Verwaltungsgericht Minden Urteil, 05. Sept. 2014 - 6 K 2793/13

Tenor

Der Bescheid vom 15.7.2013 wird aufgehoben, soweit in ihm ein Rückzahlungsbetrag für das Kalenderjahr 2011 von mehr als 66.698,08 € festgesetzt wurde.

Das beklagte Land wird verpflichtet, über den bereits mit vorläufigem Bescheid vom 15.7.2013 festgesetzten Betrag von 154.989,80 € hinaus weitere 61,38 € an Erstattungen für Fahrgeldausfälle für das Kalenderjahr 2011 zugunsten der Klägerin festzusetzen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100,00 € abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein kommunales Verkehrsunternehmen und führt auf der Basis entsprechender Liniengenehmigungen öffentlichen Personennahverkehr im Gebiet der Stadt M.     durch.

Mit Schreiben vom 14.12.2012 stellte die Klägerin bei der Bezirksregierung E1.       einen Antrag auf Erstattung von Fahrgeldausfällen gem. §§ 148 Abs. 1, Abs. 5, 150 Abs. 1 S. 1 SGB IX für das Kalenderjahr 2011. Zur Berechnung des Erstattungsanspruchs fügte die Klägerin dem Antrag einen Nachweis über die im Kalenderjahr 2011 erzielten Fahrgeldeinnahmen i.H.v. 1.841.463 EUR sowie ein Testat der Ingenieurgruppe IVV GmbH & Co. KG (im Folgenden: IVV) vom 1.8.2011 über den durch Verkehrszählung ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten für das Erstattungsjahr 2010 bei. Für das Erstattungsjahr 2010 hatte die IVV auf Grundlage einer als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung einen betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 15,85 % ermittelt und testiert. Der Landessatz gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX betrug für das Jahr 2011 3,76 %. Die Klägerin ermittelte aus den nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen und der durch die IVV testierten Quote einen Erstattungsanspruch i.H.v. 291.871 EUR und beantragte nach Abzug von für das Kalenderjahr 2011 erhaltenen Vorauszahlungen, die sie in ihrem Antrag mit 221.749 EUR angab, die Auszahlung eines Restbetrages von noch 70.123 EUR.

Hinsichtlich der entsprechenden Erstattungsansprüche für die Kalenderjahre 2006 bis 2009 führte die Bezirksregierung E1.       bereits seit Ende 2011 / Anfang 2012 ein Überprüfungsverfahren durch. Hintergrund dieser Überprüfung war, dass das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: MAIS) die Bezirksregierung E1.       mit Schreiben vom 31.10.2011 über Auffälligkeiten in den der Verkehrserhebung zu Grunde liegenden Zählprotokollen informiert hatte. Mit Schreiben vom 7.12.2011 setzte die Bezirksregierung E1.       die Klägerin hierüber in Kenntnis und äußerte den Verdacht einer vorsätzlichen Manipulation der Zählprotokolle mit dem Ziel, einen höheren Schwerbehindertenquotienten zu erreichen. Mit Schreiben vom 31.1.2012 nahm die Klägerin ausführlich hierzu Stellung. Die Klägerin wies die Manipulationsvorwürfe zurück und erklärte die Absicht, die anstehende Zählung für das Kalenderjahr 2012 nicht mehr von eigenem Personal, sondern extern durchführen zu lassen. Mit Schreiben vom 15.2.2012 berichtete die Bezirksregierung E1.       an das MAIS, dass zunächst abgewartet werden solle, ob die Klägerin die Erhebungen für 2012 tatsächlich durch ein externes Institut durchführen lasse. Die dadurch gewonnenen Ergebnisse könnten die Korrektheit der Zählergebnisse der Vorjahre bekräftigen. So könne der Vorwurf einer Manipulation entkräftet werden. Mit Schreiben vom 20.3.2012 teilte die Klägerin mit, dass die Erhebungen für das Kalenderjahr 2012 durch die „WVI Prof. Dr. X.       Verkehrsforschung und Infrastrukturplanung GmbH“ in C1.            (im Folgenden: WVI) durchgeführt würden. Im Rahmen eines Gesprächs am 3.7.2012 teilte die Bezirksregierung E1.       der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, Erstattungsleistungen für die Jahre 2006 bis 2009 zurückzufordern. Die Beteiligten vereinbarten, dass die Klägerin intern den Sachverhalt weiter aufklären solle, um die Manipulationsvorwürfe zu entkräften. Mit Schreiben vom 14.9.2012 nahm die Klägerin noch einmal zu den Vorwürfen Stellung und übermittelte der Bezirksregierung E1.       die Ergebnisse der nachträglichen Befragung des eigenen Zählpersonals. Im Rahmen eines weiteren Gesprächs zwischen den Beteiligten am 24.10.2012 informierte die Bezirksregierung E1.       die Klägerin darüber, dass der Manipulationsverdacht fallen gelassen, jedoch die Richtigkeit der durch das Personal der Klägerin durchgeführten Verkehrszählung wegen formaler Fehler weiterhin in Zweifel gezogen werde und deshalb beabsichtigt sei, einen neuen, annähernd verlässlichen Schwerbehindertenquotienten festzulegen. Als Richtwert für die vergangenen Jahre könne man die laufende Schwerbehindertenzählung, die durch die WVI durchgeführt werde, heranziehen. Da gegenwärtig nur Zählergebnisse für die Frühjahrs- und Sommerperiode 2012 vorlägen und diese stark variierten, sollten die noch ausstehenden Ergebnisse für Herbst 2012 und Winter 2013 abgewartet werden, um ein verlässliches und einheitliches Bild zu bekommen. Gegebenenfalls seien Erstattungsleistungen für die Jahre 2006 bis 2009, möglicherweise bis 2011, zurückzufordern. Am 7.5.2013 ging bei der Bezirksregierung E1.       ein von der Klägerin übersandtes Testat der WVI vom 30.4.2013 über den ermittelten Schwerbehindertenquotienten für das Kalenderjahr 2012 ein.

Mit Bescheid vom 15.7.2013 setzte die Bezirksregierung E1.       den Erstattungsbetrag für 2011 auf 154.998,80 EUR fest und informierte die Klägerin zugleich über einen sich unter Anrechnung der für 2011 ausgezahlten Vorauszahlungen ergebenden Rückzahlungsbetrag i.H.v. 66.759,46 EUR. Zur Begründung führte die Bezirksregierung E1.       aus, dass der durch die IVV ermittelte Schwerbehindertenquotient von 15,85 % nicht anerkannt werden könne. Sie habe die Zählprotokolle der Schwerbehindertenzählung aus dem Jahr 2010 eingesehen. Dabei sei festgestellt worden, dass viele Zählprotokolle Unregelmäßigkeiten aufwiesen, nämlich Verwendung von Tipp-Ex im Zählprotokoll, Verwendung mehrerer Stifte im Zählprotokoll, Zählungen außerhalb der Zählperiode, falsche Summenbildung, vertauschte Summen, keine Summenbildung und nachträglich beigefügte Zählstriche. Die Zählprotokolle enthielten in so erheblichem Umfang Unregelmäßigkeiten und formale Fehler, dass sie als belastbare Nachweise für den testierten Schwerbehindertenquotienten und damit als Bemessungsgrundlage für die Ausgleichsansprüche nicht anerkannt werden könnten. Sie lege daher den durch die WVI für das Jahr 2012 ermittelten Schwerbehindertenquotienten von 9,67 % für das Kalenderjahr 2011 zu Grunde. Diese sei der einzige in Frage kommende Wert. Hieraus ergebe sich unter Berücksichtigung des Selbstbehaltes gem. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX ein Erstattungsbetrag von 154.989,80 EUR.

Die Klägerin hat am 16.8.2013 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, dass die abweichende Festsetzung des Erstattungsbetrages ohne vorherige Anhörung erfolgt sei. Die von der Bezirksregierung E1.       bemängelten Unregelmäßigkeiten in der dem Testat der IVV vom 1.8.2011 zu Grunde liegenden Verkehrszählung lägen nicht vor bzw. erlaubten der Bezirksregierung nicht, den beantragten Wert anzuzweifeln. Die für das Jahr 2010 geltenden „Richtlinien zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr“ (Runderlass des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 15.12.1987 – II B 1 – 4421.4, im Folgenden: Richtlinie 1987) regelten die Anforderungen an die Antragstellung sowie die Ermittlung des betriebsindividuellen Nachweises abschließend und träfen weder Aussagen zu einem Verbot von Tipp-Ex, noch zu der Verwendung mehrerer Stifte oder zu einer fehlenden Summenbildung. Da bei der Berechnung des Erstattungsanspruchs bereits aus Vereinfachungsgründen eine Pauschalierung vorgenommen werde, dürften an die erforderlichen Verkehrszählungen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Als maßgeblich müssten die nach verkehrswissenschaftlichen Erkenntnissen aussagekräftigen Erhebungen gelten. Die im vorliegenden Fall beauftragte IVV sei in der Branche anerkannt und habe die Erhebung für das Jahr 2010 richtlinienkonform durchgeführt, so dass der durch die IVV ermittelte Wert auch für das Jahr 2011 zu Grunde zu legen sei. Das von der Bezirksregierung in Bezug genommene Testat der WVI vom 30.4.2013 beziehe sich dagegen ausdrücklich auf das Jahr 2012. Das Testat der WVI sei auf Grundlage einer neuen, ab 2012 geltenden Richtlinie erstellt worden. Hieraus könnten keine Rückschlüsse auf das Jahr 2011 gezogen werden. Die Bezirksregierung sei nicht berechtigt gewesen, einen von ihr – der Klägerin – nicht autorisierten Wert eigenmächtig für das Jahr 2011 zu übernehmen und diesen ohne ihre Veranlassung und gegen ihren Willen zur Ermittlung des Erstattungsbetrages zu Grunde zu legen.

Die Klägerin beantragt,

das beklagte Land zu verpflichten, der Klägerin unter Änderung des Bescheides vom 15.7.2013 für das Jahr 2011 weitere Erstattungsleistungen i.H.v. 113.863,80 EUR zu bewilligen.

Die Bezirksregierung E1.       als Vertreterin des beklagten Landes beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt ergänzend zu dem Vorbringen in dem angegriffenen Bescheid aus, dass der individuelle Schwerbehindertenquotient nur berücksichtigt werden könne, wenn er korrekt ermittelt worden sei. Wenn erhebliche Fehler vorhanden seien, die das Ergebnis infrage stellten, könne der individuell errechnete Schwerbehindertenquotient nicht anerkannt werden. Im vorliegenden Fall lägen 8,33 % der Zählprotokolle außerhalb der Zählperiode, 4,92 % wiesen ein verändertes oder unvollständiges Datum auf, bei 3,79 % wichen Zählername und -unterschrift voneinander ab und bei 3,41 % sei eine falsche Summenbildung vorhanden. Die Verlässlichkeit der erforderlichen Nachweise zur Gewährung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten sei in der vorliegenden Form nicht ausreichend valide. Falls ein individuell errechneter Schwerbehindertenquotient wegen erheblicher Mängel nicht berücksichtigt werden könne, sei grundsätzlich nach der allgemeinen Landesquote abzurechnen. Sie sei jedoch bereit, ein anderes Verfahren zu akzeptieren, wenn damit nachgewiesen werden könne, dass der tatsächliche Schwerbehindertenquotient höher sei als die Landesquote. Es sei sachgerecht, zu Gunsten der Klägerin den von dem unabhängigen Institut WVI für das Jahr 2012 errechneten Wert auch für das Jahr 2011 heranzuziehen. Der hohe Schwerbehindertenquotient für die Linien der Klägerin stehe maßgeblich in Zusammenhang mit einer im Gebiet der Stadt M.     gelegenen Einrichtung für behinderte Menschen. Die Zahl der in dieser Einrichtung wohnenden Personen habe sich von 2010 bis 2012 nur geringfügig verändert. Es gebe daher keine Anhaltspunkte dafür, dass der Schwerbehindertenquotient im Jahr 2011 deutlich höher sei als im Jahr 2012. Der höhere Wert könne nur durch falsche Zahlen erklärt werden. Diese Vorgehensweise wirke sich zu Gunsten der Klägerin aus. Gäbe es keine korrekte Berechnung, hätte für das Jahr 2011 die Landesquote von 3,76 % angesetzt werden müssen. Die Klägerin sei auch angehört worden. Es habe mehrere Besprechungen mit der Klägerin gegeben, in denen die Problematik erörtert worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, des das Jahr 2010 betreffenden Verfahrens 6 K 1605/14 nebst Beiakte, des das Jahr 2006 betreffenden Verfahrens 6 K 806/14 nebst Beiakten sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Bezirksregierung E1.       Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die als Verpflichtungsklage, soweit die Klägerin einen weiteren Erstattungsbetrag von 113.863,80 EUR begehrt, und als (Teil-)Anfechtungsklage, soweit sie die Änderung des Bescheides vom 15.7.2013 hinsichtlich des darin festgesetzten Rückzahlungsbetrags von 66.759,46 EUR begehrt, statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Klägerin hat für das Kalenderjahr 2011 einen Erstattungsanspruch gegen das beklagte Land in Höhe von 155.051,18 EUR aus §§ 145 Abs. 3, 148 Abs. 1, Abs. 5 S. 1, 150 SGB IX wegen der aufgrund unentgeltlicher Beförderung schwerbehinderter Menschen entstandenen Fahrgeldausfällen. Zu dem mit Bescheid vom 15.7.2013 festgesetzten Erstattungsbetrag von 154.989,80 EUR ergibt sich eine Differenz in tenorierter Höhe. Darüber hinaus steht der Klägerin für das Jahr 2011 kein weitergehender Erstattungsanspruch zu. Da die Ablehnung einer weiteren Erstattung von 61,38 EUR insoweit rechtswidrig war und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, war die Verpflichtung des beklagten Landes zur Festsetzung des Differenzbetrages auszusprechen (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).

Unter Berücksichtigung für das Kalenderjahr 2011 erhaltener Vorauszahlungen i.H.v. 221.749,26 EUR – die Klägerin hat diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie in dem Erstattungsantrag vom 14.12.2012 auf die Angabe des Centbetrags verzichtet hatte – ergibt sich ein von der Klägerin zurück zu zahlender Betrag von 66.698,08 EUR. Soweit in dem angegriffenen Bescheid vom 15.7.2013 ein höherer Rückzahlungsbetrag festgesetzt wurde, ist der Bescheid rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weswegen er insoweit aufzuheben war (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten. Zu Recht hat die Bezirksregierung E1.       den Bescheid auf §§ 145 Abs. 3, 148 Abs. 1 bis 3 und 5, 150 Abs. 1, 4 und 5 SGB IX gestützt. Gemäß § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, unentgeltlich befördert. Die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet. Nach § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet. Der Prozentsatz im Sinne des Abs. 1 wird nach § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählung nach, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird gem. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX neben dem sich aus der Berechnung nach Absatz 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet.

Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Dabei kann offen bleiben, ob – wie die Klägerin meint – im Verwaltungsverfahren entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW vor abweichender Festsetzung der Erstattungsleistungen ihre Anhörung erforderlich gewesen wäre und diese unterblieben ist. Nach dieser Vorschrift ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Nach § 150 Abs. 7 S. 1 SGB IX gelten für das Erstattungsverfahren hinsichtlich Fahrgeldausfällen das Verwaltungsverfahrensgesetz und die entsprechenden Gesetze der Länder. Ein entsprechender Verfahrensfehler wäre jedenfalls gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW unbeachtlich. Danach ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird, was nach Absatz 2 der Vorschrift bis zum Abschluss der 1. Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geschehen darf. Die Heilung des Verfahrensfehlers muss dabei nicht in einem parallel zum anhängigen Gerichtsverfahren geführten Verwaltungsverfahren erfolgen. Sie kann vielmehr auch in einem Austausch von Sachäußerungen in einem gerichtlichen Verfahren bestehen, sofern die Behörde den Vortrag des Betroffenen zum Anlass nimmt, ihre Entscheidung noch einmal auf den Prüfstand zu stellen und zu erwägen, ob sie unter Berücksichtigung der nunmehr vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen an ihrer Entscheidung mit diesem konkreten Inhalt festhalten will und das Ergebnis der Überprüfung mitteilt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1.6.2012 – 15 A 48/12 –, und Beschluss vom 14.6.2010 – 10 B 270/10 –, jeweils abrufbar unter: www.nrwe.de (= juris).

Dies ist hier jedenfalls im Rahmen der Klageerwiderung geschehen, in der sich die Bezirksregierung E1.       mit dem Vorbringen der Klägerin inhaltlich auseinander gesetzt hat. Durch die Stellung eines Klageabweisungsantrags in der mündlichen Verhandlung hat sie ferner dokumentiert, dass sie an dem Bescheid vom 15.7.2013 mit dessen konkretem Inhalt festhalten will.

Ein eventueller Verfahrensfehler würde hier auch gem. § 46 VwVfG NRW nicht zur formellen Rechtswidrigkeit des angegriffenen Bescheides führen. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zu Stande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. So liegt der Fall hier. Der Klägerin war bereits seit Ende 2011 klar, dass bei der Bezirksregierung E1.       ein Überprüfungsverfahren hinsichtlich der durch die eigenen Verkehrszählungen ermittelten Schwerbehindertenquotienten in den Jahren 2006 und 2008 stattfand. Die Bezirksregierung trat sogar mit Manipulationsvorwürfen an die Klägerin heran. Da – wie auch im Kalenderjahr 2010 – der im Erstattungsantrag hinsichtlich des Jahres 2011 angesetzte betriebsindividuelle Schwerbehindertenquotient auf der Verkehrszählung des Jahres 2010 beruhte, die noch vom Personal der Klägerin selbst durchgeführt wurde, musste die Klägerin damit rechnen, dass es nunmehr zu einer abweichenden Festsetzung kommen konnte. Dies gilt vorliegend umso mehr, als bereits in dem Gespräch am 24.10.2012 thematisiert wurde, dass hinsichtlich der Fahrgelderstattungen für die vergangenen Jahre rückwirkend ein Schwerbehindertenquotient angenommen werden könnte, der auf der durch das Institut WVI für das Kalenderjahr 2012 durchgeführten Verkehrszählung beruht. Hinsichtlich der Fahrgelderstattungen und möglicher Rückzahlungsansprüche für die Kalenderjahre 2006 bis 2009 hatte die Klägerin am 31.1.2012 und 3.5.2013 im Verwaltungsverfahren ausführlich Stellung genommen. Es wird von der Klägerin nicht vorgetragen und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, was die Klägerin im Erstattungsverfahren für das Kalenderjahr 2011 noch hätte vorbringen können, um die Bezirksregierung E1.       von ihrem Entschluss, die Erstattungen auf Basis des Schwerbehindertenquotienten für das Jahr 2012 nachträglich neu festzusetzen, abzubringen. Im Gegenteil ergibt sich gerade daraus, dass die Bezirksregierung E1.       im Verwaltungsverfahren hinsichtlich der Fahrgelderstattungen für die Kalenderjahre 2006 bis 2010 trotz dort erfolgter Anhörung sämtliche ursprünglichen Festsetzungsbescheide zurücknahm und die jeweiligen Erstattungsbeträge auf Basis des Schwerbehindertenquotienten für das Jahr 2012 nachträglich neu festsetzte, dass eine eventuelle Verletzung des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW im vorliegenden Verfahren die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte.

Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Die Klägerin hat als das den Personennahverkehr durchführende Unternehmen nicht gem. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen im Kalenderjahr 2011 tatsächlich 15,85 % betrug und damit den Landesquotienten gem. § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX von 3,76 % um mindestens ein Drittel überstieg.

Die Bezirksregierung E1.       zieht dabei nicht grundsätzlich in Zweifel, dass bei der Klägerin ein den Landessatz um mehr als ein Drittel übersteigender betriebsindividueller Schwerbehindertenquotient vorliegt. Sie zweifelt lediglich den durch die Verkehrszählung im Jahr 2010 ermittelten Schwerbehindertenquotienten von 15,85 % der Höhe nach an. Sie beanstandet im Einzelnen bestimmte Fehler in den der Verkehrszählung des Jahres 2010 zugrunde liegenden Zählprotokollen, die nach ihrer Ansicht in der Gesamtschau so schwerwiegend sind, dass die Verkehrszählung des Jahres 2010 für die Ermittlung des Schwerbehindertenquotienten nicht geeignet ist.

Die Kammer folgt nach eigener Prüfung der Bezirksregierung in ihrer Einschätzung. § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie ein Nachweis durch Verkehrszählung durchzuführen ist. Verkehrszählungen waren im Land Nordrhein-Westfalen im Jahr 2010 auf der Grundlage des Runderlasses des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 15.12.1987 – II B 1 – 4421.4 („Richtlinien zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr“, im Folgenden: Richtlinie 1987) durchzuführen. Diese Richtlinien enthalten detaillierte Durchführungsbestimmungen zur Vornahme einer Verkehrszählung. Dabei ist die vorliegend als Stichprobenerhebung durchgeführte Linienerhebung gemäß Ziff. 4 und Ziff. 6 der Richtlinie 1987 zulässig. Die Richtlinie 1987 enthält in Ziffer 7 Regelungen darüber, welche Angaben in dem vom Zählpersonal auszufüllenden Zählprotokoll enthalten sein müssen. Dazu, welche Auswirkungen Verstöße gegen diese Regelungen haben oder wie gegebenenfalls Korrekturen vorzunehmen sind, verhält sich die Richtlinie 1987 dagegen nicht.

Mangels gesetzlicher oder untergesetzlicher Vorgaben kann daher nur anhand allgemeiner Grundsätze beurteilt werden, ob im Einzelfall eine durchgeführte Verkehrszählung taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren nach §§ 145 ff SGB IX sein kann. Hierbei ist zu beachten, dass es sich bei der Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gem. § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX unentgeltlich zu befördern, um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19.3.2014 – 1 BvR 1417/10 –, NVwZ 2014, 1005, Rn. 17; und Urteil vom 17.10.1984 – 1 BvL 18/82, NVwZ 1985, 963, Rn. 37.

Die Verkehrsunternehmen übernehmen kraft gesetzlicher Verpflichtung eine eigentlich dem Staat obliegende Aufgabe der sozialen Fürsorge. Bei der gesetzlich vorgesehenen Erstattung hierdurch entstehender Fahrgeldausfälle gem. § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX i.V.m. §§ 148 ff. SGB IX handelt es sich in der Folge um eine finanzielle Entschädigung des Privaten für seine Indienstnahme im öffentlichen Pflichtenkreis. Der Entschädigungscharakter der Erstattungsleistung bedingt auf der einen Seite, dass aus Sicht des Verkehrsunternehmens keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistung gestellt werden dürfen, weil ansonsten die über Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit tangiert wäre. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in § 148 SGB IX bewusst – zur Vereinfachung der Handhabung für die Verwaltung aber auch für die betroffenen Verkehrsunternehmen – als pauschales Erstattungssystem ausgestaltet, was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19.3.2014 – 1 BvR 1417/10 –, a.a.O.; und Urteil vom 17.10.1984 – 1 BvL 18/82, a.a.O.

Die in § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX für das Verkehrsunternehmen vorgesehene Möglichkeit, durch Verkehrszählung einen den Landessatz um mindestens ein Drittel übersteigenden betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nachzuweisen, stellt insoweit eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung zu der an sich in § 148 Abs. 1 SGB IX vorgesehenen pauschalen Erstattung dar, deren konkrete gesetzliche Ausgestaltung ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19.3.2014 – 1 BvR 1417/10 –, a.a.O.

Wenn ein Verkehrsunternehmen statt der pauschalen Erstattung nach Landessatz in § 148 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX einen betriebsindividuellen, höheren Prozentsatz an unentgeltlich beförderten Fahrgästen im Erstattungsverfahren gem. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX geltend macht, müssen an den Nachweis dieses betriebsindividuellen Prozentsatzes insoweit strengere Anforderungen gestellt werden, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX, der einen „Nachweis“ fordert und nur der „nachgewiesene“, über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird.

Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar.

Die Richtlinie 1987 sieht in Ziffer 1.2 vor, dass die in § 62 Abs. 5 SchwbG (der Vorgängervorschrift zu § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX) geforderte Verkehrszählung als Nachweis anzuerkennen ist, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung oder als Stichprobenerhebung nach diesen Richtlinien durchgeführt worden ist, wobei die Stichprobenerhebung nach Ziffer 4 der Richtlinie 1987 als Linienerhebung oder als Querschnittserhebung durchgeführt werden kann. Bei einer eingeschränkten Vollerhebung werden nach Ziffer 5 der Richtlinie 1987 während jeder Linien- und Einsatzfahrt jedes Wochentags einmal innerhalb der Erhebungsperiode alle nach dem SchwbG unentgeltlich beförderten sowie alle sonstigen Fahrgäste erfasst. Im Falle einer Stichprobenerhebung wird nach Ziffer 6 der Richtlinie 1987 die Gesamtzahl der innerhalb einer Wageneinheit nach dem SchwbG unentgeltlich beförderten und der sonstigen Fahrgäste auf einzelnen Linienfahrten erfasst, die nach einem im Einzelnen vorgegebenen Auswahlverfahren bestimmt werden. Bei der als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung werden nach Ziffer 6.2 der Richtlinie 1987 in der Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger auf der gesamten Fahrt befragt.

Die eingeschränkte Vollerhebung bietet naturgemäß aufgrund ihrer breiteren und umfangreicheren Datenbasis eine höhere Gewähr für die Richtigkeit des Ergebnisses, ist für die Verkehrsunternehmen aber mit einem höheren Erhebungsaufwand verbunden. Die in der Durchführung im Vergleich „einfachere“ Stichprobenerhebung ist dagegen aufgrund ihrer geringeren Erhebungsdichte ungenauer, was dadurch ausgeglichen wird, dass bei der Berechnung des Prozentsatzes der unentgeltlich beförderten Fahrgäste bei Stichprobenerhebungen in Ziffer 9 ff. der Richtlinie 1987 im Unterschied zur Berechnung bei eingeschränkter Vollerhebung in Ziffer 8 ff. wesentlich umfangreichere Varianzberechnungen vorzunehmen sind und als Bemessungswert für die Erstattung der Fahrgeldausfälle nicht der Schwerbehindertenquotient, sondern nach Ziffer 9.23 die untere 95-Prozentgrenze des Schwerbehindertenquotienten errechnet wird.

Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen – wie vorliegend – zu der im Vergleich „einfacheren“ Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung jeder schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit, die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotolle abzustellen. Nur im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung anhand aller Umstände des Einzelfalles kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob diese noch als „Nachweis“ i.S.d. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten und nicht die erforderliche Überzeugung der Behörde oder des Gerichts tragen.

An diesen Grundsätzen gemessen geht die Kammer nach ihrer freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO) davon aus, dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung nicht als „Nachweis“ i.S.d. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX anerkannt werden kann.

Hierbei wird die Überzeugungsbildung der Kammer bereits maßgeblich von folgenden von der Bezirksregierung E1.       gerügten Fehlern in den Zählprotokollen getragen, so dass es auf die gerügten Fehler im Übrigen nicht mehr entscheidend ankommt:

Die Bezirksregierung macht geltend, dass in 22 von 264 Zählprotokollen der Verkehrserhebung (8,33 % der Zählprotokolle) – die jeweilige Anzahl der betroffenen Protokolle wurde von der Klägerin nicht im Einzelnen angegriffen und konnte von der Kammer jeweils anhand der tabellarischen Auswertungen auf Blatt 23 ff. der Beiakte I nachvollzogen werden – eine Datumsangabe enthalten ist, die außerhalb der vorgeschriebenen Zählperiode liegt (Beispiel: Protokoll Linie 9883 – Abfahrt 15:28 – Ankunft 15:57 am 8.5.2010; die Frühjahrsperiode lag im Jahr 2010 in dem Zeitraum 12.4.2010 bis 30.4.2010).

Gem. Ziffern 3 und 3.1 der Richtlinie 1987 werden als Erhebungsperioden für die Verkehrszählung vorgegeben: die drei vollständigen Schulwochen beginnend jeweils mit dem Montag nach Aschermittwoch (Winterperiode), die drei vollständigen Schulwochen beginnend mit dem Montag nach Ostermontag (Frühjahrsperiode), die zweite, dritte und vierte vollständige Ferienwoche der Sommerferien (Sommerperiode) sowie die drei ersten vollständigen Schulwochen im November (Herbstperiode). Die Klägerin trägt dazu vor, dass vereinzelt Erhebungen außerhalb der vorgeschriebenen Zählperioden durchgeführt wurden, wenn beispielsweise eine Fahrt ausgefallen oder die jeweilige Zählperson erkrankt war. Es sei dann ein „vergleichbares Datum“ zur Nacherhebung ausgewählt worden, damit eine Vergleichbarkeit weiterhin gegeben sei.

Nach Auffassung der Kammer kann eine innerhalb der Erhebungsperiode zu prüfende Fahrt nicht ohne weiteres durch eine „vergleichbare Fahrt“ außerhalb der jeweiligen Erhebungsperiode ersetzt werden. Die genaue Vorgabe von Erhebungszeiträumen in der Richtlinie 1987 soll die Vergleichbarkeit der Zählergebnisse sicherstellen. Die später in Ziffer 9 ff. der Richtlinie 1987 vorgegebene Methode zur Berechnung des Prozentsatzes bei der Linienerhebung knüpft in Ziffer 9.217, 9.223, 9.224 und 9.225 der Richtlinie 1987 jeweils entweder mittelbar oder unmittelbar an die Zählergebnisse der jeweiligen Zählperiode an. Diese Berechnung wird abweichend beeinflusst, wenn Ergebnisse berücksichtigt werden, die außerhalb der Zählperioden erhoben wurden.

Bei Ausfällen von Fahrten oder Zählpersonal hätte es der Klägerin daher oblegen, zu dokumentieren und deutlich zu machen, welche Fahrt im Einzelnen zusätzlich erhoben wurde, um welche ausgefallene Erhebung zu ersetzen. Allein aus dem Umstand, dass die Richtlinie 1987 – wie der Klägerin zuzugeben ist – an keiner Stelle Ausführungen dazu enthält, wie Abweichungen zu dokumentieren sind, kann die Klägerin nicht herleiten, dass eventuelle Abweichungen vom vorgeschriebenen Erhebungsmodus überhaupt nicht dokumentiert werden müssen. Im Gegenteil hat die Klägerin als das den Nachweis i.S.d. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX führende Verkehrsunternehmen stets sicherzustellen, dass gerade im Falle von Abweichungen die jederzeitige Nachprüfbarkeit der Verkehrszählung erhalten bleibt.

Die Bezirksregierung verweist weiter darauf, dass in 13 von 264 Zählprotokollen (4,92 %) eine entweder nur unvollständige Datumsangabe vorhanden oder die Datumsangabe nachträglich verändert worden ist (Beispiel: Protokoll Linie 9883 –Abfahrt 14:29 – Ankunft 14:58 am 7.4.2010 und Protokoll Linie 9883 – Abfahrt 14:58 – Ankunft 15:27 am 7./8.4.2010). Gemäß Ziffer 7 der Richtlinie 1987 muss das Zählprotokoll eine Datumsangabe enthalten.

Die Klägerin behauptet hierzu, dass die Angaben auf den betroffenen Protokollen lediglich korrigiert worden seien. Es könne vorkommen, dass sich ein Zähler verschreibe. Da dieser nur ein Protokoll zur Verfügung habe, sei eine Korrektur auf dem Protokoll besser, als dort ein falsches Datum stehen zu haben, dass im Nachhinein zu Irritationen und Zweifeln an der Korrektheit führe.

Die Kammer hat sich durch Einsichtnahme in die Zählprotokolle ein Bild von den vorgenommenen Veränderungen verschafft. Diese sind nicht so erfolgt, dass das vorher eingetragene Datum durchgestrichen und durch ein neues ersetzt worden wäre. Stattdessen wurde das vorhandene Datum überschrieben, was am Beispiel des Protokolls der Linie 9883 – Abfahrt 14:58 – Ankunft 15:27 am 7.4. oder 8.4.2010 zur Folge hat, dass nicht mehr sicher festgestellt werden kann, welches Datum gemeint sein soll, bzw. ursprünglich eingetragen war und korrigiert werden sollte. Um die erforderliche Nachprüfbarkeit der Zählergebnisse sicherzustellen, wäre es dagegen angezeigt gewesen, den vorherigen Eintrag lediglich durchzustreichen, damit dieser noch erkannt werden kann, und die Korrektur daneben, darüber oder darunter vorzunehmen. Dies ist hier nicht geschehen. So kann weder die Erstattungsbehörde noch das Gericht überprüfen, welche Fahrt tatsächlich erhoben wurde und ob die Korrektur durch das Zählpersonal oder nachträglich durch einen Dritten erfolgte.

Nach den unstreitigen Feststellungen der Bezirksregierung fehlt in 2 von 264 Zählprotokollen (0,76 %) die Angabe des Namens des Zählers. Dies betrifft die Protokolle Linie 9885 – Abfahrt 15:45 – Ankunft 16:12 am 23.2.2010 und Linie 9885 – Abfahrt 16:15 – Ankunft 16:45 am 23.2.2010. Gem. Ziffer 7 der Richtlinie 1987 muss das Zählprotokoll den Namen des Zählers enthalten. Ohne die Namensangabe sind die beiden Protokolle zum Nachweis der während dieser Fahrt erhobenen Zahlen mangels Nachprüfbarkeit unbrauchbar.

Sind danach aus den vorgenannten Gründen schon 37 von 264 Zählprotokollen der Verkehrserhebung 2010 (rund 14 %) unbrauchbar, kommen sie zur Überzeugung der Kammer insgesamt nicht mehr als zuverlässige Datenbasis zur Ermittlung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten in Betracht.

Da das Gesetz eine Rechtsfolge für einen nicht ausreichenden Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nicht vorsieht und die Fahrgelderstattung ansonsten pauschal gem. § 148 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 SGB IX nach Landessatz zu erfolgen hat, wäre es grundsätzlich richtig gewesen, dem Unternehmer, der den Nachweis nach § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX nicht korrekt führt, Fahrgelderstattungen nur nach dem Landessatz zuzugestehen. Dies wäre im hier vorliegenden Einzelfall jedoch unbillig, da zwischen den Beteiligten unstreitig ist, dass der betriebsindividuelle Schwerbehindertenquotient aufgrund der im Gebiet der Klägerin gelegenen Stiftung F1.    -F2.    deutlich höher ist als der Landessatz.

Obwohl dies einer gesetzlichen Grundlage entbehrt, ist es wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Erstattungsleistung als Ausgleich für die Indienstnahme eines Privaten im öffentlich-rechtlichen Pflichtenkreis in einem solchen Fall im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Bewilligungsbehörde einen anderen über dem Landessatz liegenden Schwerbehindertenquotienten für die Berechnung der Erstattungsleistungen zugrunde legt, sofern dieser nicht willkürlich bestimmt wird, sondern es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass dieser jedenfalls richtiger ist als der Landessatz. Die Bezirksregierung E1.       ist so vorgegangen, indem sie anstelle des Wertes von 15,85 % den nachgewiesenen und von ihr anerkannten Schwerbehindertenquotienten aus dem Jahre 2012 von 9,67 % auch für das Jahr 2011 zum Zweck der Berechnung des Erstattungsanspruchs angenommen hat. Die Vorgehensweise der Bezirksregierung E1.       weist daher einen sich zum Nachteil der Klägerin auswirkenden Rechtsanwendungsfehler nicht auf.

Es ergibt sich nach alldem folgende Berechnung des Erstattungsanspruchs:

9,67 % - 1,25 % (ein Drittel des Landessatzes von 3,76 % als Selbstbehalt gem. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX) = 8,42 %

1.841.463,00 € (Fahrgeldeinnahmen 2011) / 100 x 8,42 = 155.051,18 €

Die abweichende Festsetzung im Bescheid vom 15.7.2013 rührt daher, dass die Bezirksregierung E1.       offenbar wie folgt gerechnet hat: 9,67 (angenommener Schwerbehindertenquotient aus 2012) – 3,76 / 3 (Drittel des Landessatzes) x 1.841.463,00 (Fahrgeldeinnahmen) / 100 = 154.989,80 €. Die von der Behörde zur Berechnung der Erstattungsleistung im Bescheid offenbar verwendete Rechenmethode berücksichtigt wesentlich mehr Nachkommastellen und gelangt so zu einem abweichenden Ergebnis.

Die Berechnung ist dagegen auch bei der Berücksichtigung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nach § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX so vorzunehmen, dass der einzustellende Prozentsatz auf zwei Nachkommastellen zu runden ist, wie es § 148 Abs. 4 S. 4 SGB IX vorsieht. Nach § 148 Abs. 4 S. 4 SGB IX sind bei der Festsetzung des Landessatzes sich ergebende Bruchteile von 0,005 und mehr auf ganze Hundertstel aufzurunden und im Übrigen abzurunden. Dies führt bei der Berechnung des Erstattungsanspruchs nach Landessatz dazu, dass entsprechend mit einem auf zwei Nachkommastellen gerundeten Wert zu rechnen ist. Aus Sicht der Kammer gibt es keinen sachlichen Grund, bei der Berechnung des Erstattungsanspruchs nach betriebsindividuellem Schwerbehindertenquotienten anders zu verfahren.

Abzüglich erhaltener Vorauszahlungen für das Kalenderjahr 2011 von 221.749,26 € errechnet sich ein Rückzahlungsanspruch von 66.698,08 €.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 3 VwGO. Es war sachgerecht, der Klägerin die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil das beklagte Land nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.