Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 16. Nov. 2017 - 3 A 185/16

Die Klägerin wendet sich gegen den teilweisen Widerruf einer Subvention wegen vorgeworfener Nichtbeachtung von vergaberechtlichen Vorschriften.

Am 27.11.2013 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Gewährung eines Zuschusses in Höhe von 217.200,- € nach der Richtlinie über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung von Maßnahmen des Klimaschutzes und der erneuerbaren Energien (Sachsen-Anhalt Klima) - RdErl. d . MLU v. 24.1.2012 (MBl. LSA S. 136) - für ihr Projekt "Fernwärme und Energieeffizienz für A-Stadt" im Zeitraum 15.1.2014 bis 15.10.2014. Der Gesamtfinanzbedarf betrage 271.500,- € bei Eigenmitteln in Höhe von 54.300,- €.

Mit Bescheid vom 17.3.2014 bewilligte die Beklagte der Klägerin einen Zuschuss in Höhe von 217.200,- € (80 % der Kosten) für ihr Projekt einer Machbarkeitsstudie für Maßnahmen aus dem Klimaschutzkonzept der Gemeinde A-Stadt im Zeitraum 17.3.2014-17.12.2014. Der von der Klägerin vorgelegte Ausgaben- und Finanzierungsplan wurde für verbindlich erklärt. Zu rechtlichen Grundlagen und Bestandteilen des Bescheides gemacht wurden die Förderrichtlinie sowie die haushaltsrechtlichen Bestimmungen einschließlich der VV-LHO und ANBest-Gk. Dem Bescheid waren weitere Nebenbestimmungen beigefügt, so in Ziff. 6. a) (Allgemeine Auflagen) zur Verpflichtung, vergaberechtliche Vorschriften (§§ 97 ff. GWB, VgV, VOL/A, VOF, LVG LSA) zu beachten. Der Klägerin wurde aufgegeben, einen Verwendungsnachweis zu führen. Der Bescheid war außerdem mit einem Rücknahme- bzw. Widerrufsvorbehalt versehen.

Mit Schreiben vom 13.5.2014 teilte die Klägerin mit, da sie bis dato über keinen Haushalt verfüge, habe noch keine Ausschreibung für die Durchführung der Machbarkeitsstudien erfolgen können. Beabsichtigt seien drei Ausschreibungspakete: 1. Fernwärmenetz und Energieeffizienz in A-Stadt (geschätzter Auftragswert 186.974,79 €), 2. Fernwärmenetz und Energieeffizienz in Meitzendorf (13.865,55 €), 3. Beleuchtung in A-Stadt, Ebendorf und Meitzendorf (27.310,92 €). Hierfür würden jeweils mindestens drei geeignete Bewerber schriftlich zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Die Klägerin bat die Beklagte um Bestätigung der von ihr näher beschriebenen Verfahrensweise zur Auftragsvergabe sowie um Verlängerung des Vorhabenszeitraums bis zum 15.5.2015 und des Bewilligungszeitraums bis zum 15.7.2015.

Mit Bescheid vom 17.6.2014 verlängerte die Beklagte den Bewilligungszeitraum (nur) bis zum 31.3.2015 und führte aus, einer weiteren Verlängerung könne nicht zugestimmt werden. Allein aufgrund der bisherigen Beschreibung sei eine Prüfung und Bewertung eventueller Auflagenverstöße nicht möglich. Eine Einzelbetrachtung der zu vergebenden Aufträge scheine nicht gerechtfertigt, da diese dieselbe freiberufliche Leistung beträfen und damit von einer geschätzten Gesamtvergütung oberhalb des Schwellenwerts gemäß der Regelungen der Vergabeverordnung (VgV) auszugehen sei, weshalb nach der VOF die Notwendigkeit einer europaweiten Ausschreibung bestehe.

Am 26.3.2015 beantragte die Klägerin die Auszahlung der Fördermittel bezüglich tatsächlich angefallener Ausgaben in Höhe von 127.270,50 € für am 7.10.2014 von ihr freihändig nach der VOL/A vergebene Aufträge zur Durchführung der Machbarkeitsstudien an drei verschiedene Ingenieurbüros. Der Verwendungsnachweis wurde am 29.5.2015 vorgelegt.

Mit Schreiben vom 16.9.2015 hörte die Beklagte die Klägerin zu einem beabsichtigten teilweisen Widerruf der Förderung an. Von den geltend gemachten Gesamtausgaben seien die Pos. 1-3 des Auszahlungsantrages vom 26.6.2013 in Höhe von 31.817,63 € (25 %ige Kürzung der beantragten Auszahlung) wegen Verstößen gegen Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe gem. Nr. 3 ANBest-GK nicht förderfähig. Die Klägerin sei nach den Auflagen des Zuwendungsbescheides zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften verpflichtet gewesen. Wenn der EU-Schwellenwert erreicht worden wäre, hätte im vorliegenden Fall die VOF Anwendung finden müssen. Da die Klägerin die in Rede stehenden Leistungen jedoch dem Anwendungsbereich der VOL/A zugeordnet habe, müssten deren Bestimmungen vollumfänglich beachtet werden. Bei der Ermittlung der geschätzten Gesamtvergütung der Leistungen seien die Auftragsvergaben für die Machbarkeitsstudien "Fernwärmenetz" zusammenzufassen. Insoweit bestehe eine Gleichheit der Untersuchungsgegenstände bzw. ein branchenspezifischer Leistungsinhalt. Unterschiede bestünden lediglich in Bezug auf die Ortschaften (A-Stadt/Meitzendorf) und die Bedingungen (Erschließung/Anschluss). Der geschätzte Auftragswert für diese beiden Machbarkeitsstudien betrage insgesamt 200.840,34 € (netto). Bei Anwendung der VOL/A habe aufgrund der dort vorgegebenen Wertgrenzen bei der Vergabe dieser Leistungen daher eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt werden müssen. Demgegenüber habe die Machbarkeitsstudie „Beleuchtung“ einen anderen Untersuchungsgegenstand (Beleuchtung in mehreren Ortschaften) als die beiden anderen Studien und richte sich mit der zu vergebenden Leistung an einen anderen Adressatenkreis. Sie unterliege daher einem separaten Vergabeverfahren. Ausgehend von einem hierfür geschätzten Auftragswert in Höhe von 27.310,92 € (netto) habe bei Anwendung der VOL/A eine beschränkte Ausschreibung durchgeführt werden müssen. Für alle drei Vergabeverfahren seien keine Dringlichkeitsgründe ersichtlich, bei denen ein ausnahmsweises Absehen von einer öffentlichen Ausschreibung gerechtfertigt sei. Ebenso wenig komme eine Ausnahme unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass die zu vergebenden Leistungen nicht eindeutig beschreibbar seien.

Mit kostenpflichtigem Bescheid vom 12.11.2015 widerrief die Beklagte den Zuwendungsbescheid in Höhe eines Teilbetrages von 140.837,70 €. Der Bewilligungszeitraum werde neu festgelegt auf die Zeit vom 7.10.2014 bis 23.3.2015. Zur Begründung wurde ausgeführt, von den laut Verwendungsnachweis realisierten Investionsausgaben in Höhe von 127.270,50 € seien nur 95.452,87 € zuwendungsfähig. Dies resultiere daraus, dass die Pos. 1-3 des Auszahlungsantrags vom 26.3.2015 über 31.817,63 € wegen festgestellter Verstöße gegen das Vergaberecht nicht förderfähig seien. Damit ergebe sich bei einem bewilligten Fördersatz von bis zu 80 % zur anteiligen Finanzierung der zuwendungsfähigen Ausgaben ein Zuschuss von höchstens 76.362,30 €. Der bewilligte Zuwendungsbetrag in Höhe von 217.200,- € verringere sich folglich um 140.837,70 €.

Am 11.12.2015 hat die Klägerin Klage erhoben.

Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor: Die Auflage hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Vergaberechts habe sie beachtet. Sie habe mit den drei Machbarkeitsstudien Dienstleistungen nachgefragt, die im Rahmen freiberuflicher Tätigkeit erbracht würden und deren Gegenstand eine Aufgabe sei, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden könne. Dies eröffne damit grundsätzlich den Anwendungsbereich der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen (VOF). Zur Anwendbarkeit der VOF bedürfe es aber der Überschreitung des Schwellenwertes von 207.000,- € (ohne USt.). Eine Überschreitung des Schwellenwertes wäre vorliegend nur dann gegeben, wenn alle Leistungen, die der Zuwendungsbescheid beinhalte, insgesamt in einem Auftrag vergeben worden wären. Soweit sachliche Gründe eine Aufteilung des Auftrags rechtfertigten, handele es sich nicht um eine missbräuchliche und unzulässige Aufteilung. Die Aufteilung in drei Ausschreibungspakete sei hier aus sachlichem Grund erfolgt. Da die VOL/A die freiberuflichen Leistungen nach der VOF von ihrem Anwendungsbereich ausschließe, seien mithin weder die VOF noch die VOL/A anzuwenden. Bei der Vergabe der freiberuflichen Dienstleistungen sei sie folglich allein gehalten gewesen, nach den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zu verfahren. Dem habe sie Rechnung getragen, weil für jeden Auftrag/für jedes Ausschreibungspaket drei Angebote geeigneter und zuverlässiger Ingenieurbüros eingeholt worden seien. Das Gemeindehaushaltsrecht stelle keine eigenständige Verpflichtung dahingehend auf, freiberufliche Leistungen auch unterhalb der Schwellenwerte in das Regime des Vergaberechts zu nehmen. Dies würde nämlich bedeuten, dass die Anforderungen unterhalb der Schwellenwerte höher wären als oberhalb, ein widersinniges Ergebnis, weil oberhalb der Schwellenwerte nach der VOF ein Verhandlungsverfahren statthaft wäre, während unterhalb der Schwellenwerte öffentlich ausgeschrieben werden müsste.

Der Teilwiderruf sei auch ermessensfehlerhaft. Durch die Einholung von jeweils drei Angeboten sei dem Wettbewerb Rechnung getragen worden. Die ursprünglich geschätzten Gesamtkosten in Höhe von 271.500,- € hätten sich im Rahmen des Vergabeverfahrens auf 127.270,50 € reduziert. Eine nähere Begründung dafür, warum sie, die Klägerin, nicht sparsam und wirtschaftlich vorgegangen sei, bleibe der Teilwiderrufsbescheid schuldig. Des weiteren sei nicht nachvollziehbar, wie die Beklagte dazu gelangt sei, den Betrag in Höhe von 31.817,63 € als nicht zuwendungsfähige Ausgaben zu bestimmen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 12. November 2015 aufzuheben, soweit der Zuwendungsbescheid der Beklagten vom 17. März 2014 über einen Teilbetrag von mehr als 115.383,60 Euro widerrufen worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erwidert ergänzend zu ihren Ausführungen im Verwaltungsverfahren: Der im Teilwiderrufsbescheid genannte Betrag von 31.817,63 € ergebe sich aus der Kürzung des anteiligen Zuschusses wegen eines Verstoßes gegen die Auflage Nr. 3 der ANBest-Gk, Ziff. 6. a) aa) des Zuwendungsbescheides und § 29 GemHVO Doppik. Die haushaltsrechtlichen Vorschriften gälten auch für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte. Ob die Aufträge für die Machbarkeitsstudien grundsätzlich in den Anwendungsbereich der VOF fielen, die VOF aber nicht anzuwenden sei, weil es sich um getrennt zu betrachtende Aufträge handele, deren Auftragswert jeweils unter dem maßgeblichen EU-Schwellenwert liege, könne deshalb dahingestellt bleiben. Letztlich gelte für freiberufliche Leistungen unterhalb der Schwellenwerte im Grundsatz die VOL/A. Von der Geltung der VOL/A sei auch die Klägerin ausgegangen. Auf die öffentliche Ausschreibung dürfe nur verzichtet werden, wenn ein Ausnahmetatbestand gem. § 3 Abs. 3-5 VOL/A vorliege. Das sei hier nicht der Fall.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Die Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der in dem Bescheid der Beklagten vom 12.11.2015 enthaltene und von der Klägerin insoweit allein hinsichtlich eines Betrages von 31.817,63 € angefochtene Teil-Widerruf des Bewilligungsbescheides vom 17.3.2014 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Die Beklagte hat die nur insoweit noch streitgegenständliche Verfügung auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 1 VwVfG LSA gestützt. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

Bezüglich des zwischen den Beteiligten streitigen Betrages von 31.817,63 € liegt ein Widerrufsgrund nicht vor. Die Klägerin hat nach dem in ihrer Dokumentation niedergelegten Vergabevermerk zu drei getrennten Machbarkeitsstudien im Juli 2014 je drei geeignete Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert und am 7.10.2014 drei Aufträge im Wege der Freien Vergabe erteilt. Ein Auflagenverstoß ist hierin entgegen den Ausführungen des angegriffenen Bescheides vom 12.11.2015 nicht zu erblicken.

Die Auflage 6. a) aa) auf S. 5 des Zuwendungsbescheides der Beklagten vom 17.3.2014 lautet:

"Für öffentliche Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB gelten (…) die vergaberechtlichen Vorschriften der §§ 97 ff. GWB und der Vergabeverordnung – VgV – i.V.m. der

- Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil A (VOB/A) Abschnitt 2,

- Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A) Abschnitt 2,

- Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF)

bei Aufträgen, welche die in § 2 VgV festgelegten Auftragsschwellenwerte erreichen oder überschreiten. Nach diesen Vorschriften ist ein Auftrag grundsätzlich öffentlich auszuschreiben.

Öffentliche Auftraggeber, die in den persönlichen Anwendungsbereich nach § 2 LVG LSA fallen, haben zudem bei der Vergabe von Aufträgen unabhängig von den Schwellenwerten nach § 2 VgV die Regelungen des LVG LSA in der jeweiligen Fassung zu beachten.

Die gesetzlichen Verpflichtungen nach §§ 97 ff. GWB, nach der VgV und dem LVG LSA gelten zugleich als verbindliche Auflagen dieses Bescheides.

Öffentliche Auftraggeber, die nach § 55 LHO, § 29 der Gemeindehaushaltsverordnung Doppik vom 30.3.2006 (GemHVO Doppik) oder § 32 der Gemeindehaushaltsverordnung vom 22.10.1991 zur Beachtung des Vergaberechts verpflichtet sind, haben ferner bei der Vergabe von Aufträgen auch unterhalb der Schwellenwerte nach § 1 Abs. 1 LVG LSA die Regelungen des Landes im Runderlass zum öffentlichen Auftragswesen (Runderlass des MW vom 8.12.2010, MBl. LSA 2010, S. 675, in der jeweiligen Fassung) zu beachten. Bei Freihändiger Vergabe von Bauaufträgen sind mindestens drei Angebote einzuholen; weitere Pflichten nach der VOB/A bleiben unberührt.

Weitere Pflichten nach Nr. 3 der ANBest-Gk bleiben unberührt."

Die grundsätzliche Geltung dieser Vorschriften ergibt sich für die Klägerin aus ihrer Stellung als Gebietskörperschaft im Rahmen der Vergabe von Aufträgen (§ 98 Nr. 1 GWB i.d.F. des Gesetzes v. 26.6.2013, BGBl. I S. 1738). Die Einbeziehung dieser Vorschriften stellt eine Nebenbestimmung i.S.v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA dar, so dass deren Nichtbeachtung grundsätzlich einen (Teil-)Widerruf der Förderung wegen Auflagenverstoßes i.S.v. § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA rechtfertigt (vgl. Pape/Holz, Die Rückforderung von Zuwendungen bei Vergabeverstößen in der behördlichen Praxis, NVwZ 2011, 1231; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 5.3.2010 - 1 L 6/10 -, zit. nach juris).

Der Zuwendungsbescheid, der nur pauschal alle für öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB a. F. in Betracht kommenden Vergabevorschriften in Bezug genommen hat, ist mit dieser Auflage nach dem für die Auslegung von Verwaltungsakten maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont nur so – gewissermaßen im Sinne einer Rechtsgrundverweisung – zu verstehen, dass die Vergabevorschriften Beachtung finden müssen, soweit sie einschlägig sind, also die Voraussetzungen für ihre Anwendbarkeit vorliegen. Ob Vergabevorschriften – und wenn ja, welche – im Einzelnen tatsächlich zu beachten waren und ob ein Verstoß vorliegt, ergibt sich im vorliegenden Fall somit allein aus dem materiellen Recht.

Gem. § 29 Abs. 1 der Gemeindehaushaltsverordnung Doppik - GemHVO Doppik - vom 22.12.2010 (GVBl. LSA S. 648), der den im Zuwendungsbescheid ebenfalls zitierten § 32 der Gemeindehaushaltsverordnung des Landes Sachsen-Anhalt (GemHVO) v. 22.10.1991 (GVBl. LSA S. 378) ersetzt, muss der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe rechtfertigen. Gemäß § 29 Abs. 2 GemHVO Doppik sind bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen die Regelungen des Landes in der jeweiligen im Ministerialblatt für das Land Sachsen-Anhalt veröffentlichten geltenden Fassung entsprechend anzuwenden. Von der Anwendung des § 29 GemHVO Doppik v. 22.12.2010 ist auch in Ansehung der von der Beklagten für das Subventionsverfahren der Klägerin noch verwendeten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften - ANBest-Gk - (MBl. LSA Nr. 37/2009 v. 16.11.2009) auszugehen, in deren Ziff. 3 noch auf Vergabegrundsätze verwiesen wird, die das Ministerium des Innern aufgrund des § 32 der "Gemeindehaushaltsordnung" (gemeint: Gemeindehaushaltsverordnung) bekanntgegeben hat.

Gemeinden – wie die Klägerin – als öffentliche Auftraggeber sind demnach verpflichtet, die Vergaberechtsbestimmungen einzuhalten, d.h. alle Leistungen grundsätzlich (mit Ausnahmen der beschränkten Ausschreibung und freihändigen Vergabe) öffentlich auszuschreiben. Diesen Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung gestaltet § 29 Abs. 2 GemHVO Doppik näher aus. Zu den dort in Bezug genommenen Regelungen des Landes für die Vergabe und den Abschluss von Verträgen gehören die Verwaltungsvorschriften des Ministeriums des Innern zur Ausführung der Gemeindehaushaltsverordnung (VV-GemHVO) - RdErl. des MI v. 27.12.2002 - 32-10401 (MBl. LSA 2003, 552). Diese sehen zu § 32 GemHVO vor, dass die Gemeinde als öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe und den Abschluss von Verträgen die VOB, die VOL und die VOF sowie die dazu vom MW ergangenen Vergabegrundsätze anzuwenden haben. Die Vergabegrundsätze des MW waren in dem in Ziff. 6. a) aa) (S. 5) des Zuwendungsbescheides der Beklagten vom 17.3.2014 in Bezug genommenen RdErl. d. MW v. 8.12.2010 (MBl. LSA 2010, 675, gültig bis zum 30.06.2014) zur Einführung der Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen (VOB) und der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) sowie Hinweis zur Anwendung der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF)-Ausgabe 2009 geregelt.

Die nach Ziff. 4 des vorgenannten RdErl. anzuwendende VOF v. 18.11.2009 (BAnz. Nr. 185 v. 8.12.2009 S. 4125) gilt gemäß deren § 1 Abs. 1 für die Vergabe von Aufträgen über Dienstleistungen des Anh. I Teil A, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, sowie bei Wettbewerben nach Kapitel 2. Die Erstellung von Machbarkeitsstudien zur Energieeinsparung der Klägerin durch Ingenieurbüros stellt eine derartige freiberufliche Leistung im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 VOF dar. Hiervon geht der Sache nach auch die Beklagte aus. Gemäß § 1 Abs. 2 VOF sind die Bestimmungen der VOF aber nur anzuwenden, sofern der geschätzte Auftragswert die Schwellenwerte für Dienstleistungen oder Wettbewerbe ohne Umsatzsteuer nach § 2 der Vergabeverordnung erreicht oder überschreitet. Das ist hier nicht der Fall.

Die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge – Vergabeverordnung (VgV) – v. 9.1.2001, im hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Verordnung v. 15.10.2013 (BGBl. I S. 3854), trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die in den Anwendungsbereich nach § 2 dieser Verordnung fallen (§ 1). Nach § 2 Abs. 1 S. 1 gilt diese Verordnung nur für Aufträge, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer die EU-Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Gemäß § 3 Abs. 9 VgV ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts der Tag, an dem die Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe abgesendet oder das Vergabeverfahren auf andere Weise eingeleitet wird. Zu diesem Zeitpunkt, der Einleitung der Auftragsvergabe durch die Klägerin im Juli 2014, galt seit 1.1.2014 der EU-Schwellenwert von 207.000,- € gem. Art. 2 Ziff. 2 b der Verordnung (EU) Nr. 1336/2013 der Kommission vom 13.12.2013 (ABl. L 335/17). Gem. § 3 Abs. 1 S. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung einschließlich etwaiger Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter auszugehen. Für die Bestimmung des richtigen Vergabeverfahrens bei öffentlichen Auftraggebern ist daher der geschätzte Nettogesamtauftragswert heranzuziehen. Es kommt auf die ex-ante-Sicht im Zeitpunkt der Ausschreibung an (vgl. Weyand, Vergaberecht, Kommentar, 3. Aufl., 2011, Rn. 12004, S. 2400). Hierbei ist auf die Sicht des Auftraggebers abzustellen, der vorab die Auftragssummen geschätzt hat. Maßgeblich ist die Gesamtvergütung netto (vgl. Hausmann, Systematik und Rechtsschutz des Vergaberechts, GewArch 2012, 107, 108). Grundsätzlich ist die gesamte Leistung zugrundezulegen und nicht das einzelne Los. Nach § 3 Abs. 2 VgV darf der Wert eines beabsichtigten Auftrags nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, den Auftrag der Anwendung dieser Verordnung zu entziehen (vgl. hierzu VG Magdeburg, Urt. v. 19.9.2017 - 3 A 180/16 MD -, S. 8).

In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist nicht von einer über dem EU-Schwellenwert von 207.000,- € liegenden Gesamtvergütung von 228.151,26 € auszugehen. Es war der Klägerin gestattet, den Gesamtauftrag, das Klimaschutzprojekt der Gemeinde A-Stadt, zumindest in der Weise zu teilen, dass von den drei zu beauftragenden Machbarkeitsstudien diejenige zur Effizienz der Straßenbeleuchtung in A-Stadt, Ebendorf und Meitzendorf mit einem vorab geschätzten Auftragswert von 27.310,92 € gesondert betrachtet wird. Diese von der Klägerin vorgenommene Teilung ist sachgerecht und rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat die Zusammenfassung der Frage der Energieeinsparung bei der Straßenbeleuchtung nachvollziehbar begründet. Eine sich damit befassende Machbarkeitsstudie unterscheidet sich fachlich und nach der örtlichen Reichweite von den weiter zu erstellenden Machbarkeitsstudien zum Thema Fernwärme (Ausbau des Fernwärmenetzes in A-Stadt; Verbesserung der Effizienz im bestehenden Fernwärmenetz Meitzendorf). Sie ist nicht mit der Aufteilung von Losen und Gewerken eines einheitlichen Bauvorhabens zu vergleichen. Bezüglich der Machbarkeitsstudie zur Effizienz der Straßenbeleuchtung in A-Stadt, Ebendorf und Meitzendorf sind andere technische und bauliche Parameter zu untersuchen, so dass nicht "dieselbe" freiberufliche Leistung zu vergeben ist wie bei der Klimaschutzrelevanz der Fernwärme. Gemäß § 3 Abs. 7 S. 3 VgV müssen, soweit eine zu vergebende freiberufliche Leistung nach § 5 in mehrere Teilaufträge derselben freiberuflichen Leistung aufgeteilt wird, die Werte der Teilaufträge zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts addiert werden. Da die Machbarkeitsstudie zur Straßenbeleuchtung eine andere freiberufliche Leistung als diejenige zur Fernwärme umfasst, müssen die Auftragswerte hier, wie auch von der Beklagten anerkannt, nicht addiert werden. Weil sachliche Gründe (vgl. Weyand, a.a.O., Rn. 384, S. 110) für die eigenständige Vergabe einer Machbarkeitsstudie zur Straßenbeleuchtung gegeben sind, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin entgegen § 3 Abs. 2 VgV den Wert des beabsichtigten Auftrags in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt hätte, den Auftrag der Anwendung dieser Verordnung zu entziehen. Anhaltspunkte für eine verbotene Umgehung der Vorschrift und damit einen Vergabeverstoß bestehen insoweit nicht. Ob die beiden von der Klägerin in Auftrag gegebenen Machbarkeitsstudien zur Fernwärme (mit Beträgen von 186.974,79 € und 13.865,55 €) "dieselbe" freiberufliche Leistung i.S.v. § 3 Abs. 7 S. 3 VgV beinhalten und damit die geschätzten Auftragssummen zu addieren sind, braucht nicht entschieden zu werden, da sich selbst im Fall der Addition ein Gesamtbetrag von 200.840,34 € ergibt, der unterhalb des EU-Schwellenwertes von 207.000,- € liegt.

Auch die Bestimmungen der Vergabeordnung für Leistungen (VOL/Teil A) waren von der Klägerin nicht zu beachten. Die Regeln für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Leistungen (Lieferungen und Dienstleistungen) gelten gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 VOL/A nicht für Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden. Um derartige freiberufliche Tätigkeiten handelt es sich indes im vorliegenden Fall. Die Erstellung von Machbarkeitsstudien über Energieeinsparungen im kommunalen Bereich der Fernwärme und der Straßenbeleuchtung wird konkret wie typischerweise von Ingenieurbüros vorgenommen, an die sich auch die Auftragsvergabe der Klägerin primär richtete. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für die Frage, ob die Klägerin gegen die sie zur Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen verpflichtende Auflage des Zuwendungsbescheides verstoßen hat, ohne rechtliche Bedeutung, dass die Klägerin tatsächlich die Regelungen der VOL/A angewandt hat. Für die Feststellung eines zum Widerruf des Zuwendungsbescheides der Beklagten rechtfertigenden Auflagenverstoßes ist vielmehr entscheidend, ob die Klägerin die im konkreten Fall bei objektiver Betrachtung einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen unberücksichtigt gelassen hat.

Ist im vorliegenden Fall der Anwendungsbereich der VOL/A somit nicht eröffnet, kommt auch keine analoge Anwendung der Bestimmungen der VOL/A in Betracht. Denn es liegt keine planwidrige Regelungslücke vor. Vielmehr hat der Vorschriftengeber bewusst die freiberuflichen Tätigkeiten von den Regelungen der VOL/A ausgenommen. Die VOL/A stellt keine Auffangregelung dar für solche Vergaben, die nicht der VOF unterfallen. Vielmehr regeln die unterschiedlichen Vergabeordnungen gesonderte vergaberechtliche Vorschriften für die einzelnen Bereiche entweder der Bauleistungen (VOB), der Dienstleistungen (VOL) oder speziell der freiberuflichen Leistungen (VOF). Im Bereich der freiberuflichen Leistungen wird sogar ein Verhandlungsverfahren als spezielle Verfahrensart bei der Vergabe der Aufträge geregelt. Aus Gründen der Spezialität verbietet sich daher der Rückgriff auf die VOL/A. Hiervon gehen auch die Vergabegrundsätze des Landes Sachsen-Anhalt aus. Die VV-GemHVO zu § 32 und der RdErl. d. MW v. 8.12.2010 zur Einführung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) und der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) sowie Hinweis zur Anwendung der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) – Ausgabe 2009 differenzieren klar zwischen den unterschiedlichen Vergabeordnungen VOB, VOL und VOF und schreiben nicht die Anwendbarkeit der VOL/A für freiberufliche Leistungen im Unterschwellenbereich vor. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz – LVG LSA) v. 19.11.2012 (GVBl. LSA 2012, 536). In § 1 Abs. 2 LVG LSA wird wiederum auf die VOB bzw. VOL verwiesen, deren Anwendungsbereich im vorliegenden Fall nach den vorstehenden Ausführungen indes nicht eröffnet ist. Auch die aufgrund § 1 Abs. 2 S. 2 LVG LSA erlassene Verordnung v. 16.12.2013 (GVBl. LSA 2013, 561) betrifft lediglich Auftragswerte für die Durchführung von beschränkten Ausschreibungen und freihändigen Vergaben nach der VOL/A, deren Anwendung jedoch vorliegend nicht in Betracht kommt.

Sind im vorliegenden Fall nach alledem weder die vergaberechtlichen Vorschriften der VOF noch der VOL/A anzuwenden, hatte die Klägerin bei der Auftragsvergabe die allgemeinen Grundsätze des § 98 Abs. 2 KVG LSA zu beachten, wonach die Haushaltswirtschaft der Gemeinden sparsam und wirtschaftlich zu führen ist, und des Weiteren die Aufträge unter Beachtung der haushaltsrechtlichen Bestimmungen (für die Gemeinden § 29 GemHVO Doppik) unter Einhaltung der allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung, Verbot der Diskriminierung) an geeignete Unternehmen zu vergeben. Ein Verstoß der Klägerin hiergegen ist aufgrund der vor Vergabe der jeweiligen Aufträge eingeholten jeweils drei Angebote nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargelegt.

Der Klägerin steht daher der über den von der Beklagten zuerkannten Subventionsbetrag von 76.362,30 € ein Betrag von 25.454,10 € (80 % von 31.817,63 €), mithin insgesamt ein Betrag von 101.816,40 € (80 % von 127.270,50 €) zu, so dass der ergangene Teilwiderruf ausgehend von einer ursprünglichen Bewilligung in Höhe von 217.200,00 € insoweit aufzuheben war, als die Beklagte den Zuwendungsbescheid über einen Betrag von mehr als 115.383,60 € widerrufen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.