Verwaltungsgericht München Urteil, 22. Mai 2014 - 5 K 12.4298

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Vergütung von Mehrarbeitsstunden.

Der am ... Dezember 1952 geborene Kläger stand zuletzt als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) beim Polizeipräsidium M. im Dienste des Beklagten und wurde mit nicht rechtskräftigem Bescheid vom ... Mai 2011 in den Ruhestand versetzt.

Vom ... Januar 2010 an war der Kläger dauerhaft dienstunfähig erkrankt. Bis zum Eintritt seiner Erkrankung hatte der Kläger 92,41 Überstunden geleistet.

Mit Schreiben vom ... Juli 2012 beantragte der Bevollmächtigte des Klägers die Abgeltung der Überstunden, da ihm ein Einbringen der Überstunden aufgrund seiner Krankheit nicht mehr möglich sei.

Mit Bescheid vom ... August 2012 lehnte der Beklagte den Antrag mit der Begründung ab, dass der Kläger zwar Mehrarbeit geleistet habe, allerdings sei deren Vergütung nur möglich, wenn eine Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht gewährt werden könne. Diese habe der Kläger jedoch aus persönlichen Gründen nicht wahrnehmen können. Im Übrigen seien zwingende dienstliche Gründe, die der Gewährung einer Dienstbefreiung entgegenstünden, nicht ersichtlich, weil die dauerhafte Dienstunfähigkeit des Klägers keinen dienstlichen Zusammenhang aufweise.

Mit Schriftsatz vom 12. September 2012, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger durch seinen Bevollmächtigten Klage erhoben und beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums M. vom ... August 2012 zu verpflichten, an den Kläger eine Vergütung für geleistete i. H. v. 1.632,98 EUR (92,41 Stunden à EUR 17,67) und Zinsen hieraus seit ... Juli 2012, die 5% über dem Zinssatz der EZB liegen, zu bezahlen.

Die Ruhestandsversetzung des Klägers sei zum einen nicht rechtskräftig, zum anderen sei der Beklagte nach Ablauf eines Jahres nicht mehr verpflichtet, die Mehrarbeit nur durch Freizeitausgleich zu gewähren, sondern sei verpflichtet, dem Kläger eine Mehrarbeitsvergütung zu bezahlen. Die vom Kläger geleistete Mehrarbeit sei auch durch den Schichtplan des Klägers angeordnet gewesen. Darüber hinaus werde der Kläger durch die Ablehnung der Zahlung benachteiligt, weil die Auffassung des Beklagten zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung führe. Der Beklagte habe in Einzelfällen bereits angeordnete Überstunden abgegolten.

Das Polizeipräsidium M. hat für den Beklagten mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2012 beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ein Anspruch des Klägers bestehe nicht. Insbesondere sei ein Freizeitausgleich nicht aus zwingenden dienstlichen, sondern vielmehr aus in der Person des Klägers liegenden Gründen nicht möglich gewesen. Die dauernde Dienstunfähigkeit und darauf folgende Ruhestandsversetzung des Klägers stehe einem Abbau der Überstunden durch Freizeitausgleich entgegen. Dass er unverschuldet dienstunfähig geworden sei, liege in seiner persönlichen Risikosphäre. Im Übrigen sei die Mehrarbeit weder genehmigt noch angeordnet worden.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie auf die Niederschrift vom 22. Mai 2014 verwiesen.

Die Verpflichtungsklage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die beantragte Mehrarbeitsvergütung von 92,41 Mehrarbeitsstunden. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom ... August 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

1. Der Kläger kann keinen Anspruch auf Bewilligung der beantragten Mehrarbeitsvergütung aus Art. 87 Abs. 2 Satz 3 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) i. V. m. Art. 61 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Besoldungsgesetzes (BayBesG) geltend machen.

a) Nach Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG ist innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können Beamte an ihrer Stelle nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG eine Vergütung erhalten. Gemäß Art. 61 Abs. 1 Satz 1 BayBesG setzt eine Vergütung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG voraus, dass sich die angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgrenzbare und messbare Dienste bezieht. Darüber hinaus kann die Mehrarbeitsvergütung gemäß Art. 61 Abs. 1 Satz 2 BayBesG nur dann geleistet werden, wenn im Einzelnen nachgewiesen ist, dass eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahres möglich war.

b) Solche zwingenden dienstlichen Gründen liegen im Fall des Klägers nicht vor.

Dabei handelt es sich um solche Gründe, die in der Sphäre des Dienstherrn liegen und nicht der Sphäre des Beamten zuzurechnen sind. Von zwingenden dienstlichen Gründen ist demzufolge nur dann auszugehen, wenn die an sich gebotene Freistellung des Beamten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Dienstbetriebs führen würde. Nicht unerheblich beeinträchtigt würde der Dienstbetrieb vor allem dann, wenn und soweit er durch die Dienstbefreiung in einer (wichtige) Belange der Allgemeinheit gefährdenden oder gar schädigenden Weise gestört würde (vgl. BayVGH, U. v. 14.3.1990 - 3 B 89.02675 - juris). Der Gesetzgeber will nämlich sicherstellen, dass die Erfüllung aktuell anstehender, unaufschiebbarer dienstlicher Aufgaben nicht unter der nach der Grundentscheidung des Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG an sich gebotenen Gewährung von Dienstbefreiung leidet (vgl. OVG NRW, B. v. 22.4.2010 - 1 A 2265/08 - juris; VG München, U. v. 25.6.2013 - M 5 K 11.4573 - juris, Rn. 16).

Demgegenüber erfüllen in der Person des Beamten liegende Gründe, die die fristgerechte Dienstbefreiung hindern, die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht (Vgl. BVerwG, B. v. 24.5.1985 - 2 B 45/85 - juris; NdsOVG, B. v. 29.4.2013 - 5 LA 186/12 - juris; BayVGH, B. v. 6.11.2006 - 3 ZB 03.1390 - juris; VG München, U. v. 2.10.2013 - M 5 K 12.3848 - juris; U. v. 25.6.2013 - M 5 K 11.4573 - juris; U. v. 1.7.2003 - M 5 K 02.1390 - juris; VG Düsseldorf, U. v. 6.3.2012 - 26 K 2249/11 - juris; a.A. VG Würzburg, U. v. 5.3.2013, W 1 K 12.455 - juris). In Ziffer 61.1.1 Satz 4 der Bayerische Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten (BayVwVBes) wird dies dahingehend konkretisiert, dass eine Mehrarbeitsvergütung nicht geleistet werden kann, wenn ein geplanter Freizeitausgleich aufgrund persönlicher Gründe - worunter ausdrücklich sowohl eine plötzlich aufgetretene Krankheit sowie die Pensionierung zu fassen ist - nicht möglich war. Demnach handelt es sich hierbei nicht um zwingende dienstliche Gründe in der Sphäre des Dienstherrn, sondern um in der Person des Klägers liegende Gründe, die ihn an der fristgerechten Dienstbefreiung gehindert haben (VG München, U. v. 25.6.2013 - M 5 K 11.4573 - juris, Rn. 18; VG Aachen, U. v. 10.4.2013 - 1 K 2129/10 - juris).

Der Kläger war vom Beginn seiner dauernden Dienstunfähigkeit am ... Januar 2010 bis zu seiner Ruhestandsversetzung nicht mehr im Dienst, so dass er den vorrangig zu gewährenden Freizeitausgleich nicht mehr in Anspruch nehmen konnte. Dieser Umstand stellt allerdings keinen zwingenden dienstlichen Grund dar, da er unter keinem Gesichtspunkt der Sphäre des Dienstherrn zuzuordnen ist. Die Erkrankung des Klägers, die seine Dienstunfähigkeit bedingt hat, ist vielmehr ein rein privater Grund, der dem Dienstherrn nicht anzulasten ist und der nicht zu einem Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung führt. Sie ist auch nicht dadurch zu einem zwingenden dienstlichen Grund geworden, weil es die infolge der Erkrankung eingetretene Dienstunfähigkeit ihrerseits dem Dienstherrn verbietet, die Dienstleistung des betroffenen Beamten entgegenzunehmen. Diese vom Kläger geäußerte Ansicht lässt außer Acht, dass die Ursachenkette mit der privaten Erkrankung begonnen hat und die Dienstunfähigkeit nur die Folge dieser Erkrankung ist, die ihrerseits dann nicht in einen dienstlichen Grund umgewandelt werden kann (VG München, U. v. 2.10.2013 - M 5 K 12.3848 - juris; U. v. 25.6.2013 - M 5 K 11.4573 - juris; VG Aachen, U. v. 23.8.2012 - 1 K 773/11 - juris).

c) Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte das ihm eingeräumte Ermessen, das vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbar ist (§ 114 Satz 1 VwGO), nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Insbesondere liegt eine Ermessensreduzierung auf null nicht vor (so aber: VG Würzburg, U. v. 5.3.2013, W 1 K 12.455 - juris). Hinzu kommt, dass einer Vergütung in erster Linie die Gewährung von Freizeitausgleich vorgeht. Ob der Dienstherr die Mehrarbeit vergütet, steht in seinem Ermessen. Dabei ist die im Gesetz genannte Jahresfrist keineswegs so zu verstehen, dass nach deren Ablauf der Dienstherr gehalten ist, eine Vergütung zu zahlen. Durch den Fristablauf wird vielmehr die Sperre beseitigt, welche die Zahlung einer Vergütung verbietet, Ziffer 61 1.2 Satz 2 und 3 BayVwVBes.

Demzufolge hätte der Kläger auch nach dem Ablauf des Jahres, in dem die Mehrarbeit angefallen war, noch in Freizeitausgleich gehen können, wäre er nicht dienstunfähig gewesen. Die andauernde Krankheit mit nachfolgender Ruhestandsversetzung ist jedoch nicht der Sphäre des Dienstherrn zuzuordnen.

d) Auf die Frage, ob die Mehrarbeit angeordnet oder nachträglich genehmigt war, kommt es daher nicht an. Entgegen der klägerischen Auffassung genügt für die Anordnung von Mehrarbeit die Aufstellung eines Dienstplanes ohnehin nicht (BVerwG, U. v. 28.5.2003 - 2 C 35/02 - juris). Dass der Beklagte die Mehrarbeit des Klägers in Kauf genommen hat, ist nicht ausreichend, um deren ausdrückliche Anordnung zu begründen. Freilich darf der Dienstherr nicht auf Dauer einen Teil seines Personalbedarfs durch Heranziehung der Beamten zur Dienstleistung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus decken. Mehrarbeit muss sich auf Ausnahmefälle beschränken und bei erheblicher zusätzlicher Belastung grundsätzlich durch Freizeit ausgeglichen werden. Gegen eine rechtswidrige übermäßige zeitliche Beanspruchung kann der Beamte sich jedoch durch Rechtsbehelfe - einschließlich der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes - mit dem Ziel alsbaldiger Unterlassung zur Wehr setzen (BVerwG, U. v. 28.5.2003 - 2 C 35/02 - juris; VG München, U. v. 2.10.2013 - M 5 K 12.3848 - juris, Rn. 20).

2. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) kommt des Weiteren nicht in Betracht. Sachliche Gründe rechtfertigen es, die Zahlung von Mehrarbeitsvergütung auf diejenigen Beamten zu beschränken, die sich tatsächlich im Dienst befinden.

Bei der Mehrarbeitsvergütung handelt es sich - dies übersieht der Kläger - nicht um eine Vergütung von Überstunden. Eine Abrechnung nach Arbeitsstunden, auch wenn sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus anfallen, wird nicht von der Leitvorstellung umfasst, wonach die Besoldung die vom Staat festgesetzte Gegenleistung dafür ist, dass sich ihm der Beamte mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten nach Kräften erfüllt. Danach stehen Besoldung und Dienstleistung nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis. Vielmehr ist der Beamte prinzipiell verpflichtet, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unentgeltlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu erbringen. Auch diese „Mehrleistung“ ist grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten (vgl. BVerwG, U. v. 29.4.2004 - 2 C 9.03 - juris; B. v. 24.5.1985 - 2 B 45/85 - juris; NdsOVG, B. v. 29.4.2013 - 5 LA 186/12 - juris).

Vor diesem Hintergrund dient die Mehrarbeitsvergütung dazu, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass aus zwingenden dienstlichen Gründen - und nur aus diesen - die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann. Die Mehrarbeitsvergütung tritt mit anderen Worten an die Stelle der primär geschuldeten Dienstbefreiung und nicht an die Stelle der geleisteten Mehrarbeit als solcher. Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Möglichkeit, vom Dienst befreit zu werden, und dem Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung. Der vorgenannte Zusammenhang ist unterbrochen, wenn der Beamte ohnehin keinen Dienst leistet. Da er naturgemäß keine Dienstbefreiung beanspruchen kann, besteht zugleich kein Anspruch auf das Surrogat in Form von Mehrarbeitsvergütung. Der Beamte befindet sich insofern in keiner anderen Lage als ein Beamter, der während seiner dienstfreien Tage oder aber während einer gewährten Dienstbefreiung erkrankt. Auch in diesen Fällen wird - ohne dass dies zu beanstanden wäre - kein weiterer Freizeitausgleich gewährt. Denn der Dienstherr, der den Beamten auch bei Dienstunfähigkeit fortwährend alimentiert und bereits damit besondere Rücksicht nimmt, ist nicht verpflichtet, jeden weiteren mit der Dienstunfähigkeit verbundenen, in der Sphäre des Beamten wurzelnden Nachteil auszugleichen (VG München, U. v. 25.6.2013 - M 5 K 11.4573 - juris, Rn. 21 ff.; VG Aachen, U. v. 23.8.2012 - 1 K 773/11 - juris).

Dass der Beklagte, wie vom klägerischen Bevollmächtigten vorgetragen, in Einzelfällen (nach Ansicht eines Personalratsmitglieds) einen Mehrarbeitsausgleich im Falle angeordneter Überstunden gewährt haben soll, kann vom Gericht nicht aufgrund der erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegten E-Mail (ohne Signatur und weitere Nachweise) nachvollzogen werden. Der konkrete Sachverhalt, der dieser Einzelfallentscheidung zugrunde gelegen haben mag, ist dem Gericht nicht bekannt. Wenn der Beklagte möglicherweise im Falle des Todes eines Beamten Ausnahmen macht, ist dies aufgrund des dem Beklagten eingeräumten Ermessensspielraums auch unter Gleichheitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden, sondern sachlich gerechtfertigt.

3. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).