierten Jahreskurbeitrags zu verpflichten. Die Einbeziehung des Ehegatten lasse sich zwar nicht auf den Gesetzeswortlaut stützen. Für die Einbeziehung auch des Ehegatten des Zweitwohnungsinhabers zur Entrichtung des pauschalierten Jahreskurbeitrags spreche aber, dass nach dem den Gesetzen zugrunde liegenden Leitbild der Ehe (z. B. § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) eine Vermutung bestehe, dass Ehegatten die Freizeit (Urlaub und Wochenenden), in der man sich typischer Weise in der Zweitwohnung aufhalte, überwiegend gemeinsam verbrächten. Die für die gesetzliche Ermächtigung maßgeblichen Erwägungen der Praktikabilität und der Verwaltungsvereinfachung würden verfehlt, wenn für den Wohnungsinhaber der Kurbeitrag pauschaliert, für seinen Ehegatten aber nach Maßgabe seiner Meldepflicht individuell zu ermitteln wäre. Beim Ehegatten des Zweitwohnungsinhabers bestünden überdies die gleichen Vollzugsprobleme bei der Erhebung des Kurbeitrags (erfahrungsgemäß unzuverlässige Meldungen bei der Gemeinde über die Anwesenheit in der Zweitwohnung; Unmöglichkeit der gemeindlichen Kontrolle der Anwesenheit in der Zweitwohnung) wie beim Zweitwohnungsinhaber selbst.

Diese Auffassung wurde auch in einer späteren Entscheidung aufrechterhalten (BayVGH, U. v. 04.05.2006 - 4 BV 06.341 - ZKF 2007, 117). Das Leitbild der Ehe mit der darauf gegründeten Vermutung, dass Ehegatten die Freizeit (Urlaub und Wochenenden), in der man sich typischer Weise in einer Zweitwohnung aufhalte, überwiegend gemeinsam verbrächten, gelte auch heute noch. Ebenso würden Praktikabilitätserwägungen für die Pauschalierung auch des Kurbeitrags für den Ehegatten sprechen.

Dies zugrunde gelegt muss aber einschränkend verlangt werden, dass nicht nur ein formales Band der Ehe besteht, sondern dass es sich um eine gelebte eheliche Lebensgemeinschaft handelt. Nur dann erscheint es gerechtfertigt, unter der Annahme des herkömmlichen Leitbilds der Ehe auch den Ehegatten in die Pauschalierungsregelung miteinzubeziehen, denn nur bei einer gelebten ehelichen Lebensgemeinschaft kann angenommen werden, dass die Ehegatten regelmäßig gemeinsam und gleichzeitig die Zweitwohnung nutzen.

Damit ist als Korrektiv in der Tatbestandsvoraussetzung des § 7 Abs. 1 KBS für die Pauschalierungsregelung des Ehegatten einzufügen, dass die Ehegatten nicht dauernd getrennt leben. Auch § 1353 Abs. 2 BGB geht davon aus, dass ein Ehegatte nicht verpflichtet ist, dem Verlangen des anderen Ehegatten nach Herstellung der Gemeinschaft Folge zu leisten, wenn u. a. die Ehe gescheitert ist, also keine Lebensgemeinschaft mehr besteht. Insoweit sind auch eingehende weitere zivilrechtliche Regelungen in § 1361 - § 1361 b) BGB für getrenntlebende Ehegatten getroffen.

Die undifferenzierte Einbeziehung eines Ehegatten, gleich ob in Lebensgemeinschaft oder dauernd getrenntlebend, führt damit ebenfalls zur Fehlerhaftigkeit der in der Änderungssatzung vom 15. März 2011 getroffenen Regelung. Es ist nicht gerechtfertigt, auch dauernd getrenntlebende Ehegatten zu einem pauschalen Jahreskurbeitrag heranzuziehen, da bei diesen gerade wegen des dauernden Getrenntlebens sehr viel dafür spricht, dass sie die Zweitwohnung nicht mehr zusammen mit dem zweitwohnungsinhabenden Ehegatten nutzen.

Darüber hinaus fehlt es an einer Gleichstellung der Lebenspartner mit den Ehegatten. Das Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft vom 16. Februar 2001 (BGBl I 266), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 20. Juni 2014 (BGBl I 786), sieht insoweit eine Gleichstellung der Lebenspartner mit verehelichten Partnern vor, die § 1353 Abs. 1 BGB weitgehend angenähert ist. Nach § 1353 Abs. 1 BGB wird die Ehe auf Lebenszeit geschlossen; die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet und tragen füreinander Verantwortung. Entsprechendes regelt § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 2 Lebenspartnerschaftsgesetz. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Lebenspartnerschaftsgesetz erklären zwei Personen gleichen Geschlechts, miteinander eine Partnerschaft auf Lebenszeit führen zu wollen. § 2 Lebenspartnerschaftsgesetz regelt, dass die Lebenspartner einander zur Fürsorge und Unterstützung sowie zur gemeinsamen Lebensgestaltung verpflichtet sind und für einander Verantwortung tragen. § 11 Abs. 1 Lebenspartnerschaftsgesetz regelt, dass ein Lebenspartner als Familienangehöriger des anderen Lebenspartners gilt, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist (vgl. grundlegend hierzu BVerfG, B. v. 07.05.2013 - 2 BvR 909.06 u. a. - BVerfGE 133, 377, wonach sowohl Ehe als auch eingetragene Lebenspartnerschaft in vergleichbarer Weise verbindlich gefasste Lebensformen darstellen, die in ihren Grundstrukturen bereits seit der Einführung der Lebenspartnerschaft nur wenige Unterschiede aufweisen. Auch der Gesetzeszweck, Ehen als Gemeinschaften des Erwerbs und Verbrauchs unabhängig von der Einkommensverteilung steuerlich gleich zu behandeln, rechtfertige eine Privilegierung der Ehe gegenüber der eingetragenen Lebenspartnerschaft nicht. Eine steuerliche Schlechterstellung der eingetragenen Lebenspartnerschaft (dort: hinsichtlich des Splittingverfahrens nach dem EStG) sei nicht gerechtfertigt, da das Lebenspartnerschaftsgesetz den Partnern ebenfalls eine solche Gestaltungsfreiheit zuerkenne und von der Gleichwertigkeit von Familienarbeit und Erwerbstätigkeit ausgehe.

Insoweit greifen dieselben Überlegungen für Lebenspartner, wie sie für die über den Gesetzeswortlaut hinaus begründete Einbeziehung des Ehegatten in die Kurbeitragspauschale angestellt werden. Auch der Landesgesetzgeber hat mittlerweile im Kommunalabgabengesetz eine Gleichstellung vorgenommen. So ist in Art. 3 Abs. 3 Satz 3 KAG geregelt, dass bei nicht dauernd getrenntlebenden Ehegatten und Lebenspartnern die Summe der positiven Einkünfte 37.000 Euro beträgt. Dies ist zwar eine Einzelfallregelung für die Voraussetzungen, unter denen eine Zweitwohnungsteuer aufgrund der wirtschaftlich eingeschränkten Situation eines Zweitwohnungsinhabers nicht erhoben wird. Gleichwohl zeigt die Einfügung mit der Gleichstellung nicht dauernd getrenntlebender Ehegatten und Lebenspartner, dass diese familienrechtlichen Bindungen auch im Abgabenrecht Anwendung finden sollen. Dies hat auch für eine Pauschalierungsregelung wie hier in § 7 Abs. 1 KBS Eingang zu finden.

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (B. v. 16.05.1990 - 8 B 170.89 - NVwZ-RR 1991, 320) wonach Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft gerade keine Gleichbehandlung mit Ehegatten verlangen können, erging zu einer Zeit, als das Lebenspartnerschaftsgesetz noch nicht in Kraft getreten war und ist für heute eingetragene Lebenspartner ohne Belang.

Hinzu kommt, dass wechselweise Ehegatten gegenüber Lebenspartnern und Lebenspartner gegenüber Ehegatten entweder besser oder schlechter behandelt würden. Wenn sich ein Ehegatte bei Pauschalierung weniger Tage als die durchschnittliche Aufenthaltsdauer aufhielte, würde er gegenüber einem nicht pauschal herangezogenen Lebenspartner, der sich weniger als die durchschnittliche Aufenthaltsdauer aufhält, schlechter gestellt; umgekehrt würde ein Ehegatte besser gestellt als ein Lebenspartner, wenn sich der Ehegatte im Rahmen der Pauschalierung länger als die angenommenen 40 Tage Durchschnittsaufenthalt aufhielte als ein nicht in die Pauschalierung einbezogener Lebenspartner.

Auch aufgrund der fehlenden Miteinbeziehung eines Lebenspartners in die Neuregelung der Pauschalierung für Ehegatten ist § 7 Abs. 1 KBS in der Fassung der Änderungssatzung vom15. März 2011 nichtig.

4. Da zumindest eine Teilnichtigkeit der Pauschalierungsregelung vorliegt, sind der hierauf gestützte Jahreskurbeitragsbescheid an den Kläger vom 13. Dezember 2013 und der Widerspruchsbescheid der Regierung ... vom 17. Januar 2014 mangels Rechtsgrundlage aufzuheben. Die Frage, ob die Kurbeitragssatzung des Beklagten insgesamt nichtig ist, weil Sonderregelungen für die Gemeinde ... getroffen wurden, die von der Aufgabenzuweisung der Zweckverbandssatzung nicht grundlegend getragen werden, weil fehlerhafte Beitragssätze festgesetzt wurden, oder weil, wie von den Vertretern des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, es überhaupt keine Kalkulation der Kurbeitragssätze gibt, kann damit dahinstehen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf Euro 168,- festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz - GKG -).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes Euro 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.