Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 13. Juli 2016 - 19 L 1316/16

Tenor

• 1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens – mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind – trägt die Antragstellerin.

• 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die im Intranet der Antragsgegnerin ausgeschriebene Stelle einer Personalentwicklerin (Kennziffer 000/00-00) im Bereich der Verwaltung der Gebäudewirtschaft der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wurde,

hat keinen Erfolg.

Der dem Wortlaut nach gestellte Antrag, der Antragsgegnerin die Besetzung der in Rede stehenden Stelle zu untersagen, solange über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist, war gem. §§ 122, 88 VwGO in den oben bezeichneten Antrag auszulegen, weil die Auswahlentscheidung als die Stellenbesetzung vorbereitende verwaltungsinterne Maßnahme nicht der Bestandskraft fähig ist.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Antragstellerin hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin ist vorliegend nicht gegeben. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist rechtmäßig. Die Antragsgegnerin durfte die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen auf das Ergebnis der mit ihr und der Antragstellerin am 20.05.2016 geführten Auswahlgespräche stützen. Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 92 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. 12. 2002 - 2 C 31.01 -, vom 27. 02. 2003 - 2 C 16.02 - und vom 21. 08. 2003 - 2 C 14.02 -, juris; Beschluss vom 20. 06. 2013 - 2 VR 1.13 -, juris.

Ergibt sich aber – wie hier - aus den für die Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen ein Leistungsgleichstand mehrerer Bewerber, darf der Dienstherr zur Begründung seiner Auswahlentscheidung auf das Ergebnis mit den Bewerbern geführter Auswahlgespräche abstellen. Voraussetzung für die Heranziehung von Auswahlgesprächen ist, dass sie aussagekräftige Erkenntnisse über die Eignung der Bewerber ermöglichen, die Chancengleichheit der Bewerber gewährleistet ist und dass ihre Ergebnisse ausreichend dokumentiert sind,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 21.06.2012 – 6 A 1991/11 -, juris, OVG NRW, Beschluss vom 12.12.2005 – 6 B 1845/05 -, juris.

Der Antragsgegner durfte auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu Recht von einem Leistungsgleichstand ausgehen. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene sind in ihren aktuellen Beurteilungen vom 03.11.2014 und 05.11.2014 mit der Bestnote 1 („eine Leistung, die die Anforderungen erheblich übertrifft“) im Gesamtergebnis der Leistungsbeurteilung bewertet. Ein Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin ergibt sich nicht daraus, dass die Beigeladene in 3 von den insgesamt 14 Einzelmerkmalen, in denen auch die Antragstellerin beurteilt wurde, nur mit der zweitbesten Note 2 beurteilt wurde. Auch die Antragstellerin wurde in 3 von 14 Einzelmerkmalen, nämlich hinsichtlich Ausdrucksfähigkeit, Verhandlungsgeschick sowie Teamorientierung und Kommunikationsfähigkeit mit der zweitbesten Note 2 beurteilt. Dass die Beigeladene in Bezug auf ihre Führungskompetenz in 4 weiteren Einzelmerkmalen dreimal mit der Bestnote 1 und einmal mit der Note 2 bewertet wurde, musste die Antragsgegnerin nicht in den Leistungsvergleich einbeziehen, weil die Antragstellerin keine Führungskompetenzen wahrgenommen hat und ihre dienstliche Beurteilung insoweit keine Bewertungen enthält.

Die für die Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen sind auch miteinander vergleichbar.

Beide Beurteilungen sind hinreichend aktuell. Eine dienstliche Beurteilung ist regelmäßig als hinreichend aktuell anzusehen, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht älter ist als drei Jahre,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.07.2010 - 6 B 368/10 -, juris; Beschluss vom 22.09.2011 – 6 A 1284/11 -, juris.

Dies ist  bei den Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen der Fall. Die auf den 28.10.2014 und 01.11.2014 datierenden Endzeitpunkte der Beurteilungszeiträume beider Beurteilungen lagen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Mai 2016 rund 18 Monate zurück.

Die Beurteilungen decken auch einen genügend langen Beurteilungszeitraum ab. Es ist in diesem Zusammenhang unschädlich, dass der Beurteilungszeitraum der Beurteilung der Beigeladenen erst ab dem 01.08.2013 beginnt. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume schließen die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht aus, solange im Einzelfall ein Qualifikationsvergleich auf der Grundlage dieser Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers nach Bestenauslesegrundsätzen möglich bleibt. Die Beurteilungszeiträume müssen dazu so lang bemessen sein, dass über jeden Bewerber verlässliche, auch langfristige Aussagen getroffen werden können; dass sie (annähernd) gleich lang sind, ist nicht erforderlich,

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22.09.2011 - 6 A 1284/11 -, juris m. w. N. und vom 27.02.2012 - 6 B 181/12 -, juris m. w. N.

Davon ausgehend reicht es hier aus, dass die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen vom 01.08.2013 bis Ende Oktober 2014 einen gemeinsamen Beurteilungszeitraum von rund 15 Monaten abdecken. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.06.2014 - 6 B 360/14 -, juris m. w. N.

Diesem Erfordernis ist vorliegend Genüge getan. Die Beurteilungszeiträume beider Beurteilungen enden zum 28.10.2014 und 01.11.2014.

Ein Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen ergibt sich auch nicht mit Blick auf deren vorangegangene dienstliche Beurteilungen vom 25.02.2010 und 22.11.2010. Darin sind beide im Gesamturteil mit der Bestnote 1 bewertet worden. Die diesen Gesamturteilen zugrundeliegenden Einzelmerkmale zu den Leistungs- und Eignungsmerkmalen geben für einen sich aufdrängenden Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin nichts her.

Die von der Antragsgegnerin für ihre Auswahlentscheidung herangezogenen am 20.05.2016 geführten Auswahlgespräche lassen ebenfalls keine Fehler erkennen. Entschließt sich der Dienstherr zu derartigen Gesprächen, muss sichergestellt sein,

dass die Gespräche aussagekräftige Erkenntnisse über die Eignung der Bewerber ermöglichen, die Chancengleichheit der Bewerber gewährleistet ist und dass ihre Ergebnisse ausreichend dokumentiert sind. Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Auswahlgespräche und der Frage, anhand welcher Kriterien deren Ergebnisse zu bewerten sind, ist dem Dienstherrn ein Ermessensspielraum eingeräumt. Ihm obliegt es, nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbotes darüber zu befinden, welche Fragen bzw. Themenkomplexe er zur Diskussion stellt und wie die Leistung und das Verhalten der Bewerber zu beurteilen ist,

              vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.12.2005 – 6 B 1845/05 -, juris.

Diesen Vorgaben genügen die in Rede stehenden Auswahlgespräche. Den Gesprächen lag ein für beide Bewerber einheitlicher Fragenkatalog zugrunde. Die den Bewerbern gestellten 15 Fragen hatten fachlichen Bezug zum Aufgabenbereich der ausgeschriebenen Stelle einer Personalentwicklerin oder zielten darauf ab, nähere Erkenntnisse über den bisherigen beruflichen Werdegang der Bewerber zu erhalten (Fragen 2-4, 11-13). Für jedes Gespräch war ein Zeitrahmen von 60 Minuten vorgesehen. Die Inhalte der Gespräche wurden durch die Mitglieder der Auswahlkommission protokolliert. Auf deren Grundlage durfte die Antragsgegnerin der Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin den Vorzug geben. Soweit die Antragsgegnerin die Auswahl der Beigeladenen mit Vorteilen in den Aspekten der Kommunikationsfähigkeit sowie Ausdrucksfähigkeit begründet, hält sie sich im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessensspielraums, weil diese Leistungsmerkmale von wesentlicher Bedeutung für die Wahrnehmung der Aufgaben einer Personalentwicklerin sind. Dass die Beigeladene in den genannten Merkmalen der Kommunikationsfähigkeit und Ausdrucksfähigkeit Vorzüge aufweist, hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar damit begründet, dass die Beigeladene insbesondere bei der Beantwortung der Frage 10 konkrete Ansätze zur Ermittlung des Fortbildungsbedarfs aufgezeigt und ausführlich beschrieben hat. Die Antragstellerin habe demgegenüber nach Einschätzung der Auswahlkommission einen konkreten methodischen Ansatz zur Ermittlung des Fortbildungsbedarfs nicht erläutern können.

Der Einwand der Antragstellerin, das Mitglied der Auswahlkommission Gerhards habe das Auswahlgespräch durch an sie gerichtete Nachfragen unzulässig beeinflusst, greift nicht durch. Der Dienstherr hält sich innerhalb des ihm eingeräumten Ermessens, wenn er – wie hier -  innerhalb des durch den Fragenkatalog festgelegten Gesprächsrahmens auf seiner Ansicht nach zu knappe oder erläuterungsbedürftige Antworten der Bewerber reagiert und den Bewerbern durch Nachfragen Gelegenheit gibt, ihre Antworten zu überdenken und ggfls. näher zu erläutern. Herr H.        durfte auch als Leiter der Abteilung 000 – Planen und Bauen der Gebäudewirtschaft – in Übereinstimmung mit den ermessensbindenden Auswahlrichtlinien der Antragsgegnerin als Mitglied der Auswahlkommission an den Auswahlgesprächen teilnehmen. Er wurde von der Betriebsleitung der Gebäudewirtschaft der Antragsgegnerin zum Mitglied der Auswahlkommission berufen und war deshalb als Vertreter der Dienststelle i.S.v. Ziff. 4.3.1 Satz 2 der Auswahlrichtlinien teilnahmeberechtigtes Mitglied der Auswahlkommission. Die Besetzung der Auswahlkommission verstößt auch nicht gegen die Bestimmung des § 9 Abs. 2 LGG NRW, wonach Auswahlkommissionen zur Hälfte mit Frauen besetzt werden sollen. Bei der Vorschrift des § 9 Abs. 2 LGG NRW handelt es sich um keine zwingende Vorgabe, sondern um eine Soll-Vorschrift, die eine paritätische Besetzung der Auswahlkommission nur für den Regelfall vorsieht. Von einer paritätischen Besetzung der Auswahlkommission konnte hier ausnahmsweise abgesehen werden. Eine geschlechtsspezische Benachteiligung von Frauen, die durch die paritätische Besetzung von Auswahlkommissionen verhindert werden soll, war vorliegend nicht zu befürchten, weil sich um die in Rede stehende Stelle ausschließlich Frauen beworben hatten.

Die Auswahlentscheidung ist auch im Übrigen in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Personalrat hat der Stellenbesetzung mit der Beigeladenen am 08.06.2016 zugestimmt. Die Gleichstellungsbeauftragte wurde am 31.05.2016 beteiligt. Die Schwerbehindertenvertretung ist gem. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX beteiligt worden. Sie hat zudem gem. § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX an den Auswahlgesprächen teilgenommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.