Verwaltungsgericht München Beschluss, 28. Feb. 2019 - M 9 SN 18.6251

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die dem Beigeladenen mit Bescheid des Landratsamts E. vom 11. Juni 2018 erteilte Baugenehmigung, Az. M 9 K 18.3123, wird angeordnet.

II. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je zur Hälfte.

III. Der Streitwert wird auf EUR 7.500,- festgesetzt.

I.

Der Antragsteller, eine kreisangehörige Gemeinde, wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit einer dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigung für die Errichtung eines, laut Betreff des Baugenehmigungsbescheids, Ersatzbaus zur Umnutzung eines landwirtschaftlichen Gebäudes zu Wohnzwecken.

Der Beigeladene ist Eigentümer des Grundstücks FlNr. ... der Gemarkung Markt … sowie mehrerer umliegender Grundstücke. Auf dem streitgegenständlichen Grundstück befinden sich mehrere Gebäude, die zu einem vor vielen Jahrzehnten als Sägewerk genutzten, mittlerweile aber stillgelegten Anwesen gehören. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist ein Ersatz- bzw. Neubau für das Gebäude S. … 1. Das Bestandsgebäude, das ersetzt bzw. neugebaut werden soll, ist in dem in den Behördenakten befindlichen Lageplan (Bl. 4 der Behördenakten, Az. AV-2011-1574) als Gebäude „E“ (sog. grünes Wohnhaus) gekennzeichnet. Wegen der Vorgeschichte im Übrigen wird auf das Verfahren Az. M 9 K 17.1099 und auf das in diesem Verfahren ergangene Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2017 Bezug genommen. Streitgegenstand war dort ein Vorbescheid (Bescheid des Landratsamts Ebersberg, im Folgenden: Landratsamt, vom 10. Februar 2017 auf Vorbescheidsantrag vom 19. Juli 2016) für einen Ersatzbau für das o.g. Gebäude. Dieser Vorbescheid wurde mit Urteil vom 25. Oktober 2018 aufgehoben, hiergegen ist derzeit ein Antrag auf Zulassung der Berufung anhängig (Az. 1 ZB 18.932).

Bereits mit Bescheid des Landratsamts vom 16. April 2015 war dem Beigeladenen ein Vorbescheid erteilt worden für einen Ersatzbau des o.g. Gebäudes (vgl. die Behördenakten Az. V-2014-1290, dort Bl. 88 - 90 und genehmigter Bauvorlage; mit Bescheid vom 20.12.2016, Bl. 110 - 112 desselben Behördenakts wurde der Vorbescheid ergänzt bzw. abgeändert in Bezug auf Stellplatzfragen und unter der aufschiebenden Bedingung des Nachweises einer gesicherten Erschließung). Dieser erging noch auf der Grundlage eines am 3. April 2014 ortsüblich bekanntgemachten und ausgefertigten, mit Normenkontrollurteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Juni 2016 (Az. 2 N 15.713) aufgehobenen Bebauungsplans des Antragstellers. Der Vorbescheid vom 16. April 2015 ist bestandskräftig. Mit Klage vom 20. März 2018 (Az. M 9 K 18.1389) des Antragstellers gegen den Antragsgegner wird die Verpflichtung des Landratsamts zur Aufhebung dieses Vorbescheids beantragt, nachdem es das Landratsamt mit Schreiben vom 8. Februar 2018 abgelehnt hatte, den Vorbescheid aufzuheben. Über die Klage ist noch nicht entschieden.

Mit Bescheid vom 11. Juni 2018 erteilte das Landratsamt, aufbauend auf dem Vorbescheid vom 16. April 2015, eine entsprechende - hier streitgegenständliche - Baugenehmigung (vgl. die Behördenakten Az. B-2017-3121, dort Bl. 67 - 70 und genehmigten Bauvorlagen). Hiergegen hat der Antragsteller am 28. Juni 2018 Klage erhoben (Az. M 9 K 18.3123). Über die Klage ist noch nicht entschieden.

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 21. Dezember 2018 beantragt der Antragsteller,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Baugenehmigung vom 11. Juni 2018 anzuordnen.

Zur Begründung wird auf die Klagebegründung im Verfahren Az. M 9 K 18.3123 verwiesen und weiter ausgeführt, dass mittlerweile eine Baubeginnsanzeige des Beigeladenen vorliege.

Der Antragsgegner lässt mit Schreiben des Landratsamts vom 15. Januar 2019, mit dem auch die fortgeführten Behördenakten zum behördlichen Vorgang Az. B-2017-3121 vorgelegt wurden, Antragsablehnung beantragen.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass die Baugenehmigung dem genehmigten Vorbescheid entspreche, der im Einvernehmen mit dem Antragsteller zum Zeitpunkt seines Erlasses den gesetzlichen Maßgaben entsprochen habe. Die Bindungswirkung dieses Vorbescheids sei hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkte gegeben. Im Übrigen wird auf das Schreiben Bezug genommen.

Der Beigeladene lässt ebenfalls Antragsablehnung beantragen. Hinsichtlich der Begründung wird auf den Schriftsatz vom 4. Januar 2019 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem Verfahren und in den Verfahren Az. M 9 K 18.1389 und M 9 K 18.3123 und auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig und begründet. Das Gericht wägt die Interessen der Beteiligten in der Weise ab, dass das Suspensivinteresse des Antragstellers überwiegt, um bis zur Entscheidung in der Hauptsache keine vollendeten, nur mehr schwer wieder rückgängig zu machenden Tatsachen entstehen zu lassen.

Nach § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212a Abs. 1 BauGB ganz oder teilweise anordnen. Es trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung dahingehend, ob das öffentliche und das private Vollzugsinteresse der Bauherrin oder das Aussetzungsinteresse der Antragsteller überwiegt. Die vorzunehmende Interessenabwägung orientiert sich zunächst an den summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs. Lassen sich diese nicht hinreichend beurteilen oder sind sie als offen anzusehen, wie hier, ist im Wege einer allgemeinen Interessenabwägung zu entscheiden und es ist danach zu fragen, welche Folgen schwerer wiegen, einerseits, wenn der Antrag abgelehnt würde, sich in der Hauptsache aber herausstellen würde, dass die Klage Erfolg hat, und andererseits, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet wird, sich in der Hauptsache aber herausstellen würde, dass die Klage abgewiesen wird.

1. Die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage sind offen.

Für den Fall der Annahme eines strengen Gleichlaufs des Rechtsschutzes im Antrags- und im Klageverfahren ist dem Antragstellerbevollmächtigten zwar zuzugeben, dass dann nach dem derzeitigen Stand einiges dafür spricht, dass die Anfechtungsklage des Antragstellers gegen die Baugenehmigung mit Bescheid vom 11. Juni 2018 keine großen Erfolgsaussichten hat. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des genehmigten Vorhabens, Art. 59 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a BayBO i.V.m. §§ 29ff. BauGB, ist wegen der Bindungswirkung des bestandskräftigen Vorbescheids vom 16. April 2015 gegeben, andere Vorschriften im Prüfprogramm des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens stehen dem Vorhaben, soweit ersichtlich, nicht entgegen. Daher wäre die Anfechtungsklage des Antragstellers, legt man das zu Grunde, zumindest unbegründet. Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass es entgegen der Auffassungen von Antragsgegner und Beigeladenenbevollmächtigtem nicht zutrifft, dass zum seinerzeit genehmigten Vorbescheid ein Einvernehmen des Antragstellers vorliegt. Der damalige Vorbescheid ist zu einem Zeitpunkt genehmigt worden, in dem das Vorhaben im Geltungsbereich eines (später für unwirksam erklärten) qualifizierten Bebauungsplans gemäß § 30 Abs. 1 BauGB lag. Für diesen Fall gibt es, wie der Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zeigt, kein gemeindliches Einvernehmen, das vorliegen könnte.

Dem hier vorliegenden Fall wird aber das Abstellen auf den grundsätzlich anzuwendenden Gleichlauf von Antrags- und Hauptsacheverfahren nicht gerecht. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in besonderen Ausnahmekonstellationen von diesem Grundsatz Ausnahmen zu machen sind (z.B. BayVGH, B.v. 23.8.1991 - 14 CS 91.2254 - juris; OVG Bautzen, B.v. 26.8.1992 - I S 150/92 - juris).

Hier liegt eine (weitere, von den genannten Entscheidungen, denen andere Sachverhalte zu Grunde liegen, nicht vorgegebene) Konstellation vor, bei der ebenfalls eine Ausnahme in Betracht kommt.

Die Besonderheit dieses Falles besteht darin, dass der Vorbescheid vom 16. April 2015 zweifellos materiell rechtswidrig ist, das Landratsamt ihn aber nicht - auch für die Vergangenheit - zurücknimmt gemäß Art. 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BayVwVfG, was bei einem eindeutig rechtswidrigen, bestandskräftigen Verwaltungsakt der „Normalfall“ wäre, und der Antragsteller die Rücknahme nur beanspruchen kann, wenn er einen Anspruch darauf hat, dass das Landratsamt den Vorbescheid zurücknimmt, was nur bei einer Ermessensreduzierung auf Null der Fall ist.

Der Vorbescheid ist materiell rechtswidrig. Die Normenkontrollentscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Juni 2016 (Az. 2 N 15.713) hat zur Folge, dass der Bebauungsplan, auf dessen Grundlage der Vorbescheid erteilt wurde - und nach dem Urteil des Gerichts 25. Oktober 2017 im Verfahren Az. M 9 K 17.1099 steht auch fest, dass der Bebauungsplan die einzige Rechtsgrundlage gewesen wäre, auf Grund derer ein entsprechender Vorbescheid hätte rechtmäßig genehmigt werden können - als von Anfang an unwirksam anzusehen ist. Gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 Hs. 1 VwGO erklärt das Normenkontrollgericht die Norm für unwirksam, womit nach allgemeiner Meinung (vgl. nur Hoppe in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 47 Rn. 86) gemeint ist, dass die „eo ipso“ bestehende Unwirksamkeit deklaratorisch ausgesprochen wird. Danach ist der auf dieser zu keinem Zeitpunkt wirksamen Rechtsgrundlage erteilte Vorbescheid materiell rechtswidrig, was natürlich erst seit dem Ergehen der Normenkontrollentscheidung bekannt ist. Ab diesem Zeitpunkt aber hätte es pflichtgemäßem Ermessen entsprochen, diesen Bescheid auf der Grundlage von Art. 48 Abs. 1, Abs. 3 BayVwVfG zurückzunehmen. Die hierfür zuständige Bauaufsichtsbehörde hätte unter Berücksichtigung des Rechtsstaatsgebots, Art. 20 Abs. 3 GG, und der Systematik des Art. 48 BayVwVfG - sog. Nicht-Geldleistungs-Verwaltungsakte können wegen Art. 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ohne tatbestandlichen Einschränkungen zurückgenommen werden, was bei einem „Normalfall“ durch eine entsprechende Ermessensausübung auch geschehen sollte - im Regelfall die Rücknahme verfügen, d.h. ihr durch Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG eröffnetes Ermessen entsprechend ausüben und den Vorbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit zurücknehmen sollen; nachvollziehbare, rechtlich determinierte Gründe, hiervon abzuweichen, hat das Landratsamt weder dargetan noch sind solche ersichtlich. Soweit das Landratsamt in seinem Schreiben vom 17. April 2018 im Verfahren Az. M 9 K 18.1389 ausführt, dass „die Aufhebung des Vorbescheids und damit ein Vorgreifen der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs [über das Einzelbauvorhaben…] zum jetzigen Zeitpunkt unverhältnismäßig wäre“, verkennt es die rechtlichen Bezugspunkte und auch die betroffenen Streitgegenstände. Denn im Gegenteil würde es unter Berücksichtigung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs, nämlich der Normenkontrollentscheidung, Az. 2 N 15.713, vorsichtig ausgedrückt, naheliegen, den Vorbescheid zurückzunehmen. Die Entscheidung, auf die das Landratsamt offensichtlich anspielt, nämlich die künftige Entscheidung im Berufungszulassungsverfahren Az. 1 ZB 18.932, hat mit dem Vorbescheid, um dessen Rücknahme es geht und der bauplanungsrechtliche Grundlage für die streitgegenständlichen Baugenehmigung ist, nichts zu tun; der hier relevante Vorbescheid vom 16. April 2015 und der Vorbescheid vom 10. Februar 2017 beruhen sowohl auf unterschiedlichen Vorbescheidsanträgen als auch auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. Vielmehr greift das Landratsamt faktisch der Entscheidung im Berufungszulassungsverfahren Az. 1 ZB 18.932 sehr wohl vor, indem es die hier streitgegenständliche Baugenehmigung auf der Grundlage des materiell rechtswidrigen Vorbescheids vom 16. April 2015 erteilt hat, anstatt diesen Vorbescheid zurückzunehmen, wodurch, würde die gegenständliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht erfolgen, dem Berufungszulassungsstreit zumindest faktisch der rechte Sinn genommen wäre.

Vor diesem Hintergrund kommt es für die Beurteilung der Rechtslage nach alledem darauf an, wie im Klageverfahren Az. M 9 K 18.1389 zu entscheiden sein wird, namentlich, ob der Antragsteller einen Anspruch auf die Rücknahme hat, was (nur) dann der Fall ist, wenn das Ermessen des Landratsamts insofern auf Null reduziert ist. Ob das der Fall sein wird, kann im heutigen Zeitpunkt aber noch nicht gesagt werden; insbesondere ist in diesem Verfahren zu klären, welche Maßstäbe bei der Prüfung eines Anspruchs des Antragstellers als Gemeinde anzulegen sind und ob diese Maßstäbe die Annahme einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null rechtfertigen oder erfordern.

2. Die somit vorzunehmende Interessenabwägung nach den oben (Seite 5) genannten Kriterien geht zu Gunsten des Antragstellers aus.

Wegen der oben angesprochenen Gefahr der Entstehung vollendeter, nur mehr schwer wieder rückgängig zu machender Tatsachen überwiegt sein Suspensivinteresse.

Nach alledem wird die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 154 Abs. 3 Hs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2013, Beilage 2, dort Nrn. 9.10 und 1.5 Satz 1.