Verwaltungsgericht München Beschluss, 04. Aug. 2016 - M 9 S 16.2365

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 16.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Untersagung der Nutzung der Dachgeschosswohnung im 5. OG, ...straße, ..., zu Zwecken der Fremdenbeherbergung.

Der erstmalige Ausbau des Dachgeschosses zu Wohnzwecken erfolgte aufgrund der Baugenehmigung vom 30. Juli 1992. Ausweislich des genehmigten Plans zum Dachgeschossausbau wurde dort eine 3-1/2-Zimmer-Wohnung, ca. 100 m² groß, genehmigt. Nach den Akten und den Angaben der Beteiligten wurde das Dachgeschoss davor weder zu Wohn- noch zu gewerblichen Zwecken genutzt; es befand sich dort entweder nur der Dachraum oder ein Speicher.

Nach den Ermittlungen der Antragsgegnerin nutzt der Antragsteller die Dachgeschosswohnung zur Fremdenverkehrsvermietung zu einem Preis ab 93,00 Euro täglich. Die Wohnung wird ausweislich der Akten (Bl. 37 f., Bl. 107 f., Bl. 154 f.) in verschiedenen Internetportalen wie Topfloor, WIMDU und airbnb angeboten. Der Antragsteller selbst wohnt nicht in der hier verfahrensgegenständlichen Dachgeschosswohnung im 5. Obergeschoss. Nach einem Vermerk in den Akten vom ... Juli 2015 war er bis April 2015 in der ...-Straße ... gemeldet und seit dem 8. April 2015 in der ihm ebenfalls gehörenden Wohnung im 4. Obergeschoss, ...straße (Bl. 37 Behördenakte). Für die Wohnung im 4. Obergeschoss hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Bescheid vom ... August 2015 eine Zweckentfremdungsgenehmigung verbunden mit der Verpflichtung zur Schaffung von Ersatzwohnraum erteilt; wegen der Verpflichtung zur Schaffung von Ersatzwohnraum hat der Antragsteller Klage erhoben (M 9 K 15.4314).

Überprüfungen durch Ortseinsichten der Antragsgegnerin am ... Juli 2015 (Bl. 41), ... September 2015 (Bl. 50), ... Oktober 2015 (Bl. 74) und ... Januar 2016 (Bl. 136) und nach Klageerhebung am ... Mai 2016 (Bl. 226) ergaben, dass sich jeweils Urlauber in der Wohnung aufhielten.

Der Antragsteller wurde mehrfach zur Beendigung der Nutzung aufgefordert und angehört (Bl. 53 - 74, Bl. 80 der Behördenakte).

Mit Bescheid vom ... April 2016, zugestellt am 19. April 2016, ordnete die Antragsgegnerin die unverzügliche Beendigung der Nutzung der Wohneinheit für Zwecke der Fremdenbeherbergung an (Nr. 1.), verpflichtete den Antragsteller dazu, die Wohnung unverzüglich nach Beendigung der Nutzung zum Zwecke der Fremdenbeherbergung wieder Wohnzwecken zuzuführen (Nr. 2.), drohte für den Fall der Nichterfüllung der Verpflichtung unter Nr. 1. binnen sechs Wochen nach Zustellung ein Zwangsgeld in Höhe von 3.500,00 Euro (Nr. 3.) und für den Fall der Nichterfüllung der Verpflichtung unter Nr. 2. binnen vier Monate nach Zustellung des Bescheids ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 Euro an (Nr. 4.). Die sofortige Vollziehung der Nrn. 1. und 2. des Bescheides wurde angeordnet (Nr. 5.). Die Wohnung unterliege dem Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum und werde ohne die erforderliche Genehmigung entgegen Art. 2 Satz 2 Nr. 3 ZwEWG überwiegend gewerblich, für Zwecke der Fremdenbeherbergung, genutzt. Eine Umnutzung i. S. des Art. 2 Satz 3 ZwEWG i. V. m. § 5 Abs. 4 ZeS des gemäß Bauantrag vom 20. März 1992 ausgebauten Dachgeschosses liege nicht vor, da diese Privilegierung nicht für bisherige Speicher gelte, die durch bauliche Maßnahmen erstmals für eine Wohnnutzung im engeren Sinne hergestellt wurden. Soweit ein nicht ausgebauter Speicher lediglich umbauter Luftraum unter der Dachkrönung sei, läge keine Nutzung und kein bestimmter Zweck der Räumlichkeit vor; erst der Ausbau mache eine Nutzung erstmals möglich. Bei einer Nutzung des Dachgeschosses als Speicher handle es sich um eine Abstell- und Lagermöglichkeit für die darunter liegenden Wohnungen und damit ebenso wie bei Abstellkammern um Wohnnutzung, so dass durch den Ausbau vom Zweck her kein Wechsel in der Nutzung stattfinde. Dies bestätige die Gesetzesbegründung zum wortgleichen Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 3 MietRVerbG, eingeführt durch das Wohnungsbau-Erleichterungsgesetz vom 29. Mai 1990 (BTDrs. 11/5972 vom 5.12.1989). Danach komme bei einer vorübergehenden Verwendung von z. B. Büroräumen zu Wohnzwecken das Zweckentfremdungsverbot nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zum Zuge; das Zweckentfremdungsverbot könne aber dann gelten, wenn die Räume durch bauliche Maßnahmen in Wohnraum umgewandelt wurden; die Regelung zu Art. 5 (Zweckentfremdung) solle sicherstellen, dass ein Zweckentfremdungsverbot nicht die Umwandlung zu vorübergehenden Wohnzwecken hindere, wenn diese nach Inkrafttreten des Gesetzes erfolge. Die übrigen Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot lägen vor, insbesondere bestehe kein überwiegendes schutzwürdiges privates Interesse des Antragstellers.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers erhob mit Schriftsatz vom 19. Mai 2016 Klage (M 9 K 16.2364) und beantragte gemäß § 80 Abs. 5 VwGO:

Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom ... April 2016 im Hinblick auf Ziffer 1. und Ziffer 2. wiederherzustellen und im Hinblick auf Ziffer 3. und Ziffer 4. anzuordnen.

Bei den Räumen im Dachgeschoss handle es sich nicht um Wohnräume im Sinne des Zweckentfremdungsrechts, deren anderweitige Verwendung einer Genehmigung bedürfe. Nach § 5 Abs. 4 ZeS sei keine Genehmigung erforderlich für eine anderweitige Verwendung von Wohnraum, der nach dem 31. Mai 1990 unter wesentlichem Bauaufwand aus Räumen geschaffen wurde, die anderen als Wohnzwecken dienten. Hier sei im Dachgeschoss ein Lagerraum im Jahre 1992 ausgebaut worden. Dieser habe stets eine eigenständige Teileigentumseinheit dargestellt. Durch die Formulierung in der Begründung zum wortgleichen Art. 6 Abs. 1 Satz 3 MRVerbG (BTDrs. 11/5972 vom 5.12.1989) wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass eine Wiederverwendung zu gewerblichen Zwecken uneingeschränkt zulässig sei, wenn nach Inkrafttreten des Gesetzes Wohnraum durch bauliche Maßnahmen geschaffen wurde. Der Gesetzgeber wollte vermeiden, dass leerstehende gewerbliche Räume, die, wenn auch nur vorübergehend, den Wohnungsmarkt entlasten könnten, häufig nur deshalb nicht zu Wohnzwecken nutzbar gemacht würden, weil Vermieter befürchteten, dass die spätere Rückführung in die gewerbliche Nutzung durch ein Zweckentfremdungsverbot behindert werden könnte. § 5 Abs. 4 ZeS sei daher hier für den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt einschlägig. Einer Genehmigung nach Art. 2 Satz 3 ZwEWG, § 5 Abs. 4 ZeS bedürfe es nicht. Der Sofortvollzug sei bereits deshalb aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 17. Juni 2016:

Antragsablehnung.

Der durch den nachträglichen Ausbau des Dachgeschosses entstandene Wohnraum werde ohne die erforderliche Erlaubnis zu gewerblichen Zwecken der Fremdenbeherbergung genutzt, § 4 Abs. 2 Nr. 3 ZeS i. V. m. Art. 2 Satz 2 Nr. 3 ZwEWG. Eine Genehmigung sei nicht nach Art. 2 Satz 3 ZwEWG i. V. m. § 5 Abs. 4 ZeS entbehrlich, da der verfahrensgegenständliche Wohnraum nicht aus Räumen geschaffen wurde, die anderen als Wohnzwecken dienten. Nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers liege hier kein den Intentionen des Gesetzgebers entsprechender Fall einer Zwischennutzung von gewerblich genutzten Räumlichkeiten zu Wohnzwecken vor. Das Dachgeschoss sei vor dem Ausbau zu einer Wohnung aufgrund der Genehmigung von 1992 nicht gewerblich genutzt worden. Der durch den Ausbau eines Dachgeschosses entstehende Wohnraum könne außerdem nur dann als Ersatzwohnraum i. S.v. § 7 ZeS akzeptiert werden, wenn entgegen der Sichtweise des Antragsgegners keine Wohnzwischennutzung eines gewerblichen Raums vorläge.

Wegen der Einzelheiten auf die Gerichtsakte, die Akte im Verfahren M 9 K 16.2364 und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist zulässig aber unbegründet. Nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO durch das Gericht vorzunehmenden summarischen Prüfung und Interessenabwägung hat das Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg. Gegen den Bescheid vom ... April 2016 bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der Sofortvollzug in Nr. 5. des Bescheids genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO. Insbesondere wurde schriftlich begründet, warum das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung der Wohnnutzung das private Interesse des Antragstellers an der Fortsetzung seiner gewerblichen Tätigkeit überwiegt und zutreffend festgestellt, dass gewichtige private Gründe für eine Fortsetzung der Vermietung zu Fremdenverkehrszwecken nicht vorgetragen wurden.

Gegen die Nutzungsuntersagung in Nr. 1. des Bescheids vom ... April 2016 bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Wohnung im 5. Obergeschoss wird nicht nur vorübergehend gewerblich für Zwecke der Fremdenbeherbergung genutzt, § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZeS. Es handelt sich unstrittig um Wohnraum i. S. des § 3 Abs. 1 ZeS, da der Dachgeschossausbau nach der Baugenehmigung vom 30. Juli 1992 zu Wohnzwecken erfolgte.

Eine Genehmigung für eine Nutzung zu anderen als Wohnzwecken nach § 5 Abs. 1 ZeS i. V. m. Art. 3 ZwEWG liegt nicht vor und ist erforderlich. Der Ausnahmetatbestand des § 5 Abs. 4 ZeS, Art. 2 Satz 3 ZwEWG ist nicht einschlägig.

Art. 2 Satz 3 ZwEWG und § 5 Abs. 4 ZeS bestimmen wortgleich, dass es keiner Genehmigung bedarf für die anderweitige Verwendung von Wohnraum, der nach dem 31. Mai 1990 unter wesentlichem Bauaufwand aus Räumen geschaffen wurde, die anderen als Wohnzwecken dienten. Diese Bestimmung wurde wiederum wortgleich aus Art. 6 ZwEWG und § 1 Abs. 1 Satz 3 b) des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (MietRVerbessG) - Mietrechtsverbesserungsgesetz - in der Fassung des Gesetzes vom 17. Mai 1990 (BGBl. I s. 932) übernommen. In der Begründung dazu wird auf eine Stellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts zur vorübergehenden Umwandlung von bisher z. B. als Büro genutzten Räumen in Wohnräume Stellung genommen. Wörtlich heißt es:

„Danach kommt bei nur vorübergehender Verwendung solcher Räume zu Wohnzwecken das Zweckentfremdungsverbot nicht zum Zuge. Dabei soll es verbleiben. Das Verbot der Zweckentfremdung kann aber gelten, wenn die Räume durch bauliche Maßnahmen in Wohnraum umgewandelt wurden. Durch die vorgesehene Regelung soll sichergestellt werden, dass in den Fällen, in denen die Umwandlung nach Inkrafttreten des Gesetzes erfolgt, die spätere Verwendung zu anderen als Wohnzwecken nicht durch ein Zweckentfremdungsverbot gehindert ist“ (BTDrs. 11/5972 S. 19).

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 7. September 1984 (8 C 33/82) zur Umwidmung gewerblich genutzter Räume zu vorübergehenden Wohnzwecken Stellung genommen. Zugrunde lag die vorübergehende Umwidmung einer zunächst gewerblich genutzten Wohnung, die deshalb vom Zweckentfremdungsverbot nicht betroffen war, zu Wohnraum i. S. des Zweckentfremdungsrechts. Voraussetzung für die Anwendung des Zweckentfremdungsverbots sei bei Räumen mit einer zunächst gewerblichen Nutzungsbestimmung, dass der Verfügungsberechtigte sie wirksam zu Wohnraum bestimme, d. h. umwidme. Eine solche Umwidmung in Wohnraum werde durch die Dauer der tatsächlichen Wohnnutzung indiziert, da die Wohnnutzung dann nicht mehr als vorübergehend betrachtet werden könne. Indiz für eine solche Umwidmung von Gewerberäumen in Wohnräume könne wesentlich auch sein, ob bauliche Änderungen, die der Wohnnutzung angemessen seien, vorgenommen oder Unterlassen wurden. In einer weiteren Entscheidung vom 29. November 1985 (8 C 105/83) hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass eine Bestimmung zum Wohnen bei der Umnutzung von gewerblichen Räumen bei einer Vermietung von 23 Jahren zu Wohnzwecken angenommen werden könne mit der Folge, dass die Räume nunmehr dem Verbot der Zweckentfremdung unterliegen, weil sie zum dauernden Wohnen sowohl geeignet als auch bestimmt waren bzw. später wurden.

Nach der Begründung zu Art. 5 ZwEWG wollte der Gesetzgeber unter Bezugnahme auf diese Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts erreichen, dass das Zweckentfremdungsverbot nicht greift, wenn die Umnutzung/Umwandlung in Wohnräume nur vorübergehend ist. Gleichgestellt werden sollte der Fall, dass dies auch dann gilt, wenn diese Räume durch Baumaßnahmen erst in Wohnräume umgewandelt wurden. Auch dann solle die spätere (erneute) Verwendung zu anderen als Wohnzwecken nicht durch das Zweckentfremdungsverbot gehindert werden.

Im vorliegenden Fall liegt durch den Ausbau des Dachgeschosses keine solche Umwandlung vor, da es sich um den erstmaligen Dachgeschossausbau handelte und die damit verbundene Nutzungsänderung deshalb wie ein Neubauvorhaben zu beurteilen war (BVerwG, B.v. 30.1.1997 - 4 B 172/96 - zum Baurecht).

Der Begriff des Raums i. S. des Zweckentfremdungsrechts in Art. 2 Satz 3 ZwEWG, § 5 Abs. 4 ZeS, der anderen als Wohnzwecken dient, ist nicht der umbaute Raum i. S. einer Kubatur, sondern die architektonische Räumlichkeit als Innenraum mit einem bestimmten Nutzungszweck zum Wohnen, als Nutzraum, als Abstellraum oder als Aufenthaltsraum. Dies entspricht dem Sinn und Zweck des Zweckentfremdungsrechts, das auf Wohnraum in Abgrenzung zu gewerblichen oder für Wohnzwecke ungeeigneten Räumen abstellt. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, wie sie in der Gesetzesbegründung zu Art. 6 § 1 MietRVerbG zum Ausdruck kommt, wonach als Beispiel z. B. als Büro genutzte Räume und deren Umwandlung in Wohnräume genannt wird (BTDrs. 11/5972 vom 5.12.1989). Dementsprechend stellen sowohl Antragsteller als auch Antragsgegnerin auf gewerbliche Räume als früheren Nutzungszweck ab. Ein nicht ausgebautes Dach erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Raumes mit der hier maßgeblichen, auf den Zweck abstellenden Bedeutung im Sinne z. B. eines Innenraums oder Zimmers.

Ein nicht ausgebautes Dachgeschoss erfüllt auch deshalb nicht die Voraussetzungen für eine Umnutzung zu Wohnzwecken, da es sich beim Dachgeschossausbau um die erstmalige Herstellung zu einem bestimmten Nutzungszweck handelt. Ein Raum, der nur durch die Tatsache von Wänden, Dach und Boden als umbauter Raum existiert, dient weder Wohn- noch gewerblichen Zwecken, sondern kann allenfalls eine Funktion als Abstellraum, gegebenenfalls als Speicher haben. Insoweit ist er ebenso wie Kellerräume ein Annex zur Wohnnutzung und dieser zuzurechnen. Auf den Umstand, dass es sich, wie vom Antragsteller vorgetragen, um Sondereigentum handelt, kommt es nicht an, da die Beteiligen übereinstimmend erklärt haben, dass der Speicher nicht gewerblich genutzt wurde und vorher auch nicht ausgebaut war. Der Bauaufwand aufgrund der Baugenehmigung von 1992 betraf nicht den Umbau vorhandener, zu gewerblichen Zwecken genutzten Räume, sondern war die erstmalige Herstellung einer Wohnung unter Aufgabe der Funktion als Speicher, als bloßer Dachraum oder als Abstellraum für die vorhandenen Wohnungen. Die Kammer ist daher der Auffassung, dass das Dachgeschoss vor seinem Ausbau als zum Wohnen gehörende Nebenräume bereits Wohnzwecken diente, sofern es betretbar und als Speicher nutzbar war. Wenn es nicht nutzbar war, lag vor dem Ausbau auch kein Raum i. S. des Art. 2 Satz 3 ZwEWG, § 5 Abs. 4 ZeS vor, der einer Umwidmung zu einer vorübergehend anderen Nutzung als Wohnraum zugänglich war. Eine Umwandlung zu Wohnzwecken ist damit durch den Ausbau zu einer neuen Wohnung nicht erfolgt.

Da eine Zweckentfremdung i. S. des § 4 ZeS vorliegt und die nach § 5 ZeS erforderliche Genehmigung fehlt, war der Antrag abzulehnen. Überwiegende schutzwürdige private Interessen wurden nicht vorgetragen und sind insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller im 4. Obergeschoss eine vergleichbar große Wohnung mit der entsprechenden Zweckentfremdungsgenehmigung zu Fremdenverkehrszwecken zu einem vergleichbaren Preis vermietet, nicht erkennbar.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.