Verwaltungsgericht Hamburg Beschluss, 16. Feb. 2017 - 2 E 479/17

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin erstrebt die gastweise Aufnahme in die Schule A., einer Sonderschule mit dem Förderschwerpunkt körperliche und motorische Entwicklung in Trägerschaft der antragsgegnerischen Freien und Hansestadt Hamburg.

Die am ... März 2006 geborene Antragstellerin wohnt in Niedersachsen. Die Niedersächsische Landesschulbehörde stellte mit bestandskräftigem Bescheid vom 22. Mai 2013 fest, dass für die Antragstellerin „ein Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung im Förderschwerpunkt Geistige Entwicklung sowie im Bereich der Sprache und der Motorik besteht“. Die Antragstellerin wurde zum Schuljahr 2013/2014 in Niedersachsen in die Förderschule B. mit dem Schwerpunkt Geistige Entwicklung eingeschult. Jedoch verpflichtete das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht die Niedersächsische Landesschulbehörde im Wege des einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 14. Dezember 2016, 2 ME 199/16, dazu, für die Antragstellerin vorläufig einem Besuch der Schule A. zuzustimmen. Die Niedersächsische Landesschulbehörde stimmte mit Bescheid vom 20. Dezember 2012 „vorbehaltlich der Gewährung des Gastschulrechts durch die Behörde für Schule und Berufsbildung in Hamburg“ dem Besuch der Schule A. vorläufig zu.

Die Antragsgegnerin lehnte mit Bescheid der Behörde für Schule und Berufsbildung vom 10. Januar 2017 einen Antrag der Antragstellerin auf gastweise Beschulung an der Schule A. ab. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, der als vorrangig anzusehende Förderbedarf sei für die Entscheidung über einen sonderpädagogischen Förderort zu Grunde zu legen, so dass bei dem Förderschwerpunkt des Bereichs geistige Entwicklung auch eine Schule mit diesem Förderschwerpunkt auszuwählen sei. Das Gastschulabkommen zwischen den Ländern Niedersachsen und Hamburg sei jedoch auf die Beschulung von Schülerinnen mit den Förderbedarfen Hören, Sehen sowie körperliche und motorische Entwicklung ausgerichtet.

Die Antragstellerin legte dagegen am 16. Januar 2017 bei der Antragsgegnerin Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Am gleichen Tag hat sie beim Verwaltungsgericht Hamburg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Antragsgegnerin gestellt.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (hierzu unter 1.), aber nicht begründet (hierzu unter 2.).

1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist das angerufene Gericht zuständig (hierzu unter a.) und ist der Antrag auf eine Regelungsanordnung statthaft (hierzu unter b.).

a. Das von der Antragstellerin angerufene Verwaltungsgericht Hamburg ist entgegen den von ihr nunmehr vorgebrachten Bedenken dafür zuständig, über ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Antragsgegnerin zu entscheiden.

Dabei kann dahinstehen, ob gemäß § 83 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG auf einen entsprechenden Antrag hin grundsätzlich vorab über die örtliche Zuständigkeit entschieden werden muss (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 3.9.2013, RO 6 K 12.1400, juris Rn. 5; VG Berlin, Beschl. v. 2.9.2013, 4 K 147/12, juris Rn. 2). Denn eine solche Vorabentscheidung wäre für die Beteiligten ohne Nutzen, da sie gemäß § 83 Satz 2 VwGO nicht anfechtbar wäre und das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bereits in der Sache entscheidungsreif ist. Für den Erlass einstweiliger Anordnungen ist gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist gemäß § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO das Gericht des ersten Rechtszuges und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. Für die Hauptsache ist erstinstanzlich ausschließlich das Verwaltungsgericht Hamburg zuständig. In der Hauptsache müsste die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin eine Verpflichtungsklage auf Erlass eines die gastweise Beschulung gewährenden Verwaltungsaktes durch die die Antragsgegnerin vertretende Behörde für Schule und Berufsbildung erheben. Die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Hamburgs für diese Hauptsache folgt aus § 52 Nr. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 5 VwGO. Danach ist für eine Verpflichtungsklage das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk diejenige Behörde ihren Sitz hat, die der Kläger auf Erlass eines Verwaltungsaktes in Anspruch zu nehmen sucht. Dieses Gericht ist das Verwaltungsgericht Hamburg, da in dessen mit dem Gebiet der Antragsgegnerin deckungsgleichen Bezirk die Behörde für Schule und Berufsbildung ihren Sitz hat.

Für die Hauptsache besteht nicht gleichzeitig eine Zuständigkeit der niedersächsischen Verwaltungsgerichtsbarkeit. Einander im Entscheidungsausspruch widerstreitende Gerichtsentscheidungen sind insofern nicht zu besorgen. Das Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem durch die Niedersächsische Landesschulbehörde vertretenen Land Niedersachsen, über das zu entscheiden der niedersächsischen Verwaltungsgerichtsbarkeit vorbehalten ist, gehört nicht zur Hauptsache des hier zu entscheidenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, sondern bildet einen anderen Streitgegenstand. So hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht im dortigen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit Beschluss vom 14. Dezember 2016, 2 ME 119/16, die das Land Niedersachsen vertretende Niedersächsische Landesschulbehörde im Wege der einstweiligen Anordnung dazu verpflichtet, für die Antragstellerin vorläufig einem Besuch der Schule A. zuzustimmen. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hatte nicht darüber zu entscheiden und hat auch nicht darüber entschieden, ob die hiesige Antragsgegnerin verpflichtet ist, die Antragstellerin in die Schule A. aufzunehmen.

b. Der Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache in der Schule A. zu beschulen, ist als Antrag auf eine den Rechtskreis erweiternde Regelungsanordnung (vgl. Schoch, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 31. EL Juni 2016, § 123 Rn. 50) nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aber nicht begründet. Die vom Gesetz vorgegebenen Begründetheitsvoraussetzungen sind nicht erfüllt (hierzu unter a.). Wäre das Gericht daneben zu einer offenen Folgenabwägung befugt, verhülfe auch diese dem Antrag nicht zum Erfolg (hierzu unter b.).

a. Der Antrag ist nicht begründet, da es an dem vorausgesetzten Anordnungsanspruch fehlt. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO, dass der Antragsteller Umstände glaubhaft macht, aufgrund derer er dringend auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen ist (Anordnungsgrund) und aus denen er in der Hauptsache einen Anspruch herleitet (Anordnungsanspruch). An einem Anordnungsanspruch fehlt es, da die Antragstellerin in der Hauptsache von der Antragsgegnerin nicht beanspruchen kann, gastweise an die Schule A. aufgenommen zu werden. Ein Anspruch als subjektives öffentliches Recht, von einem anderen ein Tun zu verlangen (vgl. § 194 Abs. 1 BGB), bedarf einer Anspruchsgrundlage in einem Außenrechtsakt. Es fehlt an einem anspruchsbegründenden Außenrechtsakt. Ein solcher Außenrechtsakt liegt weder in dem Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (hierzu unter aa.) noch in dem Bescheid der Niedersächsischen Landesschulbehörde von 20. Dezember 2012 (hierzu unter bb.), im Niedersächsischen Schulgesetz (hierzu unter cc.), im Hamburgischen Schulgesetz (hierzu unter dd.), in den zwischen den Ländern geschlossenen Verwaltungsabkommen (hierzu unter ee.), im Grundgesetz hinsichtlich des allgemeinen Gleichheitssatzes (hierzu unter ff.), des Verbots der Benachteiligung wegen der Behinderung (hierzu unter gg.) oder der allgemeinen Handlungsfreiheit (hierzu unter hh.) noch im Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (hierzu unter ii.).

aa. Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2016, 2 ME 119/16, verpflichtet lediglich das Land Niedersachen als Rechtsträger der Niedersächsischen Schulbehörde und nicht die durch die Behörde für Schule und Berufsbildung vertretene Antragsgegnerin.

Bereits in subjektiver Hinsicht kann der Beschluss keine Bindungswirkung für und gegen die Antragsgegnerin entfalten. Denn auch ein dem Ausspruch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht entsprechender rechtskräftiger Ausspruch in einem Hauptsacheverfahren bände nach § 121 VwGO nur die dortigen Beteiligten. Gemäß der anwendbaren Definition des § 63 VwGO (Clausing, Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 31. EL Juni 2016, § 121 Rn. 95) waren nur die hiesige Antragstellerin und die das Land Niedersachsen vertretende Niedersächsische Landesschulbehörde am dortigen Gerichtsverfahren beteiligt.

Unabhängig davon bindet der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts die Antragsgegnerin deshalb nicht, weil, wie bereits ausgeführt (s.o. 1. a.), in objektiver Hinsicht nur ein etwaiger Anspruch der Antragstellerin gegen das durch die Niedersächsische Landesschulbehörde vertretene Land Niedersachsen auf Zustimmung zum Gastschulbesuch Gegenstand der Entscheidung war. Selbst einem rechtskräftigen Ausspruch in einem Hauptsacheverfahren kommt gemäß § 121 VwGO nur für den Streitgegenstand Bindungswirkung zu. Dieser Streitgegenstand ist im Hinblick auf das niedersächsische Gerichtsverfahren ein etwaiger Anspruch der Antragstellerin gegen das Land Niedersachsen auf Zustimmung zu einer gastweisen Beschulung in Hamburg. Einen davon unterschiedenen Streitgegenstand bildet ein etwaiger Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin auf gastweise Beschulung. Nur auf diesen Anspruch kommt es in dem hier zur Entscheidung anstehenden hamburgischen Gerichtsverfahren an.

bb. Der Bescheid der Niedersächsischen Landesschulbehörde vom 20. Dezember 2016 bindet die Antragsgegnerin ebenso wenig. Zum einen kann eine Behörde des Landes Niedersachsen die Antragsgegnerin als anderes Land des Bundesrepublik Deutschland nicht durch Verwaltungsakt zu einem Handeln verpflichten. Zum anderen hat die Niedersächsische Landesschulbehörde dies auch gar nicht versucht, sondern die im Bescheid vom 20. Dezember 2016 erteilte Zustimmung zum Besuch der Schule A. ausdrücklich „vorbehaltlich der Gewährung des Gastschulrechts durch die Behörde für Schule und Berufsbildung in Hamburg“ erklärt.

cc. Das Niedersächsische Schulgesetz (i.d.F. v. 3.3.1998, Nds. GVBl. S. 137 m. spät. Änd. – NSchG) kann gleichfalls nur das Land Niedersachsen und die seiner Gebietshoheit unterstehenden Personen verpflichten. Die Antragsgegnerin, die als anderes Land der Bundesrepublik Deutschland nicht dem Land Niedersachsen untersteht, ist daran nicht gebunden. Deshalb ist im vorliegenden Verfahren insbesondere nicht zu prüfen, ob die Beschulung der Antragstellerin an einer in dem niedersächsischen Landesrecht unterworfenen Schule nach dem Maßstab des niedersächsischen Rechts zumutbar ist. Ein im niedersächsischen Recht konkretisierter Anspruch auf eine – den Behinderungen der Antragstellerin adäquate – Beschulung richtet sich ausschließlich gegen das Land Niedersachsen oder die vom Land Niedersachsen als zuständiger Schulträger bestimmte Untergliederung dieses Landes. Die Antragsgegnerin ist insoweit nicht Schuldnerin etwaiger Ansprüche der Antragstellerin.

dd. Das Hamburgische Schulgesetz begründet keine Ansprüche der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin. Gemäß § 1 Satz 4 HmbSG ergeben sich aus dem Recht auf schulische Bildung individuelle Ansprüche nur, wenn sie nach Voraussetzungen und Inhalt in diesem Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes bestimmt sind.

Zwar würde aus einem nach dem hamburgischen Landesrecht bestehenden Schulverhältnis gemäß § 28 Abs. 2 HmbSG die Pflicht und dieser Pflicht korrespondierend das Recht an der Teilnahme am Unterricht und den pflichtmäßigen Schulveranstaltungen folgen. Doch ist ein solches Schulverhältnis nicht begründet, da es an der gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 HmbSG vorausgesetzten Aufnahme als Schülerin in eine staatliche Schule fehlt. Die Antragstellerin ist nicht schon in eine Schule in Trägerschaft der Antragsgegnerin aufgenommen worden, sondern erstrebt diese Aufnahme erst.

Die Antragstellerin trifft in Hamburg keine Schulpflicht, der spiegelbildlich eine Pflicht der Antragsgegnerin entspräche, angemessene und ausreichende Schulformen und -arten zur Verfügung zu stellen (dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 1.8.1996, Bs III 115/96, juris Rn. 6). In Hamburg zum Schulbesuch verpflichtet ist nach dem Grundsatz des § 37 Abs. 1 Satz 1 HmbSG nur, wer in der Freien und Hansestadt Hamburg einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies hat die in Niedersachsen wohnhafte Antragstellerin nicht.

ee. Das zwischen der Antragsgegnerin und dem Land Niedersachsen geschlossene Abkommen über die Verbürgung der Gegenseitigkeit und Gleichbehandlung für den Besuch öffentlicher Schulen (v. 10.7.1963 – Gegenseitigkeitsabkommen) sowie das Abkommen zu dessen Ergänzung (v. 13.6.1996 – Ergänzungsabkommen) können als solche ein Recht der Antragstellerin nicht begründen.

Zum einen sind diese Abkommen selbst nur zweiseitige Rechtsgeschäfte, die mangels Rechtsnormqualität keine Rechte Dritter begründen (OVG Hamburg, Beschl. v. 1.8.1996, Bs III 115/96, juris Rn. 6; VG Hamburg, Beschl. v. 6.7.2009, 15 E 1533/09, juris Rn. 5; offen lassend Beschl. v. 23.5.2011, 15 E 952/11, juris Rn. 25). Es gibt auch keine Rechtsnorm, welche die Abkommen generell-abstrakt verbindlich machen würde. Denn es handelt sich um Verwaltungsvereinbarungen, die anders als ein der Zustimmung durch Gesetz unterliegender Staatsvertrag (vgl. Art. 43 Satz 2 HmbVerf) nicht als Außenrechtsnorm wirksam geworden sind.

Zum anderen sind die Abkommen nicht darauf gerichtet, Rechte des Einzelnen zu begründen. Nach Nr. II Abs. 2 des Gegenseitigkeitsabkommens besteht kein Rechtsanspruch auf die Zulassung zum Schulbesuch im aufnehmenden Land (Aufnahmeland) oder zum Besuch einer bestimmten Schule. Unter Nr. 3 des Ergänzungsabkommens bekräftigen die Vertragsparteien, dass Rechtsansprüche Einzelner durch dieses Abkommen nicht – auch nicht in Härtefällen – begründet werden.

ff. Auch besteht keine die Antragstellerin begünstigende Verwaltungspraxis, die über eine Selbstbindung der Verwaltung nach dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf gastweise Aufnahme der Antragstellerin vermitteln könnte.

Zwar binden die Grundrechte die Antragsgegnerin gemäß Art. 1 Abs. 3 GG auch im Verhältnis zu der in einem anderen Land der Bundesrepublik Deutschland wohnenden Antragstellerin. Auch verbürgt die Gleichheit vor dem Gesetz nach Art. 3 Abs. 1 GG den Anspruch, nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelt zu werden, so dass eine entsprechende günstige Verwaltungspraxis die Verwaltung in gleichartigen Fällen bindet. Doch werden Kinder aus Niedersachsen in vergleichbaren Fällen wie dem der Antragstellerin nicht an Schulen in Hamburg aufgenommen. Unabhängig davon werden selbst Kinder aus Hamburg in vergleichbaren Fällen nicht in der Schule A. zugewiesen. Im Einzelnen:

Der in Nr. 4.1 des Ergänzungsabkommens vorgezeichneten hamburgischen Verwaltungspraxis entspricht es, nach den dort festgesetzten Kontingenten Kinder aus Niedersachsen aufzunehmen und zwar in eine „Schule für Körperbehinderte“ (76 Plätze), eine „Schule für Gehörlose“ (10 Plätze), eine „Schule für Blinde und Sehbehinderte“ (26 Plätze) und eine „Schule für Schwerhörige“ (26 Plätze). Dabei setzt die Aufnahme nach Nr. 4.3 des Ergänzungsabkommens voraus, dass die zuständige niedersächsische Schulbehörde einen entsprechenden sonderpädagogischen Förderbedarf festgestellt hat. Die Antragsgegnerin legt ihrer Aufnahmepraxis nicht einen gegebenenfalls festgestellten sekundären Förderbedarf zugrunde, sondern stellt auf den Förderschwerpunkt oder vordringlichen Förderbedarf i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 der Verordnung über die Ausbildung von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf (v. 31.10.2012 – HmbGVBl. S. 467 – AO-SF) ab. Insbesondere für Kinder mit Förderschwerpunkt im Bereich der geistigen Entwicklung aus Niedersachsen gibt es keine Aufnahmepraxis im Rahmen derer die Antragstellerin eine Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG verlangen könnte. Die Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin beruht auf der Zuordnung der einzelnen Kontingente zu den nach Zielgruppen unterschiedenen Schulen. Daraus geht hervor, dass die aufzunehmenden Kinder einer dieser Zielgruppen angehören müssen, für die die jeweilige „Schule für Körperbehinderte“ u.s.w. nach den Maßstäben der Antragsgegnerin eine angemessene Beschulung bietet. Insbesondere nimmt die Antragsgegnerin Kinder in die „Schule für Körperbehinderte“ nur dann auf, wenn der Förderbedarf im Bereich der körperlichen und motorischen Entwicklung den vordringlichen Förderschwerpunkt i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 AO-SF bildet.

Ausgehend von der niedersächsischen Bescheidlage, an welche Nr. 4.3 des Ergänzungsabkommens anknüpft, durfte die Antragsgegnerin entsprechend ihrer Aufnahmepraxis von einem leitenden Bedarf der Antragstellerin im Bereich der geistigen Entwicklung ausgehen. Nach niedersächsischem Recht kann gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 NSchG i.V.m. § 4 der Verordnung zur Feststellung eines Bedarfs an sonderpädagogischer Unterstützung (v. 22.1.2013, Nds. GVBl. S. 23) ein Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung in den Förderschwerpunkten Lernen, emotionale und soziale Entwicklung, Sprache, geistige Entwicklung, körperliche und motorische Entwicklung, Sehen und Hören festgestellt werden. Für die Antragstellerin hat die Niedersächsische Landesschulbehörde mit Bescheid vom 22. Mai 2013 festgestellt, dass für die Antragstellerin „ein Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung im Förderschwerpunkt Geistige Entwicklung sowie im Bereich der Sprache und der Motorik besteht“ und damit den Schwerpunkt im Bereich der geistigen Entwicklung benannt. Dies bestätigt die Bescheidbegründung, in der zusammenfassend festgestellt wird, dass bei der Antragstellerin „ein Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung im Förderschwerpunkt Geistige Entwicklung besteht“. Der Bescheid ist bestandskräftig und deshalb als Dauerverwaltungsakt zugrunde zu legen (vgl. für das hessische Landesrecht VGH Kassel, Beschl. v. 2.2.2006, 7 ZU 2632/05, DÖV 2007, 349, 703, juris Rn. 16 f.).

Nach den vorliegenden Erkenntnissen besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die niedersächsische Bescheidlage alsbald geändert würde. Die Antragsteller hat eine solche Änderung auch nicht beantragt. Ebenso wenig muss die Antragsgegnerin aufgrund neuerer Erkenntnisse ausnahmsweise unabhängig von der niedersächsischen Bescheidlage den Förderbedarf der Antragstellerin im Bereich der körperlichen und motorischen Entwicklung für vordringlich halten. Soweit das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht angenommen hat, es sei nicht auszuschließen, „dass auch die körperliche und motorische Entwicklung einen (weiteren) leitenden Förderbedarf“ darstelle, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn, wie die Antragsgegnerin dargelegt hat, setzt die Feststellung eines vorrangigen Förderbedarfs im Bereich der körperliche und motorischen Entwicklung nach hamburgischem Recht voraus, dass die Fördersituation der Schülerin oder des Schülers durch die Bedingungen der körperlichen Einschränkungen und die daraus resultierenden pädagogischen, therapeutischen sowie pflegerischen Erfordernisse dominiert wird, dieser Anteil des sonderpädagogischen Förderbedarfs somit i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 AO-SF als vordringlich einzustufen ist. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr Förderbedarf im Bereich der körperlichen und motorischen Entwicklung für ihre Beschulung leitend wäre. Ausgehend von den vorliegenden ärztlichen Attesten leidet die Antragstellerin an einer geistigen Behinderung (Intelligenzquotient von 66 und weit unterdurchschnittlicher Entwicklungsstand der nonverbalen kognitiven Leistungsfähigkeit gemäß Arztbrief v. 18.3.2015 der Fachärzte für Phoniatrie und Pädaudiologie und Hals-, Nasen, Ohrenheilkunde C.; mentales Retardierungssyndrom gemäß Arztbriefe v. 9.9.2015 und 25.7.2016 der Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin Dr. med. D., E.-gGmbH). Soweit die Antragstellerin an einer verbalen Entwicklungsdyspraxie leidet (Feststellung des Gesundheitsamts F. v. 2.2.2016; Stellungnahme der Rehabilitationsklinik G. v. 30.11.2016) und diese Störung von der Antragstellerin in dem Gerichtsverfahren gegen die Niedersächsische Landesschulbehörde als „vorrangig“ bezeichnet worden ist, könnte dies allenfalls auf einen vordringlichen Förderbedarf im Bereich der Sprache hindeuten, nicht im Bereich der körperlichen und motorischen Entwicklung.

Unabhängig von der Frage einer ländergrenzenüberschreitenden Aufnahme eines niedersächsischen Kindes an eine hamburgische Schule ist ausgehend von der Verwaltungspraxis nicht ersichtlich, dass ein hamburgisches Kind in vergleichbarer Lage der von der Antragstellerin gewünschten Schule A. zugewiesen würde. Die Schule A. ist gemäß § 19 Satz 1 Var. 7 HmbSG als Sonderschule mit dem Förderschwerpunkt körperliche und motorische Entwicklung eingerichtet. Diese Schwerpunktsetzung ist für die Zuweisungspraxis der Antragsgegnerin maßgebend, selbst wenn auch Schülerinnen und Schüler, die in weiteren Bereichen wie der Wahrnehmung, dem Lernen, der Sprache, dem Verhalten oder in der geistigen Entwicklung einen erhöhten Unterstützungsbedarf haben, dort im Einzelfall Aufnahme finden. Wie der Schulleiter auf telefonische Nachfrage dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht mitgeteilt hat, ist die Schule A. gut für Kinder geeignet, bei denen handlungsführend oder primär körperliche und motorische Entwicklungsstörungen bestehen. Wie bereits dargelegt, ist der Förderbedarf der Antragstellerin im Bereich der körperlichen und motorischen Entwicklung jedoch nicht handlungsführend, sondern sekundär. Da die körperlichen Einschränkungen und die daraus resultierenden pädagogischen, therapeutischen sowie pflegerischen Erfordernisse die Fördersituation nicht dominieren, würde nach der Verwaltungspraxis selbst ein hamburgisches Kind in der Lage der Antragstellerin nicht der Schule A. als Sonderschule mit dem Förderschwerpunkt körperliche Entwicklung zugewiesen.

gg. Das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ist nicht verletzt. Die Antragstellerin ist nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt. Bei der Bestimmung des Lernorts für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf ist zu beachten, dass der Lernort anknüpfend an den Förderbedarf bestimmt werden darf und muss. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot ist darin nicht zu sehen, weil ausnahmsweise die Anknüpfung an die Behinderung einer sachlichen Notwendigkeit entspricht. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht (Beschl. v. 30.7.2013, 1 Bs 231/13, NordÖR 2013, 540, juris Rn. 12 ff.) hat im Zusammenhang mit der an die Behinderung anknüpfenden Bestimmung des Lernorts ausgeführt, dass die unterschiedliche Behandlung von Schülern mit und Schülern ohne sonderpädagogischen Förderbedarf auf sachlichen Gesichtspunkten beruht und geradezu notwendig erscheint zur Erreichung der mit dem Inklusionsgedanken verfolgten Ziele, um einer Überforderung aller Beteiligten entgegenzuwirken. Dem schließt sich die Kammer an.

hh. Das aus der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitete Recht des einzelnen Kindes auf eine möglichst ungehinderte Entfaltung seiner Persönlichkeit und damit seiner Anlagen und Befähigungen (dazu BVerfG, Beschl. v. 22.6.1977, 1 BvR 799/76, BVerfGE 45, 400, juris Rn. 65; Kammerbeschl. v. 6.8.1996, 1 BvR 1609/96, juris Rn. 10) vermittelt der in Niedersachsen wohnenden Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Aufnahme in eine Schule in Hamburg. Im Einzelnen:

Das kindliche Entfaltungsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG ist nicht wegen des aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Vertrauensschutzgrundsatzes verletzt. Zu den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Geboten gehört, dass es dem Betroffenen grundsätzlich möglich sein müsse, gegenüber einer Verwaltungsmaßnahme, die ihn nach Änderung der Grundlagen seiner bisherigen Planung überraschend und unerwartet nachteilig betrifft, Vertrauensschutz geltend zu machen und damit eine Abwägung der einander entgegenstehenden Allgemein- und Individualinteressen herbeizuführen (BVerfG, Kammerbeschl. v. 6.8.1996, a.a.O., Rn. 10). Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz ist in einem Fall bejaht worden, in dem der Antrag auf Schulwechsel nach Hamburg vor der Änderung der Verwaltungspraxis, niedersächsische Kinder grundsätzlich nicht mehr aufzunehmen, im Jahr 1996 gestellt worden war (BVerfG, Kammerbeschl. v. 6.8.1996, a.a.O., Rn. 11 f.). Ein vergleichbarer Fall ist hier aber nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin nicht, insbesondere nicht durch ihre bisherige Verwaltungspraxis, in Aussicht gestellt, sie in an einer hamburgischen Schule aufzunehmen. Die Antragsgegnerin hatte lediglich die Überprüfung eines Aufnahmeantrags zurückgestellt, bis die niedersächsische Behörde über eine Freigabe entschieden hat.

Dahinstehen kann, welchen Inhalt das kindliche Entfaltungsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG im Einzelnen hat, insbesondere ob und inwieweit es Elemente eines Rechts auf Bildung, ungeachtet auch von Ländergrenzen, umfasst (offenlassend ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 6.8.1996, a.a.O., Rn. 13). Jedenfalls kann ein Schüler grundsätzlich darauf verwiesen werden, die schulischen Einrichtungen seines eigenen Landes zu besuchen (OVG Hamburg, Beschl. v. 1.8.1996, Bs III 115/96, juris Rn. 9; VG Hamburg, Beschl. v. 23.5.2011, 15 E 952/11, juris Rn. 38). Das Schulangebot in einem Land kann nicht an dem Schulangebot in einem anderen Land der Bundesrepublik Deutschland gemessen werden. Unterschiedliche Standards sind als Folge der Zuständigkeit des jeweiligen Landes für das Schulwesen hinzunehmen. Die Länder haben auf dem Gebiet des Schulwesens eine weitgehende eigenständige Gestaltungsfreiheit bei der Festlegung der Schulorganisation sowie der Erziehungsprinzipien und Unterrichtsgegenstände (BVerfG, Beschl. v. 26.2.1980, 1 BvR 684/78, BVerfGE 53, 185, juris Rn. 33).

Allenfalls dann, wenn andernfalls unverhältnismäßig in den Schutzbereich des Grundrechts eingegriffen würde, kann sich ein Anspruch gegen ein anderes als das Wohnsitzland herleiten (VG Hamburg, Beschl. v. 23.5.2011, a.a.O., Rn. 39). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Es erscheint nicht unverhältnismäßig, eine Aufnahme der Antragstellerin an der für Kinder mit einem anderen vordringlichen Förderbedarf ausgelegte Schule A. (s.o. ff.) zu verweigern. Soweit das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht ausgeführt hat, es müsse „voraussichtlich neben der Schulbildung dringend der gravierenden Sprachentwicklungsstörung soweit nur irgend möglich entgegengewirkt werden“, kann dies nicht die Aufnahme der Antragstellerin an einer hamburgischen Sonderschule mit dem Förderschwerpunkt körperliche und motorische Entwicklung erforderlich machen. Angebote „neben der Schulbildung“ können nicht maßgebend sein für einen Anspruch auf Beschulung in einem anderen Land der Bundesrepublik Deutschland.

ii. Aus dem Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (Zustimmungsgesetz v. 21.12.2008, BGBl. II S. 1419 – BRK) leiten sich unmittelbar keine Rechte der Antragstellerin ab. Zum einen ist das Übereinkommen gemäß Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG wirksamer Bestandteil des Bundesrechts nur geworden, soweit dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für die materiellen Regelungen zusteht, d.h. nicht für das öffentliche Schulwesen (BVerwG, Beschl. v. 18.1.2010, 6 B 52/09, juris Rn. 3; VGH Kassel, Beschl. v. 12.11.2009, 7 B 2763/09, juris Rn. 6 f.). Insoweit bedarf es einer Umsetzung durch Landesrecht (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2013, 1 Bs 231/13, NordÖR 2013, 540, juris Rn. 11). Zum anderen wären Schuldner eines etwaigen Anspruchs auf Bildungsteilhabe (vgl. Art. 24 BRK) oder auf behinderungsadäquate Beschulung das Land Niedersachsen oder ein dem Land Niedersachsen unterstehender Schulträger und nicht die Antragsgegnerin, die für die Beschulung der in Niedersachsen ansässigen Antragstellerin grundsätzlich nicht verantwortlich ist.

b. Eine Folgenabwägung kann vorliegend den Erlass der von der Antragstellerin erstrebten einstweiligen Anordnung nicht rechtfertigen. Dabei kann dahinstehen, ob es in bestimmten Fällen geboten ist, entgegen dem gesetzlichen Prüfprogramm bei § 123 VwGO eine offene Folgenabwägung vorzunehmen (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 12.5.2005, 1 BvR 569/05, BVerfGK 5, 237, juris Rn. 26; OVG Hamburg, Beschl. v. 20.8.2009, 3 Bs 104/09, juris Rn. 3 m.w.N.; krit. Schoch, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 31. EL Juni 2016, § 113 Rn. 64a ff.). Jedenfalls darf die Anwendung des § 123 VwGO nicht zu einem Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG führen (BVerfG, Kammerbeschl. v. 15.8.2002, 1 BvR 1789/00, NJW 2002, 2691, juris Rn. 13). Ein solcher Fall ist jedoch nicht gegeben. Das prozessuale Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG begründet kein materielles Recht, sondern setzt es voraus. Ein materielles Recht steht der Antragstellerin nach dem Erkenntnisstand des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes aber nicht zu. Der Erfolg ihres in der Hauptsache eingelegten Widerspruchs ist nicht offen, sondern zu ihren Lasten vorgezeichnet (s.o. a.).

Unabhängig davon käme eine Folgenabwägung nicht zu dem Ergebnis, dass dem Antrag stattgegeben werden müsste. Bei einer offenen Folgenabwägung muss unter einer Doppelhypothese die Lage verglichen werden, in der dem Antrag zu Unrecht stattgegeben würde mit der Lage, in der der Antrag zu Unrecht abgelehnt würde. Würde dem Antrag zu Unrecht stattgegeben und ergäbe sich im Hauptsacheverfahren kein Anspruch auf gastweise Beschulung an der Schule A., sind die negativen Folgen für die Antragstellerin nicht weniger gravierend als wenn der Antrag zu Unrecht abgelehnt würde und sich nachträglich ein Anspruch auf Aufnahme in die Schule A. ergäbe. Vielmehr würden die ohnehin knappen Ressourcen der Schule A. und damit das Interesse der dort bereits beschulten Kinder beeinträchtigt und die Antragstellerin selbst durch einen nochmaligen Schulwechsel zurück nach Niedersachsen belastet. Die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz niemals auszuschließende Möglichkeit, dass sich in einem Hauptsacheverfahren etwaig weitere Erkenntnisse ergeben werden, hier weitere Erkenntnisse über die Art des sonderpädagogischen Förderbedarfs der Antragstellerin, spricht mithin nicht für den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Für den Streitwert in der Hauptsache wird der Auffangstreitwert zugrunde gelegt und dieser im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Anlehnung an Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 zur Hälfte in Ansatz gebracht, da eine Vorwegnahme in der Hauptsache nicht gesehen wird.