Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 27. Aug. 2015 - 19 L 1265/15

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens eintschließlich der außergerichtlichen des Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle der/des Ermittlungsgruppenleiterin/Ermittlungsgruppenleiters KK 00 im Polizeipräsidium L.    dem Beigeladenen zu übertragen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die Antragstellerin hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Der Dienstherr ist aufgrund des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) gehalten, die Planstelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Gleiches gilt für die Besetzung eines Dienstpostens, wenn sich der Dienstherr – wie hier – entschließt, den Dienstposten nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Die Auswahlentscheidung für die Besetzung des streitigen Dienstpostens erweist sich zwar als rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner dem Bewerbungsverfahren mit dem Merkmal des Nachweises der Führungsfähigkeit ein rechtswidriges Anforderungsprofil zugrundegelegt hat. Dieser Fehler des Bewerbungsverfahrens wirkt sich jedoch nicht zu Lasten des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin aus. Der Antragsgegner durfte den Beigeladenen der Antragstellerin bei der Besetzung des Dienstpostens auch ohne Berücksichtigung des Anforderungsprofils des Nachweises der Führungsfähigkeit im Wege eines Leistungsvergleichs vorziehen.

Das in der Ausschreibung des Dienstpostens festgelegte Anforderungsprofil des Nachweises der Führungsfähigkeit ist rechtswidrig. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Gleiches gilt für die Übertragung von Dienstposten, die der Dienstherr – wie hier – nach den Grundsätzen der Bestenauslese vergibt. Bei den genannten Eignungs- und Leistungskriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt oder dem zu übertragenden Dienstposten voraussichtlich bewähren wird. Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die etwa die zwingenden Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, sind in einer ersten Auswahl auszuschließen und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet. Mit dem Leistungsgrundsatz ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 10.10.2014 – 6 B 1012/14 -, juris.

Nach diesen Maßstäben ist die in der Stellenausschreibung aufgestellte formale Voraussetzung eines Nachweises der Führungsfähigkeit fehlerhaft. Der Antragsgegner hat nicht dargelegt, dass die Wahrnehmung des streitigen Dienstpostens zwingend eine besondere Führungsfähigkeit voraussetzt, die ein Bewerber, der bislang keine Führungsaufgaben wahrgenommen hat, sich nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten selbst noch verschaffen kann. Die Kammer verkennt zwar nicht, dass die Wahrnehmung des in Rede stehenden Dienstpostens Führungsfähigkeit erfordert. Doch rechtfertigt dies nicht, das Merkmal der Führungsfähigkeit im Sinne eines vom Leistungsvergleich ausschließenden Anforderungsprofils festzulegen und dadurch das Bewerberfeld von vornherein einzuengen. Vielmehr gebietet es der durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Grundsatz der Bestenauslese, Eignung und Leistungen der Bewerber im Bereich der Führungsfähigkeit erst im Rahmen des Leistungsvergleichs unter den Bewerbern zu berücksichtigen. Im Übrigen bestehen gegenüber dem als Anforderungsprofil festgelegten Merkmal der Führungsfähigkeit auch insoweit rechtliche Bedenken, als die Ausschreibung es erlaubt, die Führungsfähigkeit nicht nur durch einschlägige Bewertungen der Führungsfähigkeit in den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, sondern auch durch ein mit den Bewerbern zu führendes „strukturiertes Interview“ nachzuweisen. Ein das Bewerberfeld von vornherein einengendes Anforderungsprofil ist nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn mit ihm objektivierbare, gerichtlich überprüfbare Kriterien festlegt werden. Dies ist im Falle der durch ein „strukturiertes Interview“ nachzuweisenden Führungsfähigkeit nicht der Fall. Der Antragsgegner legt in der Ausschreibung insbesondere nicht dar, welche Kriterien der Bewerber erfüllen muss, um in einem „strukturierten Interview“ seine Führungsfähigkeit erfolgreich nachzuweisen.

Das fehlerhafte Anforderungsprofil wirkt sich jedoch nicht zu Lasten des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin aus. Der Antragsgegner durfte den Beigeladenen der Antragstellerin bei der Besetzung des Dienstpostens auch ohne Berücksichtigung des Anforderungsprofils des Nachweises der Führungsfähigkeit im Wege eines Leistungsvergleichs vorziehen.  

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 - und vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris; Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris.

Davon ausgehend durfte der Antragsgegner bei einem Leistungsvergleich zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen von einem Leistungsgleichstand ausgehen. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen im Gesamturteil (3 Punkte) und in der Wertesumme der Einzelmerkmale (23 Punkte) im statusrechtlichen Amt A 11 gleich beurteilt. Der Beigeladene wurde in seiner vorangegangenen Beurteilung im statusrechtlichen Amt A 11 mit dem Gesamtergebnis 3 Punkte und einer Wertesumme der Einzelbewertungen von 24 Punkten beurteilt. Die Antragstellerin wurde in der vorangegangenen Beurteilung im Gesamtergebnis mit der Bestnote 5 Punkte und einer Wertesumme der Einzelbewertungen von 34 Punkten beurteilt. Diese Beurteilung ist mit der des Beigeladenen nicht ohne weiteres vergleichbar, weil die Antragstellerin - anders als der Beigeladene - ihre vorangegangene Beurteilung im statusrechtlichen Amt A 10 erhielt. Wird die Auswahlentscheidung – wie hier – auf der Grundlage nicht unmittelbar vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen getroffen, ist der Dienstherr gehalten, die in unterschiedlichen Statusämtern ergangenen dienstlichen Beurteilungen durch eine gewichtende Betrachtung miteinander vergleichbar zu machen. Bei dieser Gewichtung darf der Dienstherr der im höheren statusrechtlichen Amt erteilten Beurteilung ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 5 GG grundsätzlich ein höheres Gewicht beimessen, weil mit einem höheren Amt regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die konkrete Gewichtung hat sich an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter zu orientieren und fällt in den nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Dienstherrn,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.02.2015 – 1 B 1327/14 -, juris; Beschluss vom 21.11.2013 – 6 B 1030/13 -, m.w.N. juris.

Der Antragsgegner hat die in den Vergleichsgruppen der Ämter A 10 und A 11 erstellten Beurteilungen dahingehend gewichtet, dass er die beste 5-Punkte-Bewertung aus der Vergleichsgruppe A 10 (Wertesumme aller Einzelbewertungen 35 Punkte) mit der besten 3-Punkte-Beurteilung (Wertesumme aller Einzelbewertungen 24 Punkte) gleichgesetzt hat. Die Gleichsetzung einer in der Vergleichsgruppe A 10 erteilten Beurteilung mit einer in der Beurteilung der Vergleichsgruppe A 11, die formal um 2 Punktwerte im Gesamturteil und 11 Punkte in der Wertesumme der Einzelbewertungen ausgefallen ist, hat der Antragsgegner mit Besonderheiten in der Vergleichsgruppe A 11 begründet. In der Vergleichsgruppe A 11 werde ein strenger Beurteilungsmaßstab angelegt, weil hier ausschließlich Beamtinnen und Beamte mit II. Fachprüfung beurteilt würden. Die Vergleichsgruppe A 11 zeichne sich wegen der nur geringen Beförderungsmöglichkeiten nach A 12 durch eine geringe Fluktuation aus und umfasse eine vergleichsweise große Anzahl von etwa 850 Personen. Die durchschnittliche Verweildauer eines Beamten in der Vergleichsgruppe A 11 sei mit mehr als 10 Jahren außergewöhnlich lang. Diese Erwägungen lassen Ermessensfehler bei der Gewichtung der in der Vergleichsgruppe A 11 erteilten dienstlichen Beurteilungen nicht erkennen. Dass den in der Vergleichsgruppe A 11 erteilten Beurteilungen ein gegenüber der Vergleichsgruppe A 10 strengerer Beurteilungsmaßstab zugrundeliegt, wird nachvollziehbar auch durch die aktuelle dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 03.11.2014 belegt. Die aktuelle Beurteilung vom 03.11.2014, mit der die Antragstellerin erstmals im Amt A 11 beurteilt wurde, fällt im Vergleich mit der vorangegangenen Beurteilung, die für die Antragstellerin noch im Amt A 10 erstellt wurde, um 2 Punktwerte im Gesamturteil und 11 Punktwerte der Einzelbewertungen schlechter aus.

Durfte der Antragsgegner somit von einem Leistungsgleichstand zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen ausgehen, so war er berechtigt, bei der Auswahlentscheidung auf das Hilfskriterium des Zeitpunkts der Ernennung im Eingangsamt der Laufbahn abzustellen und dem Beigeladenen den Vorzug gegenüber der Antragstellerin zu geben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Bestimmung des Streitwertes in dem vorliegenden auf die vorläufige Freihaltung eines Dienstpostens gerichteten Verfahren folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Er entspricht wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens der Hälfte des Auffangstreitwertes von 5.000,00 €.