Verwaltungsgericht München Beschluss, 06. März 2018 - M 5 E 17.3724

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 14.250,60 EUR festgesetzt.

I.

Die 1970 geborene Antragstellerin hat 1995 die Befähigung für das Lehramt an Grundschulen erworben. Sie steht als Beamtin auf Lebenszeit im staatlichen Schuldienst des Freistaates Bayern (Besoldungsgruppe A14).

Die … Universität … (… Universität), eine staatlich anerkannte Hochschule in Trägerschaft der kirchlichen „Stiftung … Universität …“ des öffentlichen Rechts (Stiftung), schrieb eine ab 1. September 2017 unbefristet zu besetzende Stelle einer Lehrkraft für besondere Aufgaben in Didaktik der Biologie aus. Bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen könne die Ernennung in das Beamtenverhältnis (Bes.Gr. A 13/A 14) erfolgen. Andernfalls sei die Einstellung in einem Arbeitnehmerbeschäftigungsverhältnis vorgesehen, dessen Vergütung sich nach den Bestimmungen des Tarifvertrages der Länder (TV-L) richten würde.

Hierauf bewarben sich u.a. die Antragstellerin und die 1985 geborene Beigeladene, mit der die ausgeschriebene Stelle besetzt werden soll.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 teilte die … Universität der Antragstellerin mit, dass sie bei der Besetzung der Stelle nicht habe berücksichtigt werden können. Dagegen ließ die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 9. August 2017 bei der …n Universität Widerspruch einlegen. Außerdem hat sie gegen die Stiftung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München am 9. August 2017 den Antrag gestellt,

der Antragsgegnerin aufzugeben, die Stelle einer Lehrkraft für besondere Aufgaben in Didaktik der Biologie an der … Universität … nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden wurde.

Die Antragstellerin strebe im Falle ihrer erfolgreichen Bewerbung eine Verbeamtung bei der Antragsgegnerin im Rahmen eines Dienstherrnwechsels an. Ihr sei im Vorfeld der Bewerbung im Sommer 2016 von der damaligen Präsidentin der …n Universität, Frau G.G., zugesagt worden, dass sie unabhängig von ihrem Alter in den kirchlichen Beamtendienst übernommen werden könne.

Gegen die Auswahlentscheidung seien Rechtsverstöße geltend zu machen, insbesondere sei gegen den Leistungsgrundsatz, weil die ausgewählte Bewerberin nicht das Anforderungsprofil erfülle, und gegen die Dokumentationspflicht verstoßen worden.

Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 1. September 2017 ihre Akten vorgelegt und beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Eine Zusage zur Möglichkeit eines Dienstgeberwechsels trotz des Alters der Antragstellerin sei den Akten nicht zu entnehmen und werde bestritten. Eine solche Zusage hätte schriftlich durch den Stiftungsvorstand als oberste Dienstbehörde erfolgen müssen. Die hierfür notwendige Zustimmung des Landespersonalausschusses sei bislang nicht einmal beantragt worden.

Mit Beschluss vom 4. September 2017 wurde die ausgewählte Bewerberin zum Verfahren beigeladen. Sie hat durch ihren Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 22. September 2017 beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auswahlentscheidung. Auch sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass der Antragstellerin schriftlich zugesagt worden wäre, ungeachtet der Altersgrenze einen Dienstherrenwechsel vornehmen zu können.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet und hat daher keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Antragspartei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragspartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist vorliegend zu bejahen, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die von der Antragstellerin angestrebte Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen und diese unter Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe zur Akademischen Rätin zu ernennen.

Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U.v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B.v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466 - juris) ist mit der endgütigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren der Antragstellerin, die Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, da die Antragsgegnerin die Stellenbesetzung mit der Beigeladenen nicht mehr rückgängig machen kann.

3. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

a) Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat die Antragstellerin ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist.

Die Antragstellerin hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

b) Bei einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs kann der unterlegene Bewerber aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746; BayVGH, B.v. 8.1.2018 - 3 CE 17.2188 - juris Rn. 1). Das ist vorliegend nicht der Fall.

aa) Der - von der Antragstellerin ausdrücklich allein angestrebten (für ein Begehren gerichtlichen Rechtsschutzes hinsichtlich einer Übernahme in ein Arbeitnehmerbeschäftigungsverhältnis wäre der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben) - Verbeamtung in den kirchlichen Beamtendienst der Antragsgegnerin steht bereits unabhängig vom vorliegend durchgeführten Auswahlverfahren und der Rechtsmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung objektiv entgegen, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung mit Schreiben vom 19. bzw. 20. Oktober 2016 bereits das 46. Lebensjahr vollendet hatte. Denn nach der Höchstaltersgrenze des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) darf nicht in das Beamtenverhältnis berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet hat. Diese gilt im Übrigen nicht nur bei erstmaliger Begründung eines Beamtenverhältnisses (Ernennung i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - Beamtenstatusgesetz [BeamtStG]), sondern auch bei einem Dienstherrenwechsel von Beamten im Wege der Entlassung aus dem bisherigen Beamtenverhältnis und Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses (Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: November 2017, Art. 23 BayBG Rn. 16).

bb) Das Bayerische Beamtengesetz findet vorliegend auch Anwendung, denn es gilt, soweit nichts anderes bestimmt ist, für die Beamten und Beamtinnen des Staates, der Gemeinden, der Gemeindeverbände und der sonstigen unter der Aufsicht des Staates stehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, Art. 1 Abs. 1 BayBG. Die Verfassung der Stiftung … Universität … erklärt in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 die für Beamte des Freistaates Bayern geltenden beamtenrechtlichen Vorgaben für gültig, was auch die Regelung in Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG umfasst. Die … Universität … als staatlich anerkannte Hochschule steht unter der Aufsicht des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (Art. 85 Bayerisches Hochschulgesetz - BayHSchG).

cc) Sollte die Antragstellerin begehren, den Dienstherrenwechsel im Wege einer Versetzung (§ 15 BeamtStG, Art. 48 BayBG) vornehmen zu lassen, so gilt nichts anderes.

(1) Denn so wie ein Dienstherr - auch bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen - grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine vom Beamten beantragte Versetzungsverfügung zu erlassen, ist auch der aufnehmende Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet, sein im pflichtgemäßen Ermessen stehendes Einverständnis zur Übernahme eines einem anderen Dienstherrn unterstehenden Beamten nach Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayBG zu erteilen. Die Versetzung unterliegt als solche zwar nicht der Formenstrenge der Ernennung, gleichwohl hat die Versetzung für den Beamten und den aufnehmenden Dienstherrn ernennungsähnliche Wirkung. Der neue Dienstherr tritt in die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ein. Deshalb sind auf die Versetzung die Grundsätze anzuwenden, die auch für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses gelten. Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung lässt sich deshalb entnehmen, dass das Einverständnis (Einvernehmen) zur Übernahme eines Beamten aus allen Gründen unterbleiben kann, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und materieller Hinsicht im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses. Soweit also ein Dienstherr im Rahmen seines Ermessens auf die in Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG normierte Altersgrenze abstellt und eine Ausnahme nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG ablehnt, ist dies rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. zu all dem: BayVGH, B.v. 23.12.2016 - 3 CE 16.1658 - juris Rn. 26 ff.; unklar im Hinblick auf die Höchstaltersgrenze Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., Art. 23 BayBG Rn. 16: „Die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis [bei einem anderen Dienstherrn] tritt hier an die Stelle einer Versetzung, die von Art. 23 BayBG nicht erfasst würde.“ Der letzte Halbsatz ist irreführend, da bei einem Dienstherrenwechsel im Wege der Versetzung in die Ermessensentscheidung des aufnehmenden Dienstherrn Art. 23 BayBG einfließen darf, vgl. BayVGH, a.a.O.).

(2) Vorliegend ist auch keine Ermessensbindung festzustellen. Denn bereits dadurch, dass in der Stellenausschreibung auf das notwendige „Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen“ für eine Ernennung in das Beamtenverhältnis hingewiesen wurde, war ersichtlich, dass die Höchstaltersgrenze des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG zu beachten ist. Und dass eine - allein dann wirksame (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz - BayVwVfG) - schriftliche Zusicherung des zuständigen Organs der Stiftung oder der …n Universität erteilt worden wäre, hat die Antragstellerin nicht behauptet.

(3) Nach dem zuletzt gemachten Vortrag der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 12. Februar 2017, dass die nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG erforderliche Zustimmung des Landespersonalausschusses noch nicht einmal beantragt worden sei, wird ersichtlich, dass die Antragsgegnerin an einer Weiterbeschäftigung der Antragstellerin auf der strittigen Stelle in einem kirchlichen Beamtenverhältnis (auf Lebenszeit) kein Interesse hat. Einen dahingehenden Anspruch hat die Antragstellerin nach alledem jedenfalls nicht.

4. Die Antragstellerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Ihr waren aus Billigkeit auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese einen Sachantrag gestellt und sich damit wegen § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 162 Abs. 3 VwGO.

5. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4, Sätze 1 bis 3, § 40 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Maßgeblich sind zunächst die für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge im angestrebten Amt mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen. Im bayerischen Landesbeamtenrecht ist dabei die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. Bayerisches Besoldungsgesetz / BayBesG (in Höhe von 65 v.H. bei einem Amt der Besoldungsgruppe A 14) mit zu berücksichtigen (anders im Bundesbesoldungsrecht, das eine jährliche Sonderzahlung wegen deren Einarbeitung in die Grundgehaltstabelle seit dem 1. Januar 2012 nicht mehr vorsieht). Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr, wobei für die Wertberechnung der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend ist, die den Rechtszug einleitet. Der so ermittelte Betrag ist sodann in einem beamtenrechtlichen Konkurrenteneilverfahren zu vierteln (BayVGH, B.v. 22.1.2018 - 3 CE 17.2440; B.v. 8.1.2018 - 3 CE 17.2188; B.v. 24.10.2017 - 6 C 17.1429 - juris).

Bei der vorliegenden Antragstellung am 9. August 2017 ist daher das Kalenderjahr 2017 maßgeblich, woraus sich für das von der Antragstellerin angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 14 in der Stufe 5 nach den ab 1. Januar 2017 geltenden Grundgehaltssätzen der Besoldungsordnung A ein Betrag von monatlich 4.506,12 EUR ergibt. Die fiktiven Jahresbezüge inkl. jährlicher Sonderzahlung belaufen sich somit auf 57.002,42 EUR, wovon ein Viertel 14.250,60 EUR beträgt.