Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 15. Juli 2016 - 19 L 1371/16

Tenor

• 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle „Leiter Waffenwerkstatt SG 33.3“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Klage des Antragstellers gegen die Stellenbesetzung rechtskräftig entschieden worden ist.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils selbst.

• 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle „Leiter Waffenwerkstatt SG 33.3“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Klage des Antragstellers gegen die Stellenbesetzung rechtskräftig entschieden worden ist,

hat Erfolg.

Er ist zulässig und begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 92 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien – wie etwa Auswahlgespräche – zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 – 2 C 31/01 –, vom 27.02.2003 – 2 C 16/02 – und vom 21.08.2003 – 2 C 14/02 –; Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 –, jeweils juris.

Die vorstehenden Grundsätze gelten auch dann, wenn – wie hier – Beurteilungen aus unterschiedlichen Statusämtern vorliegen, die aus diesem Grunde nicht unmittelbar vergleichbar sind. Bei einer solchen Fallgestaltung ist der Dienstherr gehalten, miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf geeignete Weise herzustellen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 06.08.2009 – 1 B 446/09 –, juris, Rn. 12 f. (m.w.N.).

Dabei hat die konkrete Gewichtung der in den unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen sich an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter zu orientieren und fällt im Übrigen in den nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Der Beurteilung im höheren Statusamt wird jedoch grundsätzlich ein höheres Gewicht beizumessen sein, weil mit einem höheren Amt regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.02.2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 14 (m.w.N.), und Beschluss vom 24.09.2015 – 6 B 1003/15 –, juris, Rn. 8 (m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Für den Beigeladenen konnte nicht auf der Grundlage des durchgeführten Auswahlgesprächs ein Qualifikationsvorsprung angenommen werden. Es ist insoweit rechtlich zu beanstanden, dass der Antragsgegner davon ausgegangen ist, eine Entscheidung nach Aktenlage – also auf der Grundlage der vorliegenden Beurteilungen – sei nicht in Betracht gekommen und er habe ein Auswahlgespräch durchführen müssen.

Der Antragsteller und der Beigeladene erfüllen beide die in der Ausschreibung niedergelegten formalen Voraussetzungen, um in die Auswahlentscheidung einbezogen zu werden.

Der Antragsteller und der Beigeladene wurden zuletzt beide über den Zeitraum vom 01.07.2011 bis 31.05.2014 regelbeurteilt. Die Beurteilungen beruhen auf denselben Beurteilungsrichtlinien des Antragsgegners. Der Antragsteller wurde im Statusamt des Polizeihauptkommissars (A11) im Gesamturteil mit 3 Punkten („entspricht voll den Anforderungen“) beurteilt. In drei der sieben bewerteten Einzelmerkmale erhielt der Antragsteller 4 Punkte („übertrifft die Anforderungen“) und jeweils 3 Punkte in den übrigen Einzelmerkmalen. Der Beigeladene wurde im Statusamt des Polizeioberkommissars (A10) beurteilt und erhielt im Gesamturteil wie auch in den 7 bewerteten Einzelmerkmalen jeweils 4 Punkte.

Zu der Gewichtung der Beurteilungen aus unterschiedlichen Statusämtern trägt der Antragsgegner vor, dass hierzu im maßgeblichen Geschäftsbereich regelmäßig die Beurteilung aus dem niedrigeren statusrechtlichen Amt um jeweils eine Note im Gesamtergebnis und in den Merkmalen abgesenkt werde. Diese (übliche) Vorgehensweise des Antragsgegners ist rechtlich nicht zu beanstanden,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.11.2013 – 6 B 1030/13, juris, Rn. 13 (m.w.N.), und Beschluss vom 29.10.2008 – 6 B 11131/08 –, juris, Rn. 4 (m.w.N.).

Diese Vorgehensweise zugrunde gelegt, ist für beide Bewerber ein Gesamturteil von 3 Punkten anzunehmen.

Der Dienstherr ist bei gleichlautenden Gesamturteilen grundsätzlich zur Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen verpflichtet. Dies gilt auch, wenn die gleichlautenden Gesamturteile – wie hier – auf einer wertenden Betrachtung im Vergleich der Beurteilungen aus verschiedenen Statusämtern beruhen.

Auch die in unterschiedlichen Statusämtern erzielten Einzelmerkmale sind sodann vergleichbar zu machen. Nach der oben geschilderten Vorgehensweise wäre der Antragsteller in drei Einzelmerkmalen mit 4 Punkten und damit gegenüber dem Beigeladenen, der in allen Merkmalen mit 3 Punkten zu berücksichtigen wäre, besser beurteilt.

Tragfähige Gründe dafür, dass der Antragsgegner trotz dessen im Einzelfall von einem Leistungsgleichstand ausgehen konnte, hat er nicht (nachvollziehbar) dargelegt. Die Auswahlvorgänge enthalten hierzu keine Angaben.

Die vom Antragsgegner in dem verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren vorgebrachten Gründe tragen – unabhängig von der Frage, ob diese als nachträgliche Erwägungen überhaupt Berücksichtigung finden können – nicht. Zunächst machte der Antragsgegner geltend, dass der Antragsteller nur geringfügig besser beurteilt worden wäre und deshalb ein Auswahlverfahren durchgeführt worden sei. Dies trägt nicht, da grundsätzlich auch ein Vorteil in der Binnendifferenzierung einen Leistungsvorsprung begründet. Weiter macht er geltend, dass die Beurteilungen aus „vollkommen unterschiedlichen fachlichen Bereichen“ stammten. Dies rechtfertigt vorliegend ebenfalls nicht das Abweichen von der Bestenauslese anhand der dienstlichen Beurteilungen. Die Beurteilungen sind – abgesehen davon, dass die Konkurrenten sich vorliegend in anderen Statusämtern befinden – in jeglicher Hinsicht für die Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese vergleichbar: Sie decken den gleichen Zeitraum ab, beruhen auf den selben Beurteilungsrichtlinien, geben eine Bewertung über die identischen Merkmale und sind sogar vom selben Endbeurteiler, nämlich Polizeipräsident B.      , abgegeben. Dass die Bewerber unterschiedliche Aufgaben wahrgenommen haben, stellt keine Atypik dar, die ein Abweichen von der üblichen Gewichtung der Beurteilungen rechtfertigen würde; vielmehr dürfte dies sogar eher einen üblichen Fall abbilden.

Es ist in den Auswahlvorgängen auch kein Grund dargelegt, dass die Beurteilung des Antragstellers trotz der besseren Bewertung in den Einzelmerkmalen „Arbeitsorganisation“, „Leistungsumfang“ und „Soziale Kompetenz“ – ausnahmsweise – keine bessere Eignung erwarten lässt.

Selbst wenn der Antragsgegner zu Recht davon ausgegangen wäre, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen gleich seien, wären zunächst die vorangegangen Beurteilungen in den Blick zu nehmen gewesen, bevor auf das Ergebnis eines Auswahlgesprächs hätte zurückgegriffen werden dürfen. Auf der Grundlage der vorangegangenen Beurteilungen weist der Antragsteller ebenfalls einen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsgegner auf. Für den Beurteilungszeitraum vom 02.08.2008 bis 30.06.2011 erhielt der Antragsteller im Statusamt des Polizeihauptkommissars (A11) im Gesamturteil wie in den sieben beurteilten Einzelmerkmalen 3 Punkte. In seiner Regelbeurteilung über denselben Beurteilungszeitraum erhielt der Beigeladene ebenfalls im Gesamturteil wie in den sieben beurteilten Einzelmerkmalen 3 Punkte, allerdings im Statusamt eines Polizeioberkommissars (A10). Der bei gleichem Ergebnis im höheren Statusamt erzielten Beurteilung des Antragstellers ist ein höheres Gewicht beizumessen. Anhaltspunkte, die hier ein Abweichen von diesem Grundsatz rechtfertigen würden, sind im Auswahlverfahren nicht dokumentiert und auch sonst nicht ersichtlich.

Bei dieser Sachlage ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Entscheidung über seine Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle zu besetzen wäre.

Anders als der Antragsgegner geltend macht, wäre das Gebot der Ausschärfung dienstlicher Beurteilungen auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen und nicht auf Grund von § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW in der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Fassung vom 14.06.2016 entfallen. Danach ist von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Satz 2 in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist. Die Regelung bezieht sich ausdrücklich und ausschließlich auf eine bevorzugt vorzunehmende Beförderung von Frauen gegenüber männlichen Mitbewerbern bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Damit ist die Vorschrift des § 19 Abs. 6 Satz 3 LGB NRW in der hier vorliegenden Konstellation der Bewerbung von zwei Männern denkbar nicht einschlägig.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Der Antragsgegner beabsichtigt, den ausgeschriebenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Bei einem Abwarten einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren könnte der Beigeladene auf dem Dienstposten Kenntnisse erlangen, die bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wären, und somit einen Bewährungsvorsprung erzielen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.06.2016 – 1 B 201/16 – juris, Rn. 45 (m.w.N.).

Etwas anderes ergibt sich nach Auffassung der Kammer auch nicht aus der jüngst ergangenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.2016 (Az. 2 VR 2/15). Denn auch darin geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Übertragung – auch die „kommissarische“ Übertragung – des streitgegenständlichen Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren eine Maßnahme darstellt, die geeignet ist, diesem Vorteile – im Sinne eines Bewährungsvorsprungs – zu verschaffen,

              zitiert nach juris, Rn. 26.

Die Möglichkeit der „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung ohne Berücksichtigung der auf dem Dienstposten erlangten Kenntnisse durch den Mitbewerber wird dort für den Fall der rechtswidrigen Übertragung des Dienstpostens vorgesehen. Gerade die rechtswidrige Übertragung soll jedoch hier überprüft und ggf. durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung verhindert werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die Bestimmung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens lediglich die Hälfte des Streitwertes des Hauptsacheverfahrens zugrunde gelegt wurde. Für den Antragsteller bedeutet eine zu seinen Gunsten ausfallende Auswahlentscheidung für den ausgeschriebenen Bandbreitendienstposten (A9 – A11) lediglich eine Umsetzung, weshalb vorliegend nicht auf § 52 Abs. 6 GKG abzustellen war.