Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 21. Dez. 2015 - 15 L 1740/15

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladenen im Rahmen der Beförderungsrunde auf der Beförderungsliste „8188_GBS“ nach Besoldungsgruppe A 9_vz + Z BBesO zu befördern,  solange nicht über die Beförderung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

2.  Der Streitwert wird auf 10.379,24 € festgesetzt.

 Gründe

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde nach Besoldungsgruppe A 9_vz + Z BBesO die Beigeladenen auf der Beförderungsliste „8188_GBS“ zu befördern,  solange nicht über die Beförderung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine Beförderungsbewerberin hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

Hiernach hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die streitbefangene Auswahlentscheidung verletzt materiell den beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Der Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden. Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -.

Hiernach ist dem Antrag der Antragstellerin stattzugeben, da überwiegend wahrscheinlich ist, dass die in die Auswahlentscheidung einbezogene Beurteilung der Antragstellerin allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt und daher fehlerhaft ist, und es sich auch nicht ausschließen lässt, dass bei einer ordnungsgemäßen Beurteilung die Antragstellerin bei der streitigen Auswahlentscheidung berücksichtigt worden wäre.

Die Beurteilung der Antragstellerin ist rechtsfehlerhaft, weil sich die Beurteiler nicht konkret und hinreichend ausführlich mit dem Umstand auseinandergesetzt haben, dass die Antragstellerin während des Beurteilungszeitraums auf einem mit „T 9“ bewerteten Arbeitsposten eingesetzt war, auf einem Arbeitsposten mithin, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie ihrem Statusamt entspricht (hier: laufbahnübergreifend vier Besoldungsgruppen). Die Antragsgegnerin muss bei den Beurteilungen berücksichtigen, dass nach ihren Beurteilungsrichtlinien die unmittelbaren Führungskräfte in ihren Stellungnahmen für die dienstliche Beurteilung nicht das Statusamt der zu beurteilenden Beamtin bzw. des zu beurteilenden Beamten als Maßstab zu Grunde legen sollen, sondern dessen tatsächliche Aufgabenerfüllung auf dem wahrgenommenen Arbeitsposten, während die Beurteilung selbst am Maßstab des Statusamtes erfolgt. Die Kammer folgt der Rechtsprechung des OVG NRW,

Beschlüsse vom 18.06.2015 - 1 B 146/15 - und - 1 B 384/15 - und vom 30.11.2015 - 1 B 1007/15 -,

dass dieser Umstand bei Beamtinnen und Beamte, die - wie vorliegend die Antragstellerin - während des gesamten Beurteilungszeitraumes deutlich höherwertig als ihrem Statusamt der Besoldungsgruppe entsprechend beschäftigt waren, zu einer Anhebung der Einzel- und Gesamtbewertung der Beurteilung führen muss. Das OVG NRW hat insoweit in seinen Entscheidungen vom 18.06.2015 ausgeführt:

„Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der über viele Jahre die Aufgaben eines Dienst-/Arbeitspostens „rundum zufriedenstellend“ und „gut“ erfüllt, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als sie seinem Statusamt entspricht (hier: laufbahnübergreifend fünf Besoldungsgruppen), die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamtes in herausragender Weise erfüllt. Diese Annahme basiert auf der hier vergleichend heranzuziehenden unbestrittenen Einschätzung, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. etwa den Senatsbeschluss vom 17.02.2015 - 1 B 1327/14 -, juris, Rn. 13 f. m. w. N.).

Fallen Statusamt und Bewertung des tatsächlich innegehabten Dienst-/Arbeitspostens eines Beamten derart stark wie vorliegend auseinander, muss sich der Beurteiler konkret und hinreichend ausführlich mit der eben genannten Annahme auseinandersetzen. Sollte es im Einzelfall Gründe geben, aus denen vorgenannte Annahme nicht gerechtfertigt wäre, müsste dies in der Beurteilung detailliert und nachvollziehbar begründet werden.“

Diesen Anforderungen genügt die der Antragstellerin erteilte Beurteilung nicht. Zwar findet sich am Ende der Begründung der Beurteilung der Text, dass die hohen Anforderungen ihrer Funktion im Ergebnis der Beurteilung berücksichtigt worden seien. Wie diese Berücksichtigung aber im Einzelnen erfolgt ist, ergibt sich nicht eindeutig aus der Beurteilung. Bei der Bewertung der Einzelmerkmale „Arbeitsergebnisse“ bis „Wirtschaftliches Handeln“ fehlt ein Hinweis in der Beurteilung, dass hier der höherwertige Arbeitsposten der Antragstellerin berücksichtigt wurde und zu einer Notenverbesserung geführt hat. Aus den vergebenen Noten lässt sich eine entsprechende Berücksichtigung nicht ohne Weiteres ableiten. Vergleicht man die Einzelnoten, die die Beurteiler vergeben haben, mit denjenigen Einzelnoten, die die unmittelbaren Fachvorgesetzten in ihren Stellungnahmen zur Beurteilung vergeben haben, so lässt sich feststellen, dass die Beurteilung im Vergleich zu der Stellungnahme des Herrn N.     , die den größten Teil des Beurteilungszeitraums abgreift (01.06.2011 bis 31.03.2013), gerade einmal in einer Einzelnote („Soziale Kompetenz“) ein um einen Punkt besseres Ergebnis ausgeworfen hat.

Anders sieht dies allerdings bei den beiden anderen Stellungnahmen zur Beurteilung aus, die zusammen einen Zeitraum von (nur) 7 Monaten bewerten (01.04.2013 bis 31.10.2013). Gegenüber diesen beiden Stellungnahmen zur Beurteilung weist die Beurteilung bei allen Einzelbewertungen eine Notenverbesserung aus. Es fehlt aber jeder Hinweis in der Beurteilung darauf, dass diese Verbesserungen erfolgten, um die um vier Besoldungsgruppen höher bewertete Funktion der Antragstellerin bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Die Notenverbesserungen können auch andere Gründe haben. Auffällig ist insoweit, dass auch bei der Beigeladenen zu 1) eine Aufwertung der Einzelbewertungen der Beurteilung gegenüber den Bewertungen in den Stellungnahmen zur Beurteilung festzustellen ist, obwohl die Beigeladene zu 1) lediglich einen mit „T 4“ bewerteten Arbeitsposten inne hatte, mithin nicht über-, vielmehr unterwertig eingesetzt worden war. Bei der Beigeladenen zu 2), die gleichwertig wie die Antragstellerin auf einem mit „T 9“ bewerteten Arbeitsposten zu beurteilen war, befindet sich - anders als bei der Antragstellerin - in der Beurteilung auch bei den meisten Einzelmerkmalen der ausdrückliche Hinweis, dass aufgrund der Höherwertigkeit ihrer Tätigkeit, gemessen am Statusamt, eine bessere Bewertung angesetzt worden sei. Im Ergebnis führte dies bei drei Einzelmerkmalen zu einer Notenverbesserung um eine ganze Stufe, auch bei den andern drei Einzelmerkmalen fielen die Einzelnoten besser als der Durchschnitt der beiden Stellungnahmen aus.

Diese Umstände können ein Indiz dafür sein, dass bei der Beurteilung der Antragstellerin die von ihr wahrgenommene Funktion nicht in einer der oben angeführten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen entsprechenden Weise berücksichtigt worden ist. Zumindest fehlt es an einer nach dieser Rechtsprechung erforderlichen konkreten und hinreichenden Auseinandersetzung mit der Frage des Einflusses der höherwertigen Tätigkeit in der Beurteilung. Der bloße pauschale Hinweis in der Begründung des Gesamturteils, dass die höherwertige Funktion der Antragstellerin berücksichtigt worden sei, reicht dafür nicht aus.

Somit ist festzustellen, dass es überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Beurteilung der Antragstellerin mit der Note „Sehr gut basis“ nicht plausibel und damit fehlerhaft ist. Aufgrund des den Beurteilern zustehenden Beurteilungsspielraumes kann das Gericht nicht einschätzen, zu welchem Gesamturteil eine neue, fehlerfreie Beurteilung der Antragstellerin führen wird; eine Neubeurteilung mit der Gesamtnote „Sehr gut +“ ist jedenfalls vor dem Hintergrund des wahrgenommenen Arbeitspostens der Antragstellerin nicht ausgeschlossen. Mit einer solchen Note wäre die Antragstellerin im streitbefangenen Auswahlverfahren um die Beförderungsstellen möglicherweise aber zu berücksichtigen, so dass das Gericht nicht die Feststellung treffen kann, dass die Antragstellerin auch bei einer fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens chancenlos wäre.

Schließlich kann die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren auch geltend machen, dass die Beurteilung der Beigeladenen zu 1) nicht schlüssig ist. Die Beurteilung stützt sich erkennbar im Wesentlichen auf die besseren Bewertungen der zweiten Stellungnahme zur Beurteilung, die alle Einzelmerkmale mit „Sehr gut“ bewertet hat, die aber nur den kürzeren Beurteilungszeitraum (01.01.1913 bis 31.10.2013) erfasst. In der erste Stellungnahme zur Beurteilung, die den Zeitraum vom 15.09.2011 bis 31.12.2012 abgreift, ist nur ein Einzelmerkmal mit „Gut“ bewertet, die übrigen sind mit „Rundum Zufriedenstellend“ bewertet worden. Trotz dieser unterschiedlichen Bewertungen in den beiden Stellungnahmen wird in der Beurteilung davon ausgegangen, dass beide Stellungnahmen „durchgehend gute Arbeitsergebnisse bescheinigen“. Mit der Tatsache eines am Statusamt gemessenen unterwertigen Arbeitspostens setzt sich die Beurteilung nicht auseinander.

Ein Anordnungsgrund für die beantragte einstweilige Anordnung ist gegeben, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beigeladenen alsbald zu befördern, womit aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität die streitbefangenen Planstellen endgültig besetzt wären und für eine Beförderung der Antragstellerin nicht mehr zur Verfügung stünden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bezüglich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht es der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass diese sie selbst tragen, da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 9 zum Zeitpunkt der Antragstellung von 3.344,99 € + Zulage 287,67 € x Kürzungsfaktor 0,9524 nach § 78 BBesG x 3.