Verwaltungsgericht München Urteil, 01. Aug. 2014 - 6a K 14.2564
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Principles
Tenor
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger lebt nach seinen Angaben seit Geburt zusammen mit seiner Mutter in einer Wohnung. Bis zur Umstellung von Rundfunkgebühren auf den neuen Rundfunkbeitrag zum ... Januar 2013 war seine Mutter von der Zahlung der Rundfunkgebühren unbefristet befreit, weil ihr die Schwerbehinderteneigenschaft und das Merkzeichen „RF“ zuerkannt worden waren. Mit Umstellung auf den neuen Rundfunkbeitrag wurde für die Mutter des Klägers zunächst deren Beitragskonto mit der Maßgabe ab Januar 2013 fortgeführt, dass sie nur einen ermäßigten Beitrag gemäß § 4 Abs. 2 Rundfunkbeitragsstaatsvertrag - RBStV - zu bezahlen habe.
Ebenfalls anlässlich der Umstellung auf den neuen Rundfunkbeitrag zog der Beklagte mit Wirkung zum ... Januar 2013 nunmehr den Kläger als Inhaber einer Wohnung zur Beitragszahlung heran. Mit Schreiben vom ... Januar 2013 teilte der Beklagte dem Kläger mit, seine Rundfunkgebühren/Rundfunkbeiträge seien am ... Januar 2013 fällig und forderte ihn zur Zahlung von a... Euro auf. Aus der Aufstellung über die Errechnung des Gesamtbetrags ergibt sich, dass der Beklagte für den Monat Dezember 2012 vom Kläger den noch nicht bezahlten Beitrag für ein Hörfunkgerät in Höhe von b... Euro sowie für die Monate Januar und Februar 2013 den Rundfunkbeitrag für eine Wohnung in Höhe von c... Euro fordert. Vor der Umstellung auf den Rundfunkbeitrag war der Kläger aufgrund eigener Anmeldung beim Beklagten seit September 2011 mit einem Hörfunkgerät gemeldet.
Auf die Zahlungserinnerung vom ... März 2013 reagierte der Kläger mit einem Telefonat am ... März 2013, in dessen Verlauf er laut einer Telefonnotiz (Bl. 58 der Verwaltungsakte) den Beklagten aufforderte, das inzwischen abgemeldete Teilnehmerkonto seiner Mutter wieder anzumelden und dafür sein Beitragskonto abzumelden, da seine Mutter für die gemeinsame Wohnung bereits einen ermäßigten Rundfunkbeitrag entrichte. Im Verlauf dieses Telefonats und nachfolgend mit Schreiben vom ... März 2013 teilte der Beklagte hierzu mit, dies sei nicht möglich, da sich die Ermäßigung der Mutter des Klägers nicht auf ihn erstrecken könne. Vielmehr sei er unabhängig von seiner Mutter zur Zahlung eines vollen Rundfunkbeitrags heranzuziehen, weil er Inhaber der Wohnung sei. Folglich müsse es bei der zwischenzeitlich vorgenommen Abmeldung des Beitragskontos seiner Mutter und der Heranziehung des Klägers zum Rundfunkbeitrag verbleiben.
Weil in der Folgezeit keine Zahlungen des Klägers eingingen, setzte der Beklagte zunächst mit Bescheid vom ... Mai 2013 für Dezember 2012 Rundfunkgebühren für ein Hörfunkgerät in Höhe von b... Euro sowie für die Monate Januar und Februar 2013 rückständige Rundfunkbeiträge für eine Wohnung in Höhe von c... Euro zuzüglich eines Säumniszuschlags von 5,00 Euro, insgesamt demnach d... Euro gegenüber dem Kläger fest; hiergegen wurde kein Rechtsbehelf ergriffen. Mit weiterem Bescheid vom ... Juni 2013 setzte der Beklagte für den Zeitraum März 2013 bis einschließlich Mai 2013 gegenüber dem Kläger rückständige Rundfunkbeiträge in Höhe von e... Euro zuzüglich eines Säumniszuschlags von 8,00 Euro, insgesamt demnach f... Euro fest.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom ... Juni 2013 Widerspruch ein mit der Begründung, er widerspreche der Praxis, volljährige Bewohner einer Wohnung als Gesamtschuldner für die Bezahlung eines vollen Rundfunkbeitrags heranzuziehen, wenn sie in dieser Wohnung mit jemanden zusammenlebten, der nur einen ermäßigten Beitrag zu zahlen habe. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom ... Oktober 2013 mit der Begründung zurück, die Ermäßigung der Beitragspflicht der Mutter erstrecke sich nicht auf den Kläger, da er nicht zu den in § 4 Abs. 3 RBStV genannten Personen gehöre.
Am ... November 2013 erhob der Kläger zur Niederschrift beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage gegen den Gebühren-/Beitragsbescheid des Beklagten vom ... Juni 2013 und beantragte in der mündlichen Verhandlung vom ... August 2014,
den Gebühren-/Beitragsbescheid des Beklagten vom ... Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom ... Oktober 2013 aufzuheben.
Mit Schriftsatz vom ... November 2013, bei Gericht eingegangen am ... November 2013, legte der Beklagte die Verwaltungsakte vor und beantragte,
die Klage abzuweisen.
Er verweist wie schon im Widerspruchsbescheid erneut darauf, dass sich die Befreiung oder Ermäßigung, die unter den dort genannten Voraussetzungen bestimmten Personen gemäß § 4 Absätze 1 und 2 RBStV gewährt werde, nicht ohne weiteres auf jeden Mitbewohner der Wohnung dieser Personen erstrecke, sondern nur auf diejenigen, die in § 4 Abs. 3 RBStV genannt seien. Hierzu zähle der Kläger aber nicht.
Mit Zustimmung der Beteiligten ordnete das Gericht durch Beschluss vom ... Dezember 2013 das Ruhen des ursprünglich unter dem Aktenzeichen ... geführten Verfahrens an, nahm dieses mit Verfügung vom ... Juni 2014 wieder auf und führte es unter dem Aktenzeichen ... ... fort, nachdem der Kläger zur Niederschrift des Gerichts am ... Juni 2014 erklärt hatte, dass er die Fortführung wünsche.
Das Gericht hat am ... August 2014 zur Sache mündlich verhandelt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichts- und Verwaltungsakte sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am ... August 2014 ergänzend Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 VwGO).
Gründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der streitgegenständliche Bescheid des Beklagten vom ... Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom ... Oktober 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog).
1. Der Beklagte ist berechtigt, vom Kläger als Inhaber einer Wohnung seit dem 1. Januar 2013 Rundfunkbeiträge in voller Höhe zu verlangen.
Rechtsgrundlage für die Heranziehung des Klägers zum Rundfunkbeitrag ist seit dem 1. Januar 2013 der Rundfunkbeitragsstaatsvertrag - RBStV - (in der Fassung der Bekanntmachung vom 7.6.2011 [GVBl S. 258], § 8 des Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrags in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.7.2001 [GVBl S. 566], zuletzt geändert durch Art. 6 Nr. 8 des Fünfzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 7.6.2011). Im privaten Bereich ist nach § 2 Abs. 1 RBStV grundsätzlich für jede Wohnung von deren Inhaber (Beitragsschuldner) ein Rundfunkbeitrag in Höhe von 17,98 Euro pro Monat zu entrichten (ebenso BayVGH, B.v. 3.12.2013 - 7 ZB 13.1817 - juris Rn. 16). Inhaber einer Wohnung ist jede volljährige Person, die die Wohnung selbst bewohnt. Als Inhaber wird jede Person vermutet, die dort nach dem Melderecht gemeldet ist oder im Mietvertrag für die Wohnung als Mieter genannt ist (§ 2 Abs. 2 RBStV).
Zwischen den Beteiligten ist das Vorliegen dieser Voraussetzungen insoweit unstreitig. Nach seinen eigenen Angaben ist der (volljährige) Kläger zusammen mit seiner Mutter Bewohner und damit Inhaber der Wohnung, für die der Beklagte den Rundfunkbeitrag erhebt. Einwände gegen den Rundfunkbeitrag an sich hat der Kläger nicht erhoben. Da er auch im hier maßgeblichen Zeitraum 3/2014 bis 5/2014 Inhaber dieser Wohnung war, hat ihn der Beklagte zu Recht zur Zahlung von Rundfunkbeitrag herangezogen und diesen, da er vom Kläger nicht entrichtet wurde, mit Bescheid vom ... Juni 2013 rechtmäßig festgesetzt.
2. Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Klägers greifen nicht durch.
Es trifft zwar zu, dass die Mutter des Klägers, die bis zur Umstellung von den Rundfunkgebühren auf den Rundfunkbeitrag unbefristet aufgrund des ihr behinderungsbedingt zuerkannten Merkzeichens „RF“ von der Zahlung der Rundfunkgebühren befreit war, zu dem Personenkreis gehört, der ab ... Januar 2013 nur einen ermäßigten Beitrag in Höhe von 1/3 des Rundfunkbeitrags zu bezahlen hat. Diese Privilegierung erstreckt sich nach der gesetzlichen Regelung des § 4 Abs. 3 RBStV jedoch nicht ohne weiteres auf sämtliche Bewohner jener Wohnung, die von dem nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 2 RBStV Begünstigten bewohnt wird, sondern nur auf dessen Ehegatten, auf eingetragene Lebenspartner oder auf sonstige Mitbewohner, die bei der Gewährung einer Sozialleistung nach § 4 Abs. 1 RBStV als Teil einer Einsatzgemeinschaft im Sinne des § 19 des 12. Buchs des Sozialgesetzbuchs berücksichtigt worden sind. Für das Vorliegen insbesondere der letztgenannten Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Nr. 3 RBStV (diejenigen der Nr. 1 und 2 scheiden offensichtlich aus) ist von Klägerseite nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich. Somit kann er von der Tatsache, dass seine Mutter zu dem durch § 4 Abs. 2 RBStV begünstigten Personenkreis zählt, nicht profitieren. Vielmehr kann ihn der Beklagte zu Recht als Wohnungsinhaber zur Zahlung eines vollen Rundfunkbeitrags heranziehen und durfte demgemäß das Beitragskonto seiner Mutter abmelden, da für die gemeinsame Wohnung bereits ein Rundfunkbeitrag entrichtet wird.
3. Auch die Erhebung des Säumniszuschlags erfolgte rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die Erhebung eines Säumniszuschlags ist § 11 Abs. 1 der Satzung des Bayerischen Rundfunks über das Verfahren zur Leistung der Rundfunkbeiträge - Rundfunkbeitragssatzung - vom 19. Dezember 2012, in Kraft getreten am 1. Januar 2013 (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger vom 21.12.2012, StAnz Nr. 51-52/2012, S. 3; § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Alt. 3 RBStV). Danach wird, wenn Rundfunkbeiträge nicht innerhalb von vier Wochen nach Fälligkeit in voller Höhe entrichtet werden, ein Säumniszuschlag in Höhe von einem Prozent der rückständigen Beitragsschuld, mindestens aber ein Betrag von 8,00 Euro fällig. Der Säumniszuschlag wird zusammen mit der Rundfunkbeitragsschuld durch Bescheid nach § 10 Abs. 5 RBStV festgesetzt. Mit jedem Bescheid kann nur ein Säumniszuschlag festgesetzt werden (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Rundfunkbeitragssatzung).
Vorliegend hatte der Kläger die für den festgesetzten Zeitraum fälligen Rundfunkbeiträge - unstrittig - nicht bezahlt, so dass der Beklagte den Säumniszuschlag von 8,00 Euro festsetzen durfte. Die Festsetzung ist auch der Höhe nach zutreffend, weil der Kläger e... Euro Rundfunkbeiträge schuldete, wovon 1% weniger als 8,00 Euro sind, so dass der Säumniszuschlag in Höhe von 8,00 Euro anzusetzen war.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung und die Abwendungsbefugnis haben ihre Rechtsgrundlage in § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung - ZPO -.
5. Die Berufung war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
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(1) Das Urteil ergeht "Im Namen des Volkes". Es ist schriftlich abzufassen und von den Richtern, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterzeichnen. Ist ein Richter verhindert, seine Unterschrift beizufügen, so wird dies mit dem Hinderungsgrund vom Vorsitzenden oder, wenn er verhindert ist, vom dienstältesten beisitzenden Richter unter dem Urteil vermerkt. Der Unterschrift der ehrenamtlichen Richter bedarf es nicht.
(2) Das Urteil enthält
- 1.
die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten nach Namen, Beruf, Wohnort und ihrer Stellung im Verfahren, - 2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Mitglieder, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, - 3.
die Urteilsformel, - 4.
den Tatbestand, - 5.
die Entscheidungsgründe, - 6.
die Rechtsmittelbelehrung.
(3) Im Tatbestand ist der Sach- und Streitstand unter Hervorhebung der gestellten Anträge seinem wesentlichen Inhalt nach gedrängt darzustellen. Wegen der Einzelheiten soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden, soweit sich aus ihnen der Sach- und Streitstand ausreichend ergibt.
(4) Ein Urteil, das bei der Verkündung noch nicht vollständig abgefaßt war, ist vor Ablauf von zwei Wochen, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefaßt der Geschäftsstelle zu übermitteln. Kann dies ausnahmsweise nicht geschehen, so ist innerhalb dieser zwei Wochen das von den Richtern unterschriebene Urteil ohne Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung der Geschäftsstelle zu übermitteln; Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung sind alsbald nachträglich niederzulegen, von den Richtern besonders zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übermitteln.
(5) Das Gericht kann von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen, soweit es der Begründung des Verwaltungsakts oder des Widerspruchsbescheids folgt und dies in seiner Entscheidung feststellt.
(6) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat auf dem Urteil den Tag der Zustellung und im Falle des § 116 Abs. 1 Satz 1 den Tag der Verkündung zu vermerken und diesen Vermerk zu unterschreiben. Werden die Akten elektronisch geführt, hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.
(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.
(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.
(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.
(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.
(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,
- 1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, - 2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, - 3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.