Verwaltungsgericht München Beschluss, 14. Jan. 2016 - M 8 E1 15.4687

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 3.750.- EUR festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Anwesens ...-straße 4 in ..., Fl.Nr. ... der Gemarkung ... Sie wendet sich gegen die Errichtung einer „Dachterrasse“ auf einer den Beigeladenen mit Baugenehmigung vom ... Juli 2014 genehmigten Garage und begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Bauarbeiten auf dem benachbarten Grundstück ...-straße 2a zur Errichtung einer Dachterrasse durch Ordnungsverfügung vorläufig stillzulegen.

Mit Bescheid vom ... Juli 2014 hatte die Antragsgegnerin unter Pl.Nr. ... eine Baugenehmigung für das Grundstück ...-str. 2, Fl.Nr. ... der Gemarkung ... für den Neubau eines Doppelhauses mit Garagen als Tektur zu Pl.Nr. ... im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilt. Zu dem genehmigten Vorhaben gehört u. a. die Errichtung einer Garage unmittelbar an der Grundstücksgrenze zum Anwesen der Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 7. September 2015 beantragten die Bevollmächtigten der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin, unverzüglich eine Baueinstellungsverfügung und gegebenenfalls eine Baubeseitigungsanordnung zu erlassen.

Mit Schreiben vom 14. September 2015 erklärte das bauausführende Unternehmen gegenüber der Antragsgegnerin, dass das Carportdach nicht als Dachterrasse oder Balkon genutzt werde. Die Fenstertüren im 1. Stock dienten lediglich zum Austritt für Wartungs- oder Reinigungsarbeiten.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 teilte die Antragsgegnerin den Bevollmächtigten der Antragstellerin mit, dass es nicht zulässig sei, dem Bauherrn Nutzungsabsichten zu unterstellen, die sich aus den konkret vorliegenden Unterlagen nicht ergäben. Es liege grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin, ob und in welcher Form sie bauaufsichtlich tätig werde.

Mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2015, am selben Tag per Fax bei Gericht eingegangen, beantragten die Bevollmächtigten der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, die Bauarbeiten zur Errichtung einer Dachterrasse auf einer ebenfalls neu errichteten Garage auf dem Anwesen...-straße 2, ... durch eine für sofort vollziehbar zu erklärende Ordnungsverfügung vorläufig still zu legen.

Man habe mit Schreiben vom 7. September 2015 bei der Antragsgegnerin eine unverzügliche Baueinstellungsverfügung beantragt. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 habe sich die Antragsgegnerin endgültig geweigert, eine solche zu erlassen. Es bestehe sowohl ein Anordnungsgrund wie ein Anordnungsanspruch. Die begehrte einstweilige Anordnung sei nötig, weil die Antragsgegnerin ein Einschreiten ablehne und die zügige Ausführung des Vorhabens die Verwirklichung des Abwehranspruchs der Antragstellerin vereiteln oder zumindest wesentlich erschweren werde. Die Garage auf dem Nachbargrundstück werde nunmehr als Carport ausgeführt und statt des Flachdaches eine Dachterrasse gebaut. Die im genehmigten Bauplan enthaltenen normalen Fenster seien zu Türen umgebaut worden, um auf das als Terrasse zu nutzende Carportdach gelangen zu können. Die so entstehende Dachterrasse sei nicht Gegenstand der Baugenehmigung. Die abstandsflächenrechtliche Situation ändere sich dadurch zulasten der Antragstellerin. Das VG München habe in seiner Entscheidung vom 5. Dezember 2013 (M 11 K 12.5134) festgestellt, dass bei einer Verschlechterung der abstandsflächenrechtlichen Situation eine neue abstandsflächenrechtliche Gesamtbeurteilung erforderlich sei. Das Anwesen der Antragstellerin werde dadurch noch intensiver einsehbar, zusätzliche Lärm- und Geruchsimmissionen seien zu befürchten. Es sei von nicht hinnehmbaren Störungen zulasten der Antragstellerin auszugehen. Für die Entscheidung über diesen Antrag seien die Grundsätze des intendierten Ermessens gültig, daher hätte ihm zwingend stattgegeben werden müssen (vgl. VG Augsburg, U. v. 7.11.2013 - Au 5 K 12.840).

Mit Schreiben vom 10. November 2015 beantragte die Antragsgegnerin,

der Antrag wird abgelehnt.

Es fehle bereits am Sachverhalt, der einen Anordnungsgrund begründen könnte. Nach den Ermittlungen der Antragsgegnerin und den vorgelegten Fotos sei in keiner Weise ersichtlich, dass die Bauherrin auf der Garage eine Dachterrasse errichte. Allein der Einbau bodentiefer Fenster vermöge den Bau einer Dachterrasse, zu der ein Geländer und ein entsprechender Dachaufbau gehöre, nicht zu begründen.

Mit Schreiben vom 26. November 2015 teilten die Beigeladenen mit, dass eine Nutzung des Carports als Dachterrasse nicht beabsichtigt sei. Man habe lediglich bodentiefe Terrassentüren statt der bodentiefen Fenster eingebaut, um das Garagendach, das entsprechend der erteilten Baugenehmigung zu begrünen sei, regelmäßig ordnungsgemäß warten zu können. Es werde auch keine Terrassenumwehrung angebracht.

Mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2015 erwiderten die Bevollmächtigten der Antragstellerin, dass die planabweichende Ausführung der Fenster als Balkon- bzw. Terrassentüren nur geschehen sei, um das Carportdach als Dachterrasse zu nutzen. Es sei nicht glaubhaft, dass dies nur zu Wartungszwecken geschehen sei, denn die Dachkonstruktion des Carports bedürfe keiner Wartung. Die Fertigstellung der beabsichtigten Dachterrasse sei nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu unterbinden.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 erwiderten die Beigeladenen, die Übergabe des fertigen Hauses werde am 16. Dezember 2015 stattfinden. Die unterstellte Dachterrasse sei nicht ausgeführt worden und auch nicht vorhanden. Es gebe kein Geländer oder entsprechende Aufbauten.

Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2015 ersuchten die Bevollmächtigten der Antragstellerin das Gericht, mit einer Entscheidung bis Ende KW 2 im Jahr 2016 zu warten. Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2016 teilten die Bevollmächtigten der Antragstellerin mit, dass nach Rücksprache mit dieser nunmehr über den Antrag entschieden werden möge.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten sowie auf das schriftsätzliche Vorbringen und die vorgelegten Lichtbilder verwiesen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zwar auch schon vor Klageerhebung einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung dringend notwendig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder um drohende Gewalt zu verhindern (Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 23). Dabei muss der Antragsteller jedoch eine Gefährdung eines eigenen Individualinteresses (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines Rechtes oder rechtlich geschützten Interesses (Anordnungsanspruch) geltend und die zur Begründung notwendigen Tatsachen glaubhaft machen (§ 123 Abs. 2 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Dabei sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend.

1. Es kann dahin stehen, ob dem Antrag nach § 123 VwGO bereits das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

Das bauausführende Unternehmen hat mit Schreiben vom 14. September 2015 gegenüber der Antragsgegnerin erklärt, dass das Geragendach nicht als Dachterrasse/Balkon genutzt werde, sondern die Fenstertüren im 1. Obergeschoss lediglich zum Austritt für Wartungs- und Reinigungsarbeiten dienen sollen. Ferner haben die Beigeladenen mit Schreiben vom 26. November 2015 und vom 14. Dezember 2015 diesen Sachvortrag bestätigt und versichert, dass das Carportdach weder derzeit noch künftig als Dachterrasse genutzt werde. Daher sei auch kein Geländer errichtet und auch zukünftig keine Dachaufbauten zur Errichtung einer Dachterrasse beabsichtigt. Es werde darüber hinaus allen Beteiligten angeboten, nach erfolgter Begrünung ein Foto des Daches zu überlassen. Schließlich wurde auch darauf hingewiesen, dass die Fertigstellung und Übergabe des streitgegenständlichen Anwesens am 16. Dezember 2015 erfolge.

Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin davon ausgeht, dass durch die mittlerweile unbestrittene Baufertigstellung sowie der glaubhaften Erklärungen der Beigeladenen das Rechtschutzbedürfnis für den vorliegenden Eilantrag, der auf Baueinstellung gerichtet ist, nicht entfällt, ist der Antrag nach § 123 VwGO jedenfalls in der Sache ohne Erfolg.

2. Der Eilantrag ist unbegründet, weil die Antragstellerin weder einen Anordnungsgrund noch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat und darüber hinaus das Ermessen der Antragsgegnerin auf Erlass einer Baueinstellung nach Art. 75 BayBO nicht zugunsten der Antragstellerin auf Null reduziert ist.

2.1 Die Antragstellerin hat bereits keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, der es rechtfertigen würde, das im Verfahren nach § 123 VwGO grundsätzlich geltende Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache im Interesse der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu durchbrechen.

Für das Gericht ist nicht ersichtlich, warum es ihr nicht möglich sein sollte, bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren, das noch nicht einmal anhängig gemacht worden ist, abzuwarten, ob die Beigeladenen entgegen ihrer mehrfachen Bekundungen das Dach des Carports tatsächlich als Dachterrasse nutzen werden. Eine bauliche Anlage, die die Errichtung einer Dachterrasse belegen oder zumindest ansatzweise nahelegt, ist nicht ersichtlich. So fehlt es an einer erkennbaren Terrassenumwehrung oder einem Bodenbelag, der sich als Terrassenboden eignet. Allein der Umstand, dass statt einem bodentiefen Fenster nunmehr verfahrensfrei zwei Balkontüren an der Ostseite im 1. Obergeschoss verwirklicht wurden, ist nicht geeignet die Errichtung einer Dachterrasse sowie eine unmittelbare drohende Gefährdung eines geschützten Drittrechts der Antragstellerin zu belegen.

Ein Anordnungsgrund ist daher nicht glaubhaft gemacht worden. Der Eilantrag ist schon allein deshalb unbegründet.

Wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass ein Anordnungsgrund vorliegt, insbesondere mit der gegenwärtig lediglich befürchteten Nutzung des Carportdachs als Dachterrasse bis zum Abschluss des noch nicht anhängigen Hauptsacheverfahrens für die Antragstellerin schlechthin unzumutbare Beeinträchtigungen verbunden sind, dann ist der Antrag gem. § 123 VwGO jedenfalls wegen fehlender Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs und einer fehlenden Ermessensreduzierung der Antragsgegnerin auf Null unbegründet.

2.2. Ein Anordnungsanspruch wurde ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten der Antragsgegnerin, genauer auf vorläufige Einstellung der Baumaßnahmen auf dem Grundstück der Beigeladenen, kann sich grundsätzlich aus Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO ergeben. Ein Anordnungsanspruch eines Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten setzt jedoch voraus, dass das Vorhaben gegen nachbarschützende Vorschriften verstößt und das behördliche Ermessen ausnahmsweise auf Null reduziert ist. Beides ist vorliegend weder glaubhaft gemacht noch ersichtlich.

2.2.1 Die (planabweichende) Errichtung von zwei Balkontüren statt des mit der Baugenehmigung vom ... Juli 2014 genehmigten bodentiefen Fensters ist gemäß Art. 57 Abs. 1 Nr. 11 d) BayBO grundsätzlich auch vor Fertigstellung der Anlage verfahrensfrei.

Die Verfahrensfreiheit entbindet die Beigeladenen zwar nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung von Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden und lässt auch die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse der Antragsgegnerin unberührt, Art. 55 Abs. 2 BayBO. Ein bauaufsichtliches Einschreiten setzt allerdings nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO voraus, dass Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet werden.

2.2.2 Die errichteten Balkontüren an der Ostseite im 1. Obergeschoss stehen jedoch nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Errichtung der Garage ist mit der bestandskräftigen Baugenehmigung vom ... Juli 2014 genehmigt worden. Jedenfalls solange das Garagendach nicht planabweichend gebaut oder planabweichend als Dachterrasse genutzt wird, ist die Garage mit einer Gesamtlänge von 6 m und einer Höhe von nicht mehr als 3 m als Grenzgarage gem. Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO grundsätzlich zulässig (vgl. zur Dachterrasse auf Grenzgarage BayVGH, B. v. 10.7.2015 - 15 ZB 13.2671 - juris).

Es ist von der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Beigeladenen, entgegen ihrer ausdrücklichen Erklärungen mit Schreiben vom 26. November 2015 und vom 14. Dezember 2015 das Carportdach als Dachterrasse nutzen bzw. trotz Baufertigstellung entgegen ihrer Zusicherung Geländer oder entsprechenden Dachaufbauten zur Errichtung einer Dachterrasse anbringen.

2.3 Schließlich fehlt es darüber hinaus an einer Reduzierung des der Antragsgegnerin zustehenden Ermessens hinsichtlich des Ergreifens bauaufsichtlicher Maßnahmen auf Null.

Grundsätzlich würde ein Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften, als Rechtsfolge des Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO der Bauaufsichtsbehörde ein Ermessen eröffnen, ob und wie sie einschreitet. Entsprechend hat der betroffene Nachbar bei Vorliegen eines Verstoßes gegen nachbarschützende Vorschriften gegenüber der Bauaufsichtsbehörde zunächst nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten (Schwarzer/König, 4. Aufl. 2012, BayBO, Art. 54 Rn. 20). Einen Anspruch auf Einschreiten hat der Nachbar grundsätzlich nur, wenn jede andere Entscheidung angesichts der Schwere der Rechtsverletzung auch unter Berücksichtigung der Belange des Bauherrn ermessensfehlerhaft wäre, wenn also das Ermessen zugunsten des Nachbarn „auf Null“ reduziert ist (vgl. BayVGH, B. v. 21.1.2002 - 2 ZB 00.780 - juris Rn. 2; BayVerfGH, E. v. 3.12.1993 - Vf. 108-VI-92, BayVBl 1994, 110 - juris Rn. 26; BVerwG, U. v. 4.6.1996 - 4 C 15/95, NVwZ-RR 1997, 271 - juris Rn. 17 f.).

Nach diesen Maßstäben ist die bloße Befürchtung der Antragstellerin, dass das Carportdach als Dachterrasse genutzt werde, nicht ausreichend.

Selbst wenn man den ursprünglichen Antrag auf Baueinstellung nach Art. 75 BayBO trotz anwaltlicher Vertretung und trotz ausreichender Gelegenheit zur Antragsumstellung als Antrag auf Nutzungsuntersagung gemäß Art. 76 BayBO auslegen wollte, würden die objektiven äußeren Umstände auch den Erlass einer solchen Nutzungsuntersagung nicht rechtfertigen. Die bloße Unterstellung einer künftig befürchteten Dachterrassennutzung ohne entsprechende bauliche Anlagen wie beispielsweise eine Terrassenumwehrung oder andere objektivierbare Anhaltspunkte würde jedenfalls zu keiner Ermessensreduzierung zugunsten der Antragstellerin „auf Null“ führen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene haben keinen Antrag gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt, so dass es der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, der Antragstellerin nicht die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.

4. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i. V. m. in Verbindung mit Nr. 9.7.1.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.