Verwaltungsgericht München Beschluss, 19. Apr. 2016 - M 5 E 16.346

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

I.

Der am … Juni 1964 geborene Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit in Diensten der Antragsgegnerin. Er ist seit 1. November 2009 als Verwaltungshauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) im Jobcenter der Antragsgegnerin tätig. In seiner dienstlichen Beurteilung vom 26. August 2013 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2012 erhielt er ein Gesamturteil von neun Punkten. Die Felder, in denen eine Eignung für die Ausbildungsqualifizierung oder die modulare Qualifizierung angegeben werden können, sind nicht angekreuzt.

Im Bereich Leistung des Jobcenters der Antragsgegnerin wurden acht Planstellen als Stellen der dritten Qualifikationsebene neu bewertet. Diese sollten - soweit möglich - interessierten und hierfür geeigneten Mitarbeitern der Antragsgegnerin übertragen werden. Der Antragsteller bewarb sich am 20. Oktober 2015 zusammen mit neun weiteren Bewerberinnen und Bewerbern der zweiten Qualifikationsebene auf eine entsprechende Ausschreibung vom 14. Oktober 2015 („Interessenbekundungsverfahren“), darunter acht Tarifbeschäftigte und zwei Beamte, auf diese Stellen. Da die Stellenbesetzung eine entsprechende Qualifizierung für die dritte Qualifikationsebene voraussetzt, wurde mit den Bewerbern ein Auswahlverfahren durchgeführt. Die Auswahl erfolgte in der Weise, dass zur Hälfte das Ergebnis der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung bzw. der Leistungsbewertung (bei den Tarifbeschäftigten) herangezogen wurde. Zur anderen Hälfte wurde die Bewertungsnote einer Auswahlkommission eingestellt, die aufgrund eines strukturierten Interviews und einer Präsentation gebildet wurde. Danach ergab sich, dass der Antragsteller (neben einem weiteren Bewerber) nicht für eine Stelle der dritten Qualifikationsebene geeignet schien. Das Verfahren wie auch das Ergebnis sind in einem Vermerk vom 3. Dezember 2015 festgehalten.

Dieses Ergebnis wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2015 erhob der Beamte hiergegen Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.

Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und zuletzt beantragt:

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller vorläufig bis zur bestandskräftigen Entscheidung über seine Bewerbung vom 20. Oktober 2015 zur Qualifizierung für die dritte Qualifikationsebene in der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen gemäß der durch das Interessenbekundungsverfahren vom 14. Oktober 2015 erfolgten Ausschreibung zuzulassen.

Hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die durch das interne Interessenbekundungsverfahren vom 14. Oktober 2015 ausgeschriebenen Plätze zur Qualifizierung für die dritte Qualifikationsebene in der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen an andere Mitbewerber zu vergeben, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers vom 20. Oktober 2015 bestandskräftig entschieden ist.

Der Antragsteller müsste im Rahmen der Zulassung zur Qualifizierung für die dritte Qualifikationsebene, die der Vergabe der Stellen vorgeschaltet sei, keinen Konkurrenten verdrängen. Es wäre möglich, ihn vorläufig zusätzlich zur Qualifizierung zuzulassen. Dieser Antrag sei begründet. Auch bei der Zulassung zur Qualifizierung habe der Leistungsmaßstab zu gelten. Ob sich die Antragsgegnerin an ihre eigenen Verfahrensgrundsätze gehalten und keine sachfremden Erwägungen angestellt habe, sei sehr zweifelhaft. Das durchgeführte Auswahlverfahren entspreche nicht den Anforderungen des Leistungsgrundsatzes. Das Bewertungssystem sei auch nicht nachvollziehbar. Es sei nicht nachvollziehbar und gegenüber dem Antragsteller auch nicht näher begründet worden, warum er im Vergleich zu den anderen Mitbewerberinnen und Mitbewerbern als leistungsschwächer eingestuft worden sei. Die Ergebnisse des Assessment-Centers dürften nur bei einem Gleichstand nach inhaltlicher Auswertung der dienstlichen Beurteilung verwertet werden. Eine Begründung der Bewertung dieses Auswahlelements sowie Beobachtungen und Feststellungen im Einzelfall fehlten in den Akten völlig. Dem Antragsteller könne auch nicht entgegen gehalten werden, dass ihm die Befähigung für eine Qualifikation in der dienstlichen Beurteilung nicht zuerkannt worden sei. Denn sämtlichen ausgewählten Bewerbern sei dies ebenfalls nicht attestiert worden.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsgegnerin gehe es darum, die Bewerber zu ermitteln, die am trefflichsten ihre Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zum Erwerb der Qualifikation für die dritte Qualifikationsebene nachweisen könnten. Denn kein Bewerber erfülle die Qualifikationsvoraussetzungen für die dritte Qualifikationsebene. Das gewählte Verfahren entspreche den Grundsätzen der Bestenauslese wie der Chancengleichheit. Dem Antragsteller sei die Möglichkeit eröffnet worden, im Rahmen des Auswahlverfahrens seine Eignung nachzuweisen, auch wenn die Antragsgegnerin nicht verpflichtet gewesen wäre, den Beamten hierbei zu berücksichtigen, da in seiner aktuellen Beurteilung die Eignung zur Ausbildungsqualifizierung wie für die modulare Qualifizierung nicht festgestellt sei.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.

1. Zulässiger Gegenstand ist die vorläufige Zulassung des Antragstellers zur Ausbildungsqualifizierung für die dritte Qualifikationsebene. Ziel des durchgeführten Auswahlverfahrens ist festzustellen, welche der zehn Bewerber für die acht zu besetzenden Stellen der dritten Qualifikationsebene geeignet sind und entsprechend zur weiteren Qualifizierung für die dritte Qualifikationsebene zugelassen werden. Das Auswahlverfahren für die Zulassung zur Qualifizierung stellt eine maßgebliche Vorauswahl für die Besetzung der Stellen dar. Ihm kommt daher eine selbstständige Bedeutung zu.

Die beantragte lediglich vorläufige Zulassung stellt sicher, dass keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache erfolgt (vgl. BayVGH, B.v. 4.12.2015 - 3 CE 15.2563 - juris Rn. 27).

2. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

3. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die Entscheidung, den Beamten nicht zur Ausbildungsqualifizierung oder zur modularen Qualifizierung zuzulassen, verletzt ihn nicht in seinem Auswahlanspruch aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG).

Die Antragsgegnerin will mit dem vorliegenden Auswahlverfahren Bewerber für beide Qualifizierungsmöglichkeiten auswählen. Auch wenn man als Maßstab für die Auswahl zur Zulassung für Qualifizierungsmaßnahmen für die dritte Qualifikationsebene den Leistungsgrundsatz zugrunde legt (vgl. BayVGH, B.v. 4.12.2015 - 3 CE 15.2563; B.v. 30.10.2015 - 3 CE 15.2050; B.v. 11.5.2015 - 3 CE 15.887), besteht keine rechtliche Möglichkeit, dass der Antragsteller im Rahmen einer erneuten Entscheidung über seine Zulassung zum Zuge kommen kann. Denn der Beamte erfüllt nicht die gesetzlich vorgegebene Voraussetzung für die Zulassung zur Ausbildungsqualifizierung. Er kann daher nicht zu entsprechenden Qualifizierungen zugelassen werden.

Nach Art. 37 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) kann zur Ausbildungsqualifizierung nur zugelassen werden, wer in der letzten periodischen Beurteilung, die nicht länger als vier Jahre zurückliegt, die Eignung für die Ausbildungsqualifizierung positiv zuerkannt wurde. Dabei kommt die Vorschrift in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung zur Anwendung, da das vorliegende Beurteilungssystem für den Antragsteller (vierjähriger Beurteilungsturnus) vor dem 1. Januar 2013 eingeführt worden ist (Art. 70 Abs. 8 Satz 1 LlbG). In der dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2012 ist das Feld hinsichtlich der Eignung für die Ausbildungsqualifizierung nicht angekreuzt. Nach Nr. 8.2.1 der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 18.11.2010, FMBl 2010, 264), die die Antragsgegnerin für ihre Beamten ersichtlich anwendet, bedarf die Feststellung der Eignung zur Ausbildungsqualifizierung einer ausdrücklichen Feststellung in der dienstlichen Beurteilung. Ist das nicht der Fall, bedarf es keiner Äußerung. Daraus folgt, dass dem Antragsteller die Eignung für die Ausbildungsqualifizierung nicht zuerkannt wurde. Das hat die Antragsgegnerin auch in den Stellungnahmen im vorliegenden Verfahren unterstrichen.

Das gilt auch für die Zulassung für eine modulare Qualifizierung. In Art. 20 Abs. 4 LlbG ist ausdrücklich festgelegt, dass die Eignung für die modulare Qualifizierung im Rahmen einer positiven Feststellung in der periodischen Beurteilung, die nicht länger als vier Jahre zurückliegen darf (Art. 70 Abs. 8 Satz 1 LlbG), zuerkannt wird. Die Zuerkennung der Eignung stellt eine gesetzlich geregelte Zugangsvoraussetzung dar, die erfüllt werden muss, um an der Qualifizierung teilnehmen zu können (Hüllmantel/Eck/Hoffmeyer/Luber/Weißgerber, LlbG, 1. Auflage 2011, Art. 20 Rn. 28). Das wird in dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Konzept zur modularen Qualifizierung in der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen (ModQ-IN-VuF) vom 4. Dezember 2012 in Nr. 2 (Voraussetzung 1.) wie auch den Richtlinien zu den Konzepten der Stadt Ingolstadt zur modularen Qualifizierung der Beamtinnen und Beamten vom 30. Oktober 2013 (dort Nr. 2.1) wiederholt. Auch die Eignung für die modulare Qualifizierung wurde in der dienstlichen Beurteilung nicht ausdrücklich festgestellt (Nr. 8.2.1 der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht).

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, dass andere Bewerber, die ebenfalls nicht die Zuerkennung der Eignung für die Ausbildungsqualifizierung oder die modulare Qualifizierung erhalten hätten, an dem Verfahren teilgenommen und für diese Maßnahmen ausgewählt worden sind.

Bezüglich der einzigen ebenfalls im Beamtenverhältnis stehenden Mitkonkurrentin, Regierungsinspektorin K.S., ist die Eignung für beide Qualifizierungswege in deren periodischer dienstlicher Beurteilung vom 14. April 2015 (vorgelegt von der Antragsgegnerin mit Stellungnahme vom 11. März 2016) ausdrücklich zuerkannt.

Soweit die Antragsgegnerin andere Bewerber im Angestelltenverhältnis für die Zulassung zu Qualifizierungsmaßnahmen ausgewählt hat, denen nicht eine vergleichbare Eignung für diese Maßnahmen zuerkannt wurde, kann sich der Antragsteller hierauf nicht berufen. Zum einen stehen diese Mitarbeiter nicht in einem Beamtenverhältnis zur Antragstellerin, auf die dieselben rechtlichen Regelungen wie für den Antragsteller anzuwenden sind. Selbst wenn die Antragstellerin Mitarbeiter ausgewählt hätte, die sie nach rechtlichen Maßstäben nicht hätte auswählen dürfen, so folgt daraus nicht, dass der Antragsteller ebenfalls unter Verstoß gegen rechtliche Vorgaben in die Auswahl einzubeziehen wäre. Denn aus dem rechtlich normierten Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 der Verfassung für den Freistaat Bayern/BV) folgt nicht, dass ein in einem Fall stattgefundener Rechtsverstoß auch in einem anderen Fall zu erfolgen hätte (keine Gleichbehandlung im Unrecht, vgl. BVerwG, U.v. 21.7.1994, 2 WD 6/94, BVerwGE 103, 143, juris Rn. 9; U.v. 14.2.1990 - BVerwG 6 C 54.88 - Buchholz 236.1 § 20 a SG Nr. 2; U.v. 26.2.1993 - BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153; BVerfG, B.v. 17.1.1979 - 1 BvL 25/77 - BVerfGE 50, 142/166, juris Rn. 59). Denn die Antragsgegnerin ist aufgrund Art. 20 Abs. 3 GG grundsätzlich an Recht und Gesetz gebunden, und entsprechend zu einer rechtskonformen Rechtsanwendung verpflichtet. Eine Behörde kann nicht verpflichtet werden, eine rechtswidrige Verwaltungspraxis auch in anderen Fällen anzuwenden. Es gibt keinen Anspruch auf Fehlerwiederholung bei der Rechtsanwendung (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 13. Auflage 2014, Art. 3 Rn. 36).

4. Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, offenbleiben.

5. Aus den oben genannten Gründen fehlt es auch dem Hilfsantrag bereits an einem Anordnungsanspruch. Wie dargestellt fehlt es dem Antragsteller an der rechtlich zwingenden Voraussetzung für die Zulassung zu Qualifizierungsmaßnahmen für die dritte Qualifikationsebene.

6. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtkostengesetzes (GKG). Dabei war entsprechend dem grundsätzlichen Charakter des Eilverfahrens als Verfahren lediglich des vorläufigen Rechtsschutzes der Regelstreitwert zu halbieren (Nr. 1.5 S. 1 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs).