Verwaltungsgericht München Beschluss, 03. März 2015 - M 8 S 14.5693

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Aufgrund entsprechender Ortskontrollen seitens der Antragsgegnerin wurde festgestellt, dass in dem Erdgeschoss des Anwesens ...-str. 21, Fl.Nr. ..., Gemarkung ..., entgegen der Genehmigung vom ... Juni 2011, Plan-Nr. ... für eine Nutzungsänderung eines Verkaufsladens in zwei Bistros mit jeweils 9 Gastplätzen eine Spielhalle mit Wettannahmegerät betrieben wird.

Mit Schreiben vom 17. September 2014 wurde der Antragsteller daher aufgefordert, die Nutzung als Spielhalle aufzugeben und die Nutzung entweder plangemäß nach der Genehmigung vom ... Juni 2011 durchzuführen oder die frühere Ladennutzung wiederherzustellen, andernfalls sei eine Nutzungsuntersagung beabsichtigt, sofern der Aufforderung nicht bis zum 15. Oktober 2014 gefolgt werde.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 2014 nahmen die Bevollmächtigten des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin dahingehend Stellung, dass entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin entsprechend den genehmigten Plänen zwei Bistros errichtet worden seien. Die zwischen den beiden Servicebereichen der Bistros gelegene, nicht genehmigte Verbindungstür sei zwischenzeitlich geschlossen worden. Soweit im Hinblick auf das Bistro 2 reklamiert worden sei, der optische Eindruck entspreche mehr dem einer Spielhalle als dem eines Bistros, sei dem zwischenzeitlich dadurch entgegengewirkt worden, dass die dort vorgehaltenen Sportwett-Terminals mit zwei Bildschirmen entfernt worden seien. Stattdessen seien hier zusätzliche Sitzgelegenheiten geschaffen worden.

Am 7. November 2014 führte die Antragsgegnerin eine erneute Ortskontrolle durch und fertigte hierbei 8 Fotos an. Auf den Fotos sind diverse Wettterminals erkennbar. Weiterhin befinden sich nach den Fotos an dem Schaufenster und über dem Eingang in das Erdgeschoss der ...-str. 21 die Aufschriften „...“ bzw. „...“ und „...“.

Mit Bescheid vom ... November 2014 erließ die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller folgende Verfügung:

1. Die Nutzung der genehmigten zwei Bistros im Erdgeschoss des Anwesens ...-str. 21 als Spielhalle mit Wettterminal ist unverzüglich, spätestens innerhalb von 6 Wochen nach Zustellung dieser Verfügung, zu unterlassen.

2. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wird angeordnet.

3. Für den Fall der nichtfristgerechten Erfüllung der Verpflichtung unter Ziff. 1 dieser Verfügung wird ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,- EUR angedroht.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:

Mehrere Ortskontrollen durch den technischen Außendienst der Antragsgegnerin - zuletzt am 7. November 2014 - hätten ergeben, dass in den genehmigten Bistros im Erdgeschoss der ...-str. 21 eine Spielhalle betrieben werde.

Mit insgesamt drei Anträgen zwischen 2007 und 2008 sei die Genehmigung für eine Spielothek beantragt worden. Entsprechende Vorbescheidsanträge vom 14. Dezember 2007 bzw. 11. Januar 2008 seien zurückgegeben bzw. abschlägig verbeschieden worden. Ein weiterer Bauantrag vom 11. März 2008 sei mit Bescheid vom ... Mai 2008 abgelehnt worden; die hiergegen gerichtete Verpflichtungsklage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München (M 8 K 08.2963) sei zurückgewiesen worden.

Die derzeitige Nutzung als Spielhalle mit Wettterminal sei nicht genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig, da sie öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspreche. Bei der Spielhalle handele es sich baurechtlich um eine Vergnügungsstätte im Sinne der BauNVO, die sich in ihre maßgebliche Umgebungsbebauung als Gemengelage mit überwiegendem Wohnanteil nach § 34 Abs. 1 BauGB nicht einfüge. Eine ausnahmsweise Zulässigkeit des Vorhabens sei ebenfalls nicht gegeben, auch wenn die tatsächliche Spielhalle mit etwa 45 m² deutlich kleiner als die am 11. März 2008 beantragte Spielhalle sei. Auch die jetzt verwirklichte Spielhalle löse einen Trading-Down-Effekt für die Umgebung aus, zumal die Außenwerbung vollständig auf die Spielmöglichkeit verweise. Bei dem Gebäude ...-str. 21 handele es sich um ein Gebäude der Gebäudeklasse 5; daher seien genehmigungspflichtigen Nutzungsänderungen in diesem Gebäude sowohl ein Brandschutznachweis zu erstellen als auch dieser über die Lokalbaukommission oder über einen Prüfsachverständigen zu prüfen (Art. 62 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 BayBO, § 11 BauVorlV). Ferner sei auch der Standsicherheitsnachweis zu prüfen (Art. 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BayBO, § 10 BauVorlV). Keine der genannten Nachweise bzw. Bescheinigungen seien bislang vorgelegt worden. Aus den genannten Gründen sei keine offenkundige Genehmigungsfähigkeit gegeben.

Ein Nachweis der Zustellung für den Bescheid vom ... November 2014 findet sich in den Akten nicht.

Mit einem am gleichen Tage beim Verwaltungsgericht München eingegangenen Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 erhoben die Bevollmächtigten des Antragstellers Klage mit dem Antrag,

den Bescheid der Beklagten vom ... November 2014 aufzuheben (M 8 K 14.5692).

Ebenfalls mit einem am gleichen Tage beim Verwaltungsgericht München eingegangenen Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 beantragten die Bevollmächtigten des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom ... November 2014 wiederherzustellen.

Zur Begründung wurde für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ausgeführt:

Der beanstandete angeführte Wettterminal sei bereits vor Erlass des Bescheides vom ... November 2014 entfernt worden. Insoweit habe der Antragsteller keine Veranlassung zum Erlass der streitgegenständlichen Verfügung gegeben.

Mit Schreiben vom 21. Januar 2015 beantragte die Antragsgegnerin,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde nochmals das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Nutzungsuntersagung dargelegt und auf die Ausführungen im Urteil vom 9. Februar 2009 im Verfahren M 8 K 08.2963 verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2015 hat der Bevollmächtigte des Antragstellers angekündigt, dass die untersagte Nutzung sowohl formell als auch materiell rechtlich rechtmäßig sei, da es sich - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - um zwei vollständig getrennte Räume - zwischen denen ein Wechsel für die Gäste nicht möglich sei - handele. Der Nutzungsschwerpunkt liege nicht in der Spielhallennutzung. Im Übrigen läge eine Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33 c Abs. 3 GewO vor. Auch die Begründung des Sofortvollzuges begegne rechtlichen Bedenken.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- sowie die vorgelegte Behördenakte verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Nach Art. 21 a BayVwZVG haben Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden. Die angefochtene Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom ... August 2014 (Art. 31, 36 BayVwZVG) ist mithin kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Gemäß Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwZVG sind gegen die Androhung eines Zwangsmittels die förmlichen Rechtsbehelfe gegeben, die gegen den Verwaltungsakt zulässig sind, dessen Durchsetzung erzwungen werden soll.

Da der der streitgegenständlichen Androhung zugrunde liegende Verwaltungsakt vom ... November 2014 wegen der hiergegen erhobenen Klage (M 8 K 14.5692) noch nicht unanfechtbar geworden ist, ist die Anfechtung der Androhung nicht auf eine Rechtsverletzung durch die Androhung selbst beschränkt (Art. 38 Abs. 1 Satz 3 BayVwZVG).

2. Die Nutzungsuntersagung vom ... November 2014 wird aber voraussichtlich Bestand haben.

Gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung von Anlagen untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgt.

Ein Rechtsverstoß im Sinne dieser Bestimmung, der den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigt, liegt bei einem genehmigungspflichtigen Vorhaben schon dann vor, wenn dieses ohne Baugenehmigung ausgeführt wird. Da die Nutzungsuntersagung - insofern der Baueinstellung (Art. 75 Abs. 1 BayBO) vergleichbar - in erster Linie die Funktion hat, den Bauherren auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, kommt es insoweit nicht darauf an, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Allerdings darf eine wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Genehmigungspflicht formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. BayVGH v. 30.8.2007 - 1 CS 07.1253 - juris, m. w. N.). Nach diesem Maßstab durfte die Antragsgegnerin gegen die Wettlokalnutzung (Spielhalle mit Wettterminal) der als 2 Bistros genehmigten Räumlichkeiten einschreiten, ohne den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu verletzen, weil die untersagte Nutzung formell illegal und in materieller Hinsicht jedenfalls nicht offensichtlich zulässig ist.

Die Nutzung als Wettbüro ist - unabhängig davon, ob in vergnügungsstättenartiger Form oder als Wettannahmestelle - in formeller Hinsicht rechtswidrig, da die erforderliche Nutzungsänderungsgenehmigung, Art. 55 Abs. 1 BayBO, nicht vorliegt.

Eine Nutzungsänderung im planungsrechtlichen Sinn liegt vor, wenn durch die Verwirklichung eines Vorhabens die einer genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichem Aspekt neu stellt (BVerwG v. 18.11.2010, DVBl 2011, 358, m. w. N.). Die Variationsbreite der bisherigen Nutzung wird dabei auch dann überschritten, wenn das bisher charakteristische Nutzungsspektrum durch die Änderung erweitert wird.

Für die streitgegenständlichen Räumlichkeiten wurde eine Baugenehmigung für 2 Bistros erteilt. Die Variationsbreite dieser genehmigten Nutzung wird durch die Nutzung als Gaststätte mit Wettterminals ersichtlich überschritten, da die beiden Nutzungen einer unterschiedlichen planungsrechtlichen Beurteilung unterliegen.

Die als „Bistro“ genehmigte Nutzung unterfällt begrifflich dem Nutzungstyp „Schank- und Speisewirtschaft“ im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2, § 4 a Abs. 2 Nr. 2, § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO.

Wettbüros können, sofern sie ladenmäßig betrieben werden, LOTTO- und TOTO-Annahmestellen gleichgesetzt werden. Als Wettbüros werden Betriebe bezeichnet, in denen zwischen dem Kunden (Spieler), dem Wettbüro (Vermittler) und dem meist im europäischen Ausland ansässigen Wettunternehmen Sportwetten oder Wetten auf diverse sonstige Ereignisse vermittelt werden. Hinzu kommt aber im Regelfall, dass die Räumlichkeiten - insbesondere durch die Anbringung von Bildschirmen - Gelegenheit bieten, die Wettangebote bzw. -ergebnisse live mitzuverfolgen, wobei gerade dies ein Wettbüro von der herkömmlichen LOTTO- und TOTO-Annahmestelle in einem Geschäftslokal wesentlich unterscheidet (vgl. OVG NRW, B.v. 10.7.2012 - 2 A 1969/11, BauR 2012, 1633 - juris Rn. 12). Bei einer entsprechenden Gestaltung des Betriebes können Wettbüros daher bauplanungsrechtlich nicht mehr dem Nutzungstyp „Laden“ zugeordnet werden. Sie sind vielmehr als Vergnügungsstätte zu qualifizieren, da sie unter Ansprache des Spieltriebes ein bestimmtes gewinnbringendes Freizeitangebot vorhalten (Hess. VGH, B.v. 25.8.2008 - 3 UZ 2566/07, NVwZ-RR 2009, 143 - juris Rn. 5). Wettbüros sind also jedenfalls dann Vergnügungsstätten, wenn sie nicht nur die Gelegenheit zur Abgabe von Wetten und zur Entgegennahme von Gewinnen, sondern zu einem wesentlichen Teil auch zur Unterhaltung sowie zum Spielen in der Zeit bis zur Bekanntgabe des Ergebnisses aktueller Wetten bieten (VGH BW, B.v. 1.2.2007 - 8 S 2606/06, BauR 2007, 1217 - juris Rn. 3).

Nach den in den Akten befindlichen Fotos von der Ortseinsicht am 7. November 2014 befinden sich in den streitgegenständlichen Räumlichkeiten diverse Wetterminals sowie Sitzgelegenheiten zum Verbleib in den Räumlichkeiten einschließlich einer Bar mit Thekenbereich, auf der kleine Snacks angeboten werden. Auch ist erkennbar, dass im Barbereich alkoholische Getränke ausgeschenkt werden. Die ebenfalls beim Ortstermin am 7. November 2014 abfotografierte Getränkekarte belegt den Ausschank von Spirituosen und verfügt über den Vermerk „alkoholfreie Getränke sind gratis“. Diese Feststellungen lassen nur den Schluss zu, dass in den streitgegenständlichen Räumlichkeiten eine Vergnügungsstätte betrieben wird, die als eigenständiger städtebaulicher Nutzungstyp nicht mehr in die Variationsbreite des genehmigten „Bistros“ fällt.

Die Variationsbreite der bisherigen Nutzung wird schon dann überschritten, wenn das bisherige charakteristische Nutzungsspektrum durch die Änderung erweitert oder verändert wird (vgl. BVerwG v. 18.11.2010, a. a. O.). An die gegenüber der genehmigten Nutzung als Bistro geänderte Nutzung als Wettlokal/Spielhalle mit Wettterminal kommen gemäß Art. 58 Abs. 4 Nr. 1 BayBO auch andere öffentlich-rechtliche Anforderungen in Betracht, weshalb die Nutzungsänderung vorliegend nicht genehmigungsfrei ist.

Andere öffentlich-rechtliche Anforderungen kommen schon deshalb in Betracht, da sowohl das Störpotential als auch die planungsrechtliche Einordnung - als Vergnügungsstätte - ganz entscheidend von einer entsprechenden Betriebsbeschreibung abhängt, die im Baugenehmigungsverfahren in jedem Fall zu fordern und zu prüfen ist. Eine Verfahrensfreiheit hinsichtlich der Nutzungsänderung auch als bloße Wettannahmestelle scheidet daher aus, da diese nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO nur dann gegeben ist, wenn andere öffentliche Vorschriften für die neue Nutzung nicht „in Betracht kommen“. Ob tatsächlich andere öffentliche Vorschriften zur Anwendung kommen, ist im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen.

Die Antragspartei hat bereits mit Schreiben vom 9. Oktober 2014 erklärt, dass die Wettterminals entfernt worden seien, was allerdings durch die mit Fotos belegte Ortseinsicht vom 7. November 2014 widerlegt wurde.

Insoweit wird auch das Vorbringen des Bevollmächtigten des Antragstellers im Schriftsatz vom 18. Februar 2015 in keiner Weise belegt. Die Fotos vom Ortstermin am 7. November 2014 belegen vielmehr das Gegenteil. Insoweit wäre es Sache des Antragstellers gewesen, sowohl vor Erlass des Bescheides am ... November 2014 als auch im Schriftsatz vom 18. Februar 2015 entsprechende Nachweise für die Aufgabe der streitgegenständlichen Nutzung zu erbringen. Bei dem Ortstermin am 7. November 2014 waren straßenseitig an den streitgegenständlichen Räumlichkeiten nur Hinweise auf eine Vergnügungsstätte zu finden. Auch die Behauptung, es handele sich vorliegend um zwei strikt voneinander abgetrennte Räumlichkeiten, wurde durch nichts belegt. Die in den bisherigen Verfahren vorgelegten Grundrisspläne zeigen keine solche Trennung; jedenfalls sind die beiden als „Bistros“ genehmigten Räume über einen gemeinsamen Flur verbunden und verfügen nach dem am 15. Juni 2011 genehmigten Plan auch nur über einen gemeinsamen straßenseitigen Eingang.

Selbst wenn der Antragsteller die Nutzung inzwischen aufgegeben haben sollte, berührt dies nicht die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom ... November 2014, da dieser zum Zeitpunkt seines Erlasses sachlich und rechtlich gerechtfertigt war.

Die Antragsgegnerin hat auch das ihr durch Art. 76 Satz 2 BayBO eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Dass die Behörde einschreitet, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen, bedarf keiner besonderen Rechtfertigung.

Auch das besondere Vollzugsinteresse nach § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO hat die Antragsgegnerin ausführlich und nachvollziehbar dargelegt. Es besteht im Übrigen ein öffentliches Interesse daran, dass die Nutzungsuntersagung sofort und nicht erst nach rechtskräftigem Abschluss von Rechtsbehelfsverfahren vollziehbar ist. Liegen die Voraussetzungen des Art. 76 Satz 2 BayBO vor, ist in der Regel auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO gerechtfertigt. Das öffentliche Interesse, dass die Genehmigungspflicht beachtet wird, überwiegt im Allgemeinen das private Interesse, die rechtswidrige Nutzung vorläufig fortsetzen zu dürfen (vgl. BayVGH, B.v. 18.3.2001 - 1 CS 02.2750 - juris).

Besondere Umstände mit der Folge, dass die Abwägung zwischen dem öffentlichen sowie dem privaten Interesse vorliegend ausnahmsweise anders ausfallen müsste, sind weder dargetan noch ersichtlich. Die Behauptung, die Antragsgegnerin hätte in der Nähe entsprechende Genehmigungen erteilt, ist zu vage und unsubstantiiert, um Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu geben.

Schließlich ist auch die Zwangsgeldandrohung im angefochtenen Bescheid nach summarischer Prüfung rechtmäßig. Insbesondere ist weder die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes noch die gesetzte Frist zur Aufgabe der untersagten Nutzung zu beanstanden.

Der Antrag war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG.