Verwaltungsgericht Halle Urteil, 17. Juli 2013 - 5 A 196/11

Der Kläger begehrt unter Rücknahme eines Ablehnungsbescheides die Verpflichtung der Beklagten, ihm Freizeitausgleich, hilfsweise Mehrarbeitsvergütung, zu gewähren.

Der Kläger ist seit 1997 Beamter, zuerst der Stadt T., danach der Beklagten, die die Rechtsnachfolgerin der Stadt T. ist. Er bekleidet das Amt eines Brandmeisters (A 7 LBesO). Der Kläger wurde unstreitig bis zum Ende des Jahres 2006, nach seinem Vortrag bis zum 15. Februar 2007, zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden pro Woche herangezogen.

Ende Dezember 2006 wies der Kläger die Stadt T. auf den Beschluss des EuGH vom 14. Juli 2005 (Personalrat der Feuerwehr B-Stadt) hin. Nach diesem stehe rechtskräftig fest, dass auch der jahrelange dienstplanmäßige Einsatz der Einsatzkräfte der Berufsfeuerwehr soweit eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden überschritten worden sei, rechtswidrig gewesen sei und nach wie vor rechtswidrig sei. Er bitte, die rechtswidrig zu viel angeordneten und von ihm geleisteten Stunden insgesamt in Freizeit auszugleichen. Sollte ein Ausgleich aus dringenden dienstlichen Gründen nicht möglich sein, bitte er um einen Ausgleich in Form einer Mehrarbeitsvergütung. Er habe in der Zeit vom 23. November 1996 ca. 340 Stunden über die Grenze von 48 Wochenstunden hinaus gearbeitet. Er bitte ferner, die Arbeitszeit zukünftig einzuhalten.

Ausweislich einer Gesprächsnotiz vom 12. Februar 2007 fand an diesem Tage ein Gespräch zwischen dem Kläger und mehreren Vorgesetzten statt. Die Teilnahme eines Personalratsmitgliedes wurde durch den Amtsleiter verweigert. Weiter heißt es in der vom Amtsleiter, Herrn Brandoberrat U., gefertigten Gesprächsnotiz:

„- Der Uz. äußerte sein Unverständnis über den eingereichten Antrag zur 48 Stundenwoche. Mit diesem Handeln hat er das Vertrauensverhältnis auf das gröbste missbraucht und nun gänzlich zerbröckeln lassen.

- In den Gesprächen im Dezember 2006 mit den Wachabteilungen wurde dahingehend Übereinkunft erzielt, die Dienstplanung ganzjährig noch wie bisher zu belassen (Urlaub, Weiterbildung, Freizeit mit Familien, Vereinsleben der MA u.a.m.).

- Im Jahr 2007 wollte die Amtsleitung die entsprechenden Beschlussfassungen und das Mitbestimmungsverfahren herbeiführen, damit ab 1. Januar 2008 die 48 Stunden Woche eingeführt werden kann. Das Einverständnis der Mitarbeiter lag dazu vor, es gab keine Einwände.

- Hr. U. bewertete das Einreichen des Antrages, was innerhalb seines Krankenstandes erfolgte, als nicht vertrauensbildend, zumal Hr. A. erneut im Vorfeld nicht den Kontakt zur Amtsleitung suchte. Dies wurde durch den Uz. als eindeutig egoistisches, sich selbst darstellendes Handeln bewertet und führte letztendlich zum endgültigen Vertrauensbruch. …“

Mit Bescheid vom 16. Mai 2007 lehnte die Stadt T. den Antrag des Klägers ab. Der Kläger habe ab Dezember 2006 keine Arbeitsstunden über die Höchstgrenze von 48 Wochenstunden hinaus geleistet. Anspruch auf Freizeitausgleich für in der Vergangenheit geleistete Arbeitsstunden oder eine Vergütung bestehe nicht. Nach der Rechtsprechung u. a. des Oberverwaltungsgerichts V., bestünde ein Anspruch auf Freizeitausgleich erst ab Antragstellung. Nach diesem Zeitpunkt seien Mehrleistungen nicht mehr erbracht worden.

Der Kläger erhob am 12. Juni 2007 Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 6. August 2007 unter Verweis auf das Antragserfordernis zurückgewiesen wurde.

Unter dem 10. September 2007 erhob der Kläger Klage vor dem Verwaltungsgericht, die – soweit der Kläger die Klage nicht zurückgenommen hatte - mit Urteil des Verwaltungsgerichts A-Stadt vom 9. Juli 2008 (Az.: 1 A 262/07 DE) abgewiesen wurde. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der Kläger habe den Anspruch auf Ausgleich von 1.110 Stunden auf 879 Stunden beschränkt. Diese so beschränkte Klage sei zulässig, aber unbegründet. Als Rechtsgrundlage komme die entsprechende Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB in Betracht. Dieser finde auch im Beamtenverhältnis Anwendung. Der Kläger sei über die höchstzulässige regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst herangezogen worden. Die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit seien nicht erfüllt. Die Inanspruchnahme sei rechtswidrig gewesen. Der Beamte habe einen Anspruch darauf, dass die Heranziehung unterbleibe. Das Gesetz enthalte aber keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten würden, wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletze. § 72 Abs. 2 Satz 2 BG LSA, der Dienstbefreiung vorsehe, könne nicht angewandt werden. Diese Norm regele nur die Folgen von Mehrarbeit. Die dienstplanmäßige rechtlich unzulässige Inanspruchnahme des Beamten stelle aber keine Mehrarbeit dar. Aus Treu und Glauben sei in solchen Fällen § 72 Abs. 2 BG LSA in einer Weise zu ergänzen, die die beiderseitigen Interessen zum Ausgleich bringe und dem Beamten einen Anspruch auf angemessene Dienstbefreiung gewähre. Dieser Anspruch bestehe indes erst ab dem Ende des auf die Antragstellung folgenden Monats. Das sei im Falle des Klägers Ende Januar 2007. Nach diesem Zeitpunkt habe der Kläger keine Mehrarbeit mehr erbracht.

Der Kläger beantragte die Zulassung der Berufung, die vom W. des Landes Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 30. September 2008 (Az. 1 L 119/08) abgelehnt wurde. Zur Begründung führte das Oberverwaltungsgericht aus, die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung rechtfertigten die Zulassung der Berufung nicht. Das Vorbringen des Klägers begründe im vorbezeichneten Sinne keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der angefochtenen Entscheidung. Ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich bestehe erst ab dem Zeitpunkt der Antragstellung. Hierzu führt das Oberverwaltungsgericht folgendes aus:

„Ohne Erfolg wendet der Kläger des Weiteren ein, dass ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich erst ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bestehe (Ziffer II., 1., b. der Antragsbegründungsschrift). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes sowie des beschließenden Senates ist geklärt, dass ein Beamter, der - wie hier - wegen rechtswidriger übermäßiger Heranziehung zur Dienstleistung einen Anspruch auf Dienstbefreiung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hat, erst für die Zeit vom Ende des Monats seiner Antragstellung an einen Anspruch auf Freizeitausgleich hat ( OVG LSA, Beschluss vom 21. April 2008 - Az.: 1 L 32/08- ; Beschluss vom 17. Oktober 2006 - Az.: 1 L 90/06 -, veröffentlicht bei juris [rechtskräftig], unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - Az.: 2 C 33.02 und 2 C 27.02 - ). Das Vorbringen des Klägers bietet keinen Anlass zu einer anderen rechtlichen Betrachtungsweise. Insbesondere kommt es darauf, dass sich - wie der Kläger meint - aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28. Mai 2003 in dem Verfahren 2 C 28.02 Entsprechendes nicht ergebe, angesichts der weiteren höchstrichterlichen Entscheidungen nicht entscheidungserheblich an.

Ebenso wenig legt die Antrags(begründungs)schrift zulassungsbegründend dar, aus welchen Rechtsgründen es bezogen auf den Grundsatz von Treu und Glauben nach der vorbezeichneten Rechtsprechung auf den Zeitpunkt des Erlasses der Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften - EuGH - vom 3. Oktober 2000 bzw. vom 14. Juli 2005 ( Az.: C-52/04, NVwZ 2005, 1049 ) entscheidungserheblich ankommen soll. Darauf, dass der Dienstherr seit dem 14. Juli 2005 Kenntnis von einer übermäßigen, nämlich über 48 Wochenstunden hinausgehenden Heranziehung gehabt hat, folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht gleichsam zwangsläufig, dass es deshalb nicht (mehr) auf der erforderliche Antragstellung des Beamten ankommt ( siehe: OVG LSA, Beschluss vom 21. April 2008 - Az.: 1 L 32/08 - ). Der Kläger lässt zum einen außer Acht, dass der Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht zum Freizeitausgleich überhaupt erst entstehen lässt. Zum anderem ist von einer gesteigerten Treuwidrigkeit hier nicht auszugehen. Vielmehr durfte die Beklagte zunächst bis zum Erlass des vorgenannten Urteiles des EuGH angesichts des Vorlagebeschlusses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 17. Dezember 2003 ( Az.: 6 P 7.03, BVerwGE 119, 363 ) jedenfalls noch darauf vertrauen, dass ihre Rechtsansicht über die Nichtanwendbarkeit der Richtlinien 93/104/EG vom 23. November 1993 ( ABl. EG L 307, 18 ) und 89/391/EWG vom 12. Juni 1989 ( ABl. EG L 183, 1 ) für Einsatzkräfte der Feuerwehr zutreffend ist. Hiernach mangelt es an einem (gesonderten) treuwidrigen Verhalten der Beklagten deshalb, weil die vielfältigen Probleme, vor denen sie infolge der Entscheidung des EuGH bei der nunmehr gebotenen richtlinienkonformen Anpassung ihrer Dienstpläne naturgemäß gestanden hat, nicht zuletzt auch wegen der sich daraus ergebenden erforderlichen Ausbildung zusätzlicher Beamter, keine sofortige Anpassung der Dienstpläne zugelassen haben ( siehe bereits: OVG LSA, Beschluss vom 21. April 2008 - Az.: 1 L 32/08 -; ebenso: OVG Saarland, Urteil vom 19. Juli 2006 - Az.: 1 R 20/05 -; OVG Niedersachsen, Urteil vom 18. Juni 2007 - Az.: 5 LC 225/04 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18. August 2005 - Az.: 1 A 2722/04 - und Urteil vom 13. Oktober 2005 - Az.: 1 A 2724/04 -, jeweils zitiert nach juris ). Jedenfalls zieht die Beklagte den Kläger ausweislich der nicht zulassungsbegründend angegriffenen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil seit dem Dezember 2006 nicht mehr zu einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden heran. Dass eine frühzeitigere Umstellung der Dienstpläne möglich gewesen wäre, legt die Antrags(begründungs)schrift demgegenüber weder dar, noch ist dies anderweitig für den beschließenden Senat ersichtlich. Es bleibt daher dabei, dass der das Dienstverhältnis gegenseitig prägende Grundsatz von Treu und Glauben den Kläger nicht davon entbunden hat, auch nach Ergehen des Urteiles des EuGH am 14. Juli 2005 sein auf Freizeitausgleich gerichtetes Begehren an die Beklagte zu richten. Dass ihm dies nicht möglich oder gar unzumutbar gewesen wäre, ist weder dargelegt noch anderweitig ersichtlich. Dass der Anspruch auf Freizeitausgleich nicht zur effektiven Verwirklichung des Europarechts ausreichend sein sollte, legt die Antrags(begründungs)schrift gleichfalls nicht näher und damit nicht zulassungsbegründend dar (siehe hierzu überzeugend: OVG Niedersachsen, Urteil vom 18. Juni 2007, a. a. O. ).“

Die Zulassung der Berufung rechtfertige sich schließlich nicht wegen der vom Kläger geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache. Diese sei nicht entsprechend den Darlegungserfordernissen gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO dargelegt. Hierzu wird weiter ausgeführt:

„Grundsätzliche Bedeutung“ im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO besitzt eine Rechtssache nur dann, wenn zu erwarten ist, dass die Entscheidung im angestrebten Rechtsmittelverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechts- oder Tatsachenfragen beitragen kann, die eine über den Einzelfall hinausgehende Tragweite besitzen und die im Interesse der Rechtseinheit oder Weiterentwicklung des Rechts einer Klärung bedürfen (OVG LSA in ständiger Rechtsprechung, etwa: Beschluss vom 21. Januar 2008 - Az.: 1 L 166/07 -, veröffentlicht bei juris [m. w. N.]; vgl. zudem: BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 1987 - Az.: 1 B 23.87 -, InfAuslR 1987, 278 ). Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO zudem im Zulassungsantrag darzulegen. „Dargelegt" im Sinne der genannten Vorschrift ist eine grundsätzliche Bedeutung nur dann, wenn in der Antragsbegründung eine konkrete rechtliche oder tatsächliche Frage formuliert und zugleich substantiiert vorgetragen wird, inwiefern der Klärung dieser Frage eine im Interesse der Rechtssicherheit, Vereinheitlichung oder Fortbildung des Rechts über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung zukommt und warum es auf die Klärung der zur Überprüfung gestellten Frage im konkreten Fall entscheidungserheblich ankommt ( OVG LSA, a. a. O. [m. w. N.]; vgl. zudem BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961, BVerwGE 13, 90, vom 9. März 1993, Buchholz 310 § 133 n. F. VwGO Nr.11, Beschluss vom 10. November 1992, Buchholz 303 § 314 ZPO Nr. 5). Hiernach ist es zunächst erforderlich, dass in der Antragsschrift eine konkrete - entscheidungserhebliche und klärungsbedürftige - rechtliche oder tatsächliche Frage „aufgeworfen und ausformuliert” wird ( vgl.: BVerwG, Beschluss vom 26. September 1995, Der Personalrat 1996, 27 ). Darüber hinaus obliegt es dem Rechtsschutzsuchenden, im Einzelnen darzulegen, inwiefern die aufgeworfene Frage im Interesse der Rechtssicherheit, Vereinheitlichung oder Fortbildung des Rechts über den Einzelfall hinaus einer fallübergreifenden Klärung bedarf und im konkreten Fall entscheidungserheblich ist. Hierbei sind - neben der Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffes, welche die Begründung erkennen lassen muss - die genannten Voraussetzungen für die Zulassung des Rechtsmittels in der Weise unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung, der einschlägigen Rechtsprechung sowie unter Angabe der maßgeblichen tatsächlichen und/oder rechtlichen Überlegungen zu erläutern und aufzuarbeiten, dass das Berufungsgericht hierdurch in die Lage versetzt wird, anhand der Antragsschrift darüber zu befinden, ob die Zulassung des Rechtsmittels gerechtfertigt ist ( OVG LSA, a. a. O. [m. w. N.]; vgl. zudem: BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - Az.: 7 B 261.97 -, Buchholz 310 VwGO § 133 (n. F.) Nr. 26, Beschluss vom 9. März 1993 - Az.: 3 B 105.92 -, NJW 1993, 2825 ). Hingegen ist es nicht Aufgabe des Berufungsgerichtes, die angegriffene Entscheidung von Amts wegen zu überprüfen, denn der Gesetzgeber hat dem Rechtsmittelführer für das der Berufung vorgeschaltete Antragsverfahren die besonderen „Darlegungslasten" nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO auferlegt (OVG LSA, a. a. O. ).

In Anlegung dieser Maßstäbe ist eine rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Rechtssache vom Kläger nicht in der gebotenen Weise dargelegt worden. Im Hinblick auf die von ihm aufgeworfene Frage, „ob einem Feuerwehrbeamten, der in der Vergangenheit unstreitig rechtswidrig oberhalb der höchstzulässigen Arbeitszeitgrenze eingesetzt worden ist, ein Ausgleichsanspruch auch für die Zeit nach Erlass der Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2005 erst ab dem Zeitpunkt der Antragstellung zusteht“, hat der Kläger einen - fallübergreifenden - Klärungsbedarf nicht dargelegt. Nicht nur die vom Kläger angeführten Oberverwaltungsgerichte, sondern auch der beschließende Senat geht in seiner - dem Prozessbevollmächtigten des Klägers bekannten - Rechtsprechung davon aus, dass es hinsichtlich des Antragserfordernisses betreffend den sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergebenden Anspruch auf Freizeitausgleich nicht entscheidungserheblich auf den Zeitpunkt des Erlasses des Urteiles des EuGH vom 14. Juli 2005 ( Az.: C-52/04, NVwZ 2005, 1049 ) ankommt ( OVG LSA, Beschlüsse vom 21. April 2008 - Az.: 1 L 32-37/08 - ). Dass „das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2003 (2 C 28.02) … insoweit keine einschlägige Entscheidung“ darstelle, vermag - nicht zuletzt angesichts der übereinstimmenden obergerichtlichen Rechtsprechung - für sich keinen (fallübergreifenden) Klärungsbedarf zu begründen.

Unabhängig vom Vorstehenden werden auch die Voraussetzungen für die Zulassung des Rechtsmittels in der Antrags(begründungs)schrift nicht - wie es erforderlich gewesen wäre - in der Weise unter Auseinandersetzung mit der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur (siehe hierzu u. a. die obigen Ausführungen des Senates, insbesondere zu den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28. Mai 2003 in den Verfahren 2 C 27.02, 2 C 28.02, 2 C 33.02 und 2 C 35.02) sowie unter Angabe der maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Überlegungen erläutert und aufgearbeitet, dass das Berufungsgericht hierdurch in die Lage versetzt würde, anhand der Antragsschrift darüber zu befinden, ob die Zulassung des Rechtsmittels wegen grundsätzliche Bedeutung gerechtfertigt ist. Die Antrags(begründungs)schrift beschränkt sich letztlich im Wesentlichen darauf, die o. g. Frage aufzuwerfen und zu behaupten, die Rechtssache besitze grundsätzliche Bedeutung. Den an die Darlegung des Zulassungsgrundes zu stellenden Anforderungen wird dies nicht gerecht.

Schließlich genügt die bloße Möglichkeit, dass sich die aufgeworfene Frage in einer Vielzahl vergleichbarer Verfahren in gleicher oder ähnlicher Weise stellen könnte, für die Darlegung der allgemeinen Bedeutung der Rechtssache nicht (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 1981 - Az.: 5 B 66.81 -, Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 205; OVG LSA in ständiger Rechtsprechung, etwa: Beschluss vom 17. November 2004 - 3 L 402/03 -, Beschluss vom 14. Oktober 2005 - Az.: 3 L 18/03 - ); insbesondere lässt die Antrags(begründungs)schrift nähere Angaben dazu vermissen, dass sich in Bezug auf die von ihr aufgeworfene konkrete Fragestellung noch entsprechende Fallgestaltungen ergeben könnten. Im Übrigen erschöpft sich das insoweitige Vorbringen in bloßen Behauptungen, die einen fallübergreifenden Klärungsbedarf nicht zu begründen vermögen.“

Mit Urteil vom 25. November 2010 entschied der Europäische Gerichtshof (Rechtssache C–429/09, Fuß II, Slg. 2010 I-12167) auf Vorlage des erkennenden Gerichts, folgendes:

„1. Ein Arbeitnehmer, der, wie im Ausgangsverfahren Herr X., als Feuerwehrmann in einem zum öffentlichen Sektor gehörenden Einsatzdienst beschäftigt ist und als solcher eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit abgeleistet hat, die die in Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit überschreitet, kann sich auf das Unionsrecht berufen, um die Haftung der Behörden des betreffenden Mitgliedstaats auszulösen und Ersatz des Schadens zu erlangen, der ihm durch den Verstoß gegen diese Bestimmung entstanden ist.

2. Das Unionsrecht steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegen,

– die – was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist – den Anspruch eines im öffentlichen Sektor beschäftigten Arbeitnehmers auf Ersatz des Schadens, der ihm durch den Verstoß der Behörden des betreffenden Mitgliedstaats gegen eine Vorschrift des Unionsrechts, im vorliegenden Fall Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88, entstanden ist, von einer an den Verschuldensbegriff geknüpften Voraussetzung abhängig macht, die über die der hinreichend qualifizierten Verletzung des Unionsrechts hinausgeht, und

– die den Anspruch eines im öffentlichen Sektor beschäftigten Arbeitnehmers auf Ersatz des Schadens, der ihm durch den Verstoß der Behörden des betreffenden Mitgliedstaats gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88 entstanden ist, davon abhängig macht, dass zuvor ein Antrag auf Einhaltung dieser Bestimmung bei seinem Arbeitgeber gestellt wurde.

3. Der von den Behörden der Mitgliedstaaten zu leistende Ersatz des Schadens, den sie Einzelnen durch Verstöße gegen das Unionsrecht zugefügt haben, muss dem erlittenen Schaden angemessen sein. In Ermangelung von Unionsvorschriften auf diesem Gebiet ist es Sache des nationalen Rechts des betreffenden Mitgliedstaats, unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes zu bestimmen, ob der Ersatz des Schadens, der einem Arbeitnehmer wie im Ausgangsverfahren Herrn Fuß durch den Verstoß gegen eine Vorschrift des Unionsrechts entstanden ist, diesem Arbeitnehmer in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist, und die Regeln für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe festzulegen. Die in den Art. 16 bis 19 der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen Bezugszeiträume sind in diesem Zusammenhang nicht relevant.

4. Die Antworten auf die Fragen des vorlegenden Gerichts sind identisch, unabhängig davon, ob der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens unter die Bestimmungen der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung in der durch die Richtlinie 2000/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 2000 geänderten Fassung oder die der Richtlinie 2003/88 fällt.“

Dieser Vorlage lag eine Klage eines in Halle tätigen Feuerwehrbeamten zugrunde, der von seiner Dienstherrin zu einer Arbeitszeit von über 48 Stunden in der Woche im Schnitt herangezogen worden war und der für diese Heranziehung einen Ausgleich begehrte. Dieser Ausgleich wurde ihm von seiner Dienstherrin mit dem Hinweis verwehrt, er habe das nicht vor der Erbringung der zusätzlichen Arbeitsstunden beantragt.

Der Kläger beantragte unter dem 20. Februar 2011, das am 29. Dezember 2006 eingeleitete Verwaltungsverfahren wegen des Anspruchs auf Ausgleich rechtswidrig abgeforderter Arbeitszeit wieder aufzugreifen und seinen Antrag auf Freizeitausgleich wegen der in den Jahren 1999 bis 2001 sowie 2004 bis 2007 geleisteten Mehrarbeit neu zu bescheiden. In der Begründung verwies er darauf, dass seinem Begehren europarechtlich nicht ein fehlender Antrag entgegengehalten werden könne, wie sich aus der verbindlichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in der Sache Fuß II ergebe.

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 14. April 2011 ab und begründete das damit, die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende materielle Rechtslage habe sich nicht geändert. Die Rechtsprechung des EuGH führe nicht zu einer Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, es liege auch kein nach § 48 VwVfG rechtswidriger Verwaltungsakt vor. Das Urteil des OVG LSA sei bestandskräftig.

Der Kläger erhob am 18. Mai 2011 Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 26. September 2011 zurückgewiesen wurde. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG lägen nicht vor. Nach allgemeiner Auffassung sei Voraussetzung für das Vorliegen der hier angesprochenen Veränderungen der Rechtslage, dass sich das maßgebliche materielle Recht nach Erlass des Verwaltungsaktes geändert habe. Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei keine Änderung der Rechtslage. Das gelte auch bei einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes. Andere Wiederaufnahmegründe seien vom Kläger nicht vorgetragen worden und sie seien auch sonst nicht ersichtlich. Sie, die Beklagte, sei auch nicht verpflichtet, den ursprünglich ablehnenden Bescheid vom 16. Mai 2007 zurückzunehmen. Auch wenn dieser Bescheid im Lichte der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes rechtswidrig sein sollte, führe dies nicht zwingend zur Rücknahme des Bescheides. Vielmehr liege die Entscheidung über eine Rücknahme entsprechend § 48 Abs. 1 VwVfG in ihrem Ermessen. Das Festhalten an der Entscheidung sei nicht schlechthin unerträglich noch könne hier von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes ausgegangen werden noch könnte sie bei Festhalten an dieser Entscheidung der Vorwurf eines sittenwidrigen oder treuwidrigen Verhaltens treffen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der ablehnende Bescheid vom 16. Mai 2007 in zwei Gerichtsinstanzen bestätigt worden sei. Zu beachten sei insoweit auch der Grundsatz der Rechtssicherheit, der es eben gebiete, nicht nach Jahr und Tag getroffene Entscheidungen zurückzunehmen, allein mit dem Argument, sie seien rechtswidrig gewesen. Der Grundsatz der Rechtssicherheit entspreche im Übrigen auch dem Unionsrecht. Ein Anspruch auf Rücknahme der Entscheidung vom 16. Mai 2007 könne letztendlich auch nicht aus dem vom Kläger angesprochenen Unionsrecht abgeleitet werden. Zwar sei sie als Ausgangsbehörde grundsätzlich berechtigt, den in Rede stehenden Bescheid zurückzunehmen. Es habe aber entgegen dem Vorbringen des Klägers keine Verpflichtung des Verwaltungsgerichts Dessau oder des Oberverwaltungsgerichts Magdeburg zur Vorlage an den EuGH gegeben. Das in 267 AEUV vorgesehene gerichtliche Vorabentscheidungsverfahren habe den Zweck, durch Zusammenarbeit der nationalen Gerichte mit dem Europäischen Gerichtshof, die einheitliche Anwendung des Unionsrechts zu sichern. Vorliegend sei Grundlage des geltend gemachten Anspruches der aus § 242 BGB abgeleitete beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch. Insoweit handele es sich nicht um vorrangiges Unionsrecht, sondern um eine nationale Regelung und deren Voraussetzungen. Eine Rechtspflicht zur Rücknahme oder zum Widerruf bestehe nicht. Sie - die Beklagte - habe ein Ermessen. Sie dürfe berücksichtigen, dass der Bescheid in zwei Gerichtsinstanzen bestätigt worden sei, und müsse und dürfe zunächst auf die Bestandskraft von Bescheiden vertrauen, wenn sie zuvor in zwei Gerichtsinstanzen geprüft worden seien. Sie müsse demgegenüber nicht damit rechnen, dass zu irgendeinem späteren Zeitpunkt der Europäische Gerichtshof zu einer anderen Entscheidung komme. Zumindest sei sie berechtigt, in einem Fall wie dem vorliegenden, dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit gegenüber den vom Kläger in Anspruch genommenen Gesichtspunkt der Einzelfallgerechtigkeit den Vorrang einzuräumen.

Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 10. Oktober 2011 mit Postzustellungsurkunde zugestellt.

Am 10. November 2011 hat der Kläger beim erkennenden Gericht Klage erhoben.

Er trägt im Wesentlichen vor, er verfüge über einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens und auf Zuerkennung des beantragten Freizeitausgleiches, hilfsweise auf eine finanzielle Abgeltung.

Das durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts rechtskräftig abgeschlossene Klageverfahren stehe einer Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens nicht im Wege. Vorliegend lägen die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG vor. Durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Fuß II habe sich die Rechtslage geändert. Rechtsgrundlage des begehrten Ausgleichsanspruches sei nämlich allein Richterrecht. § 242 BGB sei zwar ein vom Gesetzgeber qualifizierter Fall des Grundsatzes von Treu und Glauben. Diese Norm gelte im Beamtenrecht aber nicht unmittelbar. Der Grundsatz von Treu und Glauben sei ein allgemeiner Rechtsgrundsatz. Welche konkreten Ansprüche sich für einen Beamten hieraus ergäben, lasse sich allein aus dem Richterrecht ableiten. Dieses sei durch die zu beachtende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes geändert worden. Damit sei die richterrechtliche Grundlage des Ausgleichsanspruches verändert worden. Das sei eine Änderung der Rechtslage im Sinne dieser Vorschrift.

Die Pflicht zum Wiederaufgreifen des Verfahrens ergebe sich auch aus § 51 Abs. 5 i.v.m. § 48 Abs. 1 VwVfG. Der ursprüngliche Bescheid sei offensichtlich rechtswidrig. Dies ergebe sich aus der schon angeführten Entscheidung des EuGH X. II. Die Verweigerung der Wiederaufnahme sei treuwidrig. Er sei pflichtwidrig von der Beklagten zu überhöhter Arbeitszeit herangezogen worden. Die Beklagte habe diesen Umstand gekannt. Sie habe trotz des ihr bekannten Rechtsverstoßes seine übermäßige Inanspruchnahme nicht abgestellt. Eine Pflicht zur Wiederaufnahme ergebe sich auch aus Unionsrecht. Im hier zu entscheidenden Falle lägen die Voraussetzungen aus dem Urteil des EUGH in Sachen Y. & Z. vor. Das Oberverwaltungsgericht habe als letztinstanzliches Gericht eine europarechtliche Frage beantwortet, ohne sie dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die europarechtliche Frage sei unrichtig beantwortet, wie sich aus dem später ergangenen Urteil X. II ergebe.

Ihm stehe der begehrte Anspruch in vollem Umfange zu. Die Antragstellung könne für den Umfang des Anspruches auf Freizeitausgleich keine Bedeutung gewinnen. Es könne auch kein Abzug aufgrund der Pflicht des Beamten in bestimmtem Umfange Mehrarbeit zu leisten, vorgenommen werden. Insoweit sei zu beachten, dass es sich um eine Überschreitung der höchstzulässigen Arbeitszeit handele.

Eine Kürzung des Ausgleichsanspruches, weil die Arbeitszeit teilweise als Bereitschaftszeit geleistet worden sei, komme ebenfalls nicht in Frage. Auch diese Frage sei europarechtlich geklärt.

Ihm könne auch keine Verjährung entgegengehalten werden. Das sei treuwidrig. Die Beklagte habe – wie der Gesprächsvermerk mit dem Amtsleiter zeige – auf ihn wie auf alle anderen Beamten eingewirkt, keinen Antrag zu stellen. Daher könne keine Rede davon sein, hier würde in tradierten Bahnen gearbeitet und ein Antragerfordernis sei zulässig.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 14. April 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2011 zu verpflichten, das am 29. Dezember 2006 eingeleitete Verwaltungsverfahren wegen des Ausgleichs rechtswidriger Mehrarbeit wieder aufzugreifen,

2. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die in der Zeit vom 24. Februar 1999 bis zum 31. Mai 2001 sowie vom 1. Juni 2005 bis zum 15. Februar 2007 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich im Umfang von 879 Stunden zu gewähren,

hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 24. Februar 1999 bis zum 31. Mai 2001 sowie vom 1. Juni 2005 bis zum 15. Februar 2007 geleistete Mehrarbeit in Höhe von 11.198,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. April 2011 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid. Sie hält weiterhin die Voraussetzungen für das Wiederaufgreifen des Verfahrens für nicht gegeben. Sie wendet zudem Verjährung ein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Die zulässige Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet, im Übrigen unbegründet.

Der angefochtene Bescheid und der Widerspruchsbescheid sind rechtmäßig, soweit sie ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG ablehnen (dazu nachstehend 1.), der Kläger besitzt auch keinen Anspruch auf Rücknahme des Bescheides der Beklagten vom 16. Mai 2007 in der Fassung deren Widerspruchsbescheid von 6. August 2007 (dazu nachstehend 2.). Der Kläger besitzt aber eine Anspruch auf Wiederaufgreifen im weiteren Sinn (dazu nachstehend 3.), § 113 Abs. 5 VwGO. Das Gericht kann aber gegenwärtig nicht über den materiellen Anspruch entscheiden (dazu nachstehend 4.).

1. Der Kläger verfügt über keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach dem hier aufgrund § 1 Abs. 1 VwVfG LSA anwendbaren § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG.

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zu Grunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zu Gunsten des Betroffenen geändert hat. Das ist hier nicht der Fall.

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger hier auf eine Änderung der Rechtslage. Eine Änderung der Rechtslage setzt nach allgemeiner Meinung voraus, dass eine Änderung im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemeinverbindliche Außenwirkung zukommt, vorliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – BVerwG 1 C 15.08 – BVerwGE 135, 121 = juris Rn. 21). Eine solche Änderung der Rechtslage ist hier nicht eingetreten. Tatsächlich liegt nur eine Änderung der Rechtsprechung vor. Die Änderung der Rechtsprechung ist aber im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht der Änderung der Rechtslage, sondern der Änderung der Rechtserkenntnis zuzuordnen.

Das gilt auch für Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Offen bleiben kann, ob eine Ausnahme zu machen ist, wenn der EuGH eine Regelung des Sekundärrechts für nichtig erklärt. Denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der EuGH hat in der von dem Kläger angezogenen Entscheidung Fuß II die Arbeitszeitrichtlinie innerhalb des Systems des Europarechts ausgelegt und ist im Rahmen dieser Auslegung zu der Erkenntnis gelangt, dass Sekundäransprüche, die sich aus Verstößen gegen diese Arbeitszeitrichtlinie ergeben, nicht von einer vorherigen Antragstellung abhängig gemacht werden dürfen. Das ist keine Rechtsschöpfung, keine Schaffung einer allgemeinverbindlichen Rechtsregel, sondern die Feststellung, welchen Inhalt das Europarecht hat. Im konkreten Falle ging es um die Frage, ob sich aus nationalem Recht Verfahrensvorschriften für die Geltendmachung eines europarechtlichen Anspruchs ergeben können. Diese Frage hat der EuGH im Wege der Auslegung verneint. Er ist dabei aber nicht als Normgeber tätig geworden.

Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht aus einer weitgehenden richterrechtlichen Gestaltung des vom Kläger verfolgten Ausgleichsanspruchs. Die Grundannahme aller gerichtlichen Entscheidungen ist die Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im Beamtenverhältnis. Dieser Grundsatz wird als allgemeiner Rechtsgrundsatz in allen Rechtsbeziehungen anerkannt. Dieser Grundsatz hat nur teilweise – wie z. B. in § 242 BGB – Eingang in das geschriebene Recht gefunden. Welchen Inhalt der Grundsatz von Treu und Glauben im konkreten Falle hat, ist eine Frage der Auslegung. Diese wird von den Gerichten im Einzelfall vorgenommen und für den einzelnen Fall auch verbindlich festgelegt. Im Laufe der Zeit bilden sich Fallgruppen durch die über den Rechtszug vereinheitlichte Rechtsprechung heraus. Die so entwickelten Fallgruppen beinhalten letztlich eine Abwägung, was der eine und was der andere in einem Rechtsverhältnis Beteiligte zu leisten hat. Im konkreten Fall hat sich in der nationalen Rechtsprechung herausgebildet, dass eine der Voraussetzungen für einen Anspruch aus Treu und Glauben innerhalb des Beamtenverhältnisses der vorherige Antrag des Beamten ist. Das ist aber nur das Ergebnis einer Abwägung zwischen den gegenseitigen Rechten und Pflichten der Beteiligten.

Ob das in gleicher Weise auch bei Verstößen des Dienstherrn gegen Verpflichtungen des Europarechts gilt, war Gegenstand des Vorlageverfahrens X. II. In diesem ist der EuGH zu der Rechtserkenntnis gelangt, dass kein Antrag erforderlich ist, sondern die sich aus Verstößen gegen das Europarecht ergebenden Sekundäransprüche auch dann bestehen und zu erfüllen sind, wenn eine vorherige Antragstellung unterblieben war. Damit tariert der EuGH das Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn anders aus, indem er dem Recht eine stärkere Verpflichtung des Dienstherrn und eine geringere des Beamten entnimmt. Kern ist dabei die aus dem Gebot der Effektivität des Europarechts fließende Verpflichtung des Dienstherrn, Europarecht von Amts wegen und nicht erst auf Antrag zu beachten mit der Folge, dass Verstöße Sekundäransprüche nach sich ziehen. Das ist aber ein Akt der Rechtserkenntnis und nicht der Rechtsetzung.

Daran ändert die Verbindlichkeit der Auslegung des Europarechts durch den EuGH nichts. Der EuGH nimmt hier, wie bei jeder gerichtlichen Entscheidungsfindung, grundsätzlich eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts am Maßstab der vorgegebenen Rechtsordnung vor. Das ist nicht nur für die Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes, sondern auch für die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte anerkannt, gilt aber auch für den EuGH (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – BVerwG 1 C 26.08 – BVerwGE 135, 137 = juris Rn. 16 m.w.N.).

Das entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH. Nach seinem Selbstverständnis ist die Rechtsprechung im Vorabentscheidungsverfahren bei der Auslegung von Normen des Europarechts nicht konstitutiver, sondern deklaratorischer Natur. Dementsprechend hat der EuGH mit Urteil vom 12. Februar 2008 (Rechtssache C-2/06, Kempter, Slg.2008 I-411 Rn. 35) folgendes ausgeführt:

„Weiter ist darauf hinzuweisen, dass durch die Auslegung einer Bestimmung des Gemeinschaftsrechts, die der Gerichtshof in Ausübung seiner Befugnisse aus Art. 234 EG vornimmt, erforderlichenfalls erläutert und verdeutlicht wird, in welchem Sinne und mit welcher Bedeutung diese Bestimmung seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden ist oder gewesen wäre (vgl. u. a. Urteile vom 27. März 1980, AA. AB., 61/79, Slg. 1980, 1205, Rn. 16, vom 10. Februar 2000, Deutsche AC., C-50/96, Slg. 2000, I-743, Randnr. 43, und Urteil Y. & Z., Rn. 21). Eine Vorabentscheidung ist, mit anderen Worten, nicht konstitutiver, sondern rein deklaratorischer Natur und wirkt daher grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der ausgelegten Vorschrift zurück (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Oktober 1995, Richardson, C-137/94, Slg. 1995, I-3407, Rn. 33)“

Wiederaufgreifensgründe nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG sind nicht ersichtlich. Auf solche beruft sich der Kläger selbst nicht.

2. Der Kläger verfügt auch über keinen Anspruch auf Rücknahme des ursprünglichen Verwaltungsaktes oder auf einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 48 VwVfG. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Ablehnungsbescheid der Stadt Dessau vom 16. Mai 2007 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 6. August 2007 sind nicht rechtswidrig im Sinne dieser Vorschrift. Dies steht zwischen den Beteiligten aufgrund des durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts rechtskräftig gewordenen Urteils des Verwaltungsgerichts A-Stadt fest. Diese Entscheidung stellt zwischen den Beteiligten – ungeachtet der tatsächlichen Rechtslage – bindend fest, dass die Ablehnung im für die damalige gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Entscheidung rechtmäßig war (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – BVerwG 1 C 26.08 - a.a.O. Rn. 13). Das ergibt sich aus § 121 Nr. 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger, soweit über den Streitgegenstand entschieden ist. Nach dieser Vorschrift tritt auch bei unterschiedlichen Streitgegenständen – wie hier – eine Bindung in den Fällen ein, in denen die rechtskräftige Zuerkennung oder Aberkennung eines prozessualen Anspruchs für einen anderen prozessualen Anspruch, der zwischen denselben Beteiligten streitig ist, vorgreiflich ist. Mit der Regelung des § 121 VwGO soll nämlich auch verhindert werden, dass die aus einem festgestellten Tatbestand hergeleitete Rechtsfolge, über die durch Sachurteil entschieden worden ist, bei unveränderter Sach- und Rechtslage erneut – mit der Gefahr unterschiedlicher Ergebnisse – zum Gegenstand eines Verfahrens zwischen denselben Beteiligten gemacht wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – BVerwG 1 C 26.08 - a.a.O. Rn. 13 m.w.N.). Die Urteilsgründe in dem Urteil des Verwaltungsgerichts A-Stadt vom 9. Juli 2008 ergeben, dass die Abweisung der Klage nicht nur auf einer Sachprüfung beruht, sondern sie bestätigen den Bescheid, weil der Anspruch auf Freizeitausgleich nicht gegeben sei. Diese Erwägungen haben an der Bindungswirkung des klageabweisenden Urteils teil und sind für den Anspruch des Klägers auf Rücknahme des angefochtenen Bescheides nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG vorgreiflich. Die Rechtskraft als Ausfluss des verfassungsrechtlich geschützten Prinzips der Rechtssicherheit kann nicht aus allgemeinen verwaltungsrechtlichen Erwägungen heraus und damit ohne gesetzliche Grundlage zu einer neuen Entscheidung führen. Die Rechtskraftbindung des § 121 VwGO kann nur auf gesetzlicher Grundlage überwunden werden. Eine solche Grundlage ist zwar § 51 VwVfG nicht jedoch § 48 Abs. 1 VwVfG. Erst wenn die Rechtskraft durchbrochen ist, also der Kläger entweder einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hat (§ 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG) oder die Behörde das Verfahren im Ermessenswege wiederaufgreift (§ 51 Abs. 5 VwVfG), steht § 121 VwGO einer Rücknahme des Ablehnungsbescheides nicht mehr entgegen.

3. Wenn – wie hier unter 1. festgestellt – die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht vorliegen, kann die Behörde ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen zugunsten des Betroffenen wiederaufgreifen und eine neue – der gerichtlichen Überprüfung zugängliche – Sachentscheidung treffen (so genanntes Wiederaufgreifen im weiteren Sinne). Diese Möglichkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 51 Abs. 5 VwVfG i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG. In Fällen, in denen – wie hier – ein Verwaltungsakt gerichtlich bestätigt worden ist, bedarf es zur Überwindung der Rechtskraft – wie oben ausgeführt – einer gesetzlichen Grundlage. Diese findet sich auch in § 51 Abs. 5 VwVfG. Die dort verankerte Ermächtigung der Behörden, ein abgeschlossenes Verwaltungsverfahren im Ermessenswege wiederaufzugreifen, ermöglicht auch bei rechtskräftig bestätigten Verwaltungsakten die nachträgliche Korrektur inhaltlich unrichtiger Entscheidungen. Trifft die Behörde eine positive Entscheidung zum Wiederaufgreifen (Stufe 1), wird hierdurch die Rechtskraft durchbrochen und der Weg für eine neue Sachentscheidung (Stufe 2) eröffnet (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – BVerwG 1 C 26.08 - a.a.O. Rn. 19 m.z.w.N., Urteil vom 22. Oktober 2009 – BVerwG 1 C 15.08 - a.a.O. Rn. 25). Bei keiner dieser Entscheidungen ist die Rechtskraft des früheren Urteils noch von Bedeutung, die Beurteilung des bestätigten Verwaltungsakts hat weder auf der Stufe 1 noch auch der Stufe 2 unter dem Gesichtspunkt zu erfolgen, dass er rechtskräftig für rechtmäßig gehalten wurde (so aber OVG B-Stadt, Urteil vom 14. Mai 2009 – 4 Bf 185/07 – juris).

Mit der Befugnis der Behörde, ein rechtskräftig abgeschlossenes Verwaltungsverfahren im Ermessenswege wiederaufzugreifen, korrespondiert ein gerichtlich einklagbarer Anspruch des Betroffenen auf fehlerfreie Ermessensausübung. Zwar handelt die Behörde im Falle einer rechtskräftig bestätigten Ablehnung eines Anspruches grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie ein Wiederaufgreifen im Hinblick auf die rechtskräftige Bestätigung ihrer Entscheidung ablehnt. In diesen Fällen bedarf es regelmäßig keiner weiteren, ins Einzelne gehenden Ermessenserwägung der Behörde. Umstände, die ausnahmsweise eine erneute Sachentscheidung gebieten, das Ermessen der Behörde also zugunsten des Betroffenen verdichten, müssten von einer dem in § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG geregelten zwingenden Wiederaufgreifensgründen vergleichbaren Bedeutung und vergleichbarem Gewicht sein. Allein der Umstand, dass ein Bescheid gemessen an den sich aus der aktuellen Rechtsprechung ergebenden Anforderungen nicht rechtmäßig ist, genügt hierfür nicht. Von einer Ermessensverdichtung zugunsten des Betroffenen ist erst auszugehen, wenn die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Bescheides schlechthin unerträglich wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – BVerwG 1 C 26.08 - a.a.O. Rn. 20). Vorliegend kann offen bleiben, ob ein solcher Fall gegeben ist. Dafür sprechen zumindest im Falle des Klägers zwei Umstände, nämlich, dass die Beklagte trotz positiver Erkenntnis der Rechtswidrigkeit ihres Vorgehens, den Kläger ebenso wie seine Kollegen dienstplanmäßig mit einer überhöhten Arbeitszeit in Anspruch genommen hat und sich damit als rechtsgebundene (Art. 20 Abs. 3 GG) Körperschaft des öffentlichen Rechts bewusst über ihre europarechtlichen Verpflichtungen hinweggesetzt, damit bewusst und gewollt rechtswidrig gehandelt hat. Zudem wurde der Kläger von seinem Amtsleiter, der insoweit Vertreter seines Dienstherrn ist, wegen der Stellung eines Antrages mit dem er für sich die Beachtung des Rechts begehrte, unter Druck gesetzt und ihm vorgeworfen, er habe damit das Vertrauen des Dienstherrn verspielt. Das ist ein Vorwurf, der im Beamtenrecht disziplinarisch aufgeladen ist und einen Zustand charakterisiert, der zur Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis führen muss. Genau das ist aber nicht im Ansatz gegeben, wenn der Beamte nicht nur in der Amtsführung, sondern auch soweit es ihn persönlich betrifft, auf der Wahrung des Rechts beharrt. Pflichtwidrig handelt dabei nicht der Beamte, der die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen begehrt, sondern allein derjenige, der sich dem Recht entgegenstellt. Nur letzterer macht sich haftbar und muss einen Vertrauensverlust seines Dienstherrn hinnehmen. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass sie sich im gerichtlichen Verfahren verbal von dem handelnden Beamten distanziert. Geboten wäre insoweit ein Verhalten, das geeignet ist, solche Verhaltensweisen in Zukunft zu unterbinden und den Vorgesetzten des Klägers als handelnden Beamten an seine Pflichten zu ermahnen. Dabei dürfte kaum noch eine Maßnahme unterhalb eines Disziplinarverfahrens geeignet sein. Der Dienstherr hat hier allerdings - wie sich in der mündlichen Verhandlung herausgestellt hat - keine Maßnahme ergriffen. Zudem ist der Dienstherr gehalten sich aufgrund der Fürsorgepflicht schützend vor den Kläger zu stellen. Auch das ist nicht erfolgt. Der Dienstherr bagatellisiert stattdessen das Verhalten des Amtsleiters. Das kommt besonders deutlich in seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck, man werde ja noch Fragen dürfen, ob ein Antrag zurückgenommen wird. Insgesamt macht sich der Dienstherr - trotzt der verbalen Distanzierung - das Verhalten des Amtsleiters zu eigen. Das muss Folgen für die Frage der Wiederaufnahme haben, obwohl der Antrag des Klägers letztlich entgegengenommen und bearbeitet worden ist und das konkret belegte Vorgehen - anders als die vom Amtsleiter allgemein verursachte Stimmung - für die Ablehnung von Ansprüchen vor der Antragstellung nicht kausal war.

Vorliegend verdichtet sich das Ermessen zugunsten des Klägers aber wegen des hier gegebenen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht. Hier wirkt Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union in der Fassung des Vertrages von Lissabon vom 13. Dezember 2007 (Amtsblatt Nr. C 306 S. 1, berichtigt Amtsblatt 2008 Nr. C 111 S. 56, Amtsblatt 2009 Nr. C 290 S. 1 und Amtsblatt 2011 Nr. C 373 S. 3) – EUV. Nach dieser Vorschrift achten und unterstützen sich die Union und die Mitgliedsstaaten nach dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben. Die Mitgliedsstaaten ergreifen alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus den Verträgen oder den Handlungen der Organe der Union ergeben. Diese Regelung ersetzt weitgehend den früheren Art. 10 EG, aus dem sich unter bestimmten Umständen eine Überprüfungspflicht durch die nationalen Behörden ergab (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Januar 2004, Rechtssache C–453/00, Y. & Z., Slg. 2004 S. I–837 und EuGH (Große Kammer), Urteil Kempter). Nach den dort aufgestellten Grund-sätzen ergibt sich eine gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung des Beklagten zur Überprüfung nach innerstaatlicher Erschöpfung des Rechtsweges bestandskräftig gewordener Bescheide, wenn vier Voraussetzungen vorliegen. Es muss eine Entscheidung eines letztinstanzlichen Gerichts zur Bestandskraft der angefochtenen Verwaltungsentscheidung geführt haben, die in Anbetracht einer nach seinem Erlass ergangenen Entscheidung des EuGH auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, die erfolgt war, ohne dass der Gerichtshof angerufen wurde, obwohl der Tatbestand des Art. 234 Abs. 3 EG (heute 267 AEUV) erfüllt war (vgl. EuGH, Urteil Kempter, Rn. 39). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Letztinstanzliches nationales Gericht war hier das Oberverwaltungsgericht. Das Urteil des Verwaltungsgerichts A-Stadt konnte und wurde von dem Kläger mit einem Antrag auf Zulassung der Berufung angefochten. Erst der die Zulassung der Berufung ablehnende Beschluss des Oberverwaltungsgerichts konnte nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden. Das Oberverwaltungsgericht hatte im Rahmen seiner Prüfung die europarechtliche Frage zu klären. Den Antrag auf Zulassung der Berufung hatte der Kläger u. a. auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts gestützt. In diesem Zusammenhang hat er zwar nicht geltend gemacht, Europarecht verbiete die vom Verwaltungsgericht postulierte Pflicht zur Antragstellung. Das war auch nicht erforderlich (vgl. EUGH, Urteil Kempter Rn. 46). Der Kläger hat aber darauf verwiesen, dass die Beklagte seit dem Beschluss des EuGH vom 14. Juli 2005 (Personalrat der Feuerwehr B-Stadt, Slg. 2005 I-7111) und damit seit diesem Tage Kenntnis ihres rechtswidrigen Vorgehens gehabt habe. Hieraus hat der Kläger den Schluss gezogen, zumindest ab diesem Zeitpunkt bedürfe es einer Antragstellung des Beamten nicht mehr. Dieses Vorgehen hat das Oberverwaltungsgericht auf Seite 5 seines Beschlusses ohne eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof vorzunehmen, beschieden, indem es festgestellt hat, aus diesen Umständen folge entgegen der Auffassung des Klägers nicht gleichsam zwangsläufig, dass es deshalb nicht mehr auf die erforderliche Antragstellung des Beamten ankomme. Genau in diesem Zusammenhang prüft das Oberverwaltungsgericht den Grundsatz von Treu und Glauben und ob dieser der postulierten Voraussetzung einer Antragstellung entgegensteht. Es kommt dabei zu dem Ergebnis, nach Treu und Glauben habe die Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts bis zu dieser Entscheidung des EuGH auf die Richtigkeit ihrer Rechtsansicht vertrauen dürfen, dass der Kläger zu mehr als 48 Stunden in der Woche habe herangezogen werden dürfen. Danach sei der Beklagten noch eine Übergangsfrist einzuräumen gewesen, um ihr zu ermöglichen, die Dienstpläne an die nunmehr erkannten Rechtsverpflichtungen aus dem europäischen Recht anzupassen. Diese gesamten Gesichtspunkte erforderten aber eine Entscheidung über das europäische Recht. Dabei war nicht nur die damals bereits geklärte Frage der Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinie auf den Kläger zu prüfen, sondern auch ob dem Kläger in der konkreten Situation aus Treu und Glauben oder jede anderen denkbaren Rechtsgrundlage, entgegengehalten werden konnte, er hätte zuerst einen Antrag stellen müssen und erst im Nachgang zu diesem, Sekundäransprüche erwerben können. Vom Kläger als Berufungsführer konnte nicht verlangt werden, im Zulassungsverfahren insoweit die vom EuGH später genau gefundene Lösung zu präsentieren.

Aus der Diktion des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts ergibt sich ohnehin im Kern, dass die begehrte Zulassung der Berufung sowohl hinsichtlich des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung als auch hinsichtlich der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung deswegen abgelehnt wurde, weil das Oberverwaltungsgericht der Ansicht war, die Frage, ob Freizeitausgleich ab Antragstellung oder schon zu früherer Zeit zu gewähren ist, sei bereits entschieden und zwar so, wie es das Verwaltungsgericht T.-AD. im angefochtenen Urteil ausgeführt hat. Damit konnten gerade auch im Zulassungsverfahren keine ernstlichen Zweifel aufgezeigt werden, weil diese nach dem Beschluss nicht vorliegen können, wenn die Ausgangsentscheidung ein Ergebnis gefunden hat, das auch das des Oberverwaltungsgerichts ist. Letzteres Ergebnis wiederum ist die Anwendung des Rechts auf den Sachverhalt und die Entscheidung, was aus diesen rechtlichen Regelungen folgt, auch aus den Regelungen des Europarechts.

Auch soweit sich der Kläger auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache berufen hatte, ist diese nach Sachprüfung verneint worden mit der Begründung, die Frage sei so wie vom Verwaltungsgericht bereits durch mehrere Obergerichte entschieden, wozu auch das angerufene Oberverwaltungsgericht gehöre. Damit wird die Zulassung hier versagt, die Rechtsfrage sei bereits zu Lasten des Klägers geklärt. Insofern unterscheidet sich der Fall deutlich von dem beim Bundesverwaltungsgericht geprüften, bei denen im Berufungszulassungsverfahren keine europarechtlichen Gesichtpunkte eingebracht worden waren.

Das Oberverwaltungsgericht hat die auch europarechtlich determinierte Rechtsfrage, inwieweit Sekundäransprüche für die Heranziehung zu überhöhten Arbeitszeiten von einer vorherigen Antragstellung abhängig gemacht werden können, nicht nur durchentschieden und ist zu einem Ergebnis gekommen, das vom dem des EuGH in X. II gefundenen Ergebnis abweicht. Es hat auch die – gebotene – Vorlage an den Europäischen Gerichtshof unterlassen. Hierzu wäre es verpflichtet gewesen, weil die Rechtsfrage, ob bei einem Verstoß gegen europarechtliche Arbeitszeitvorschriften ein national-rechtlich entwickeltes Antragserfordernis aufgestellt werden kann, europarechtlich nicht geklärt war, der Entscheidungsbefugnis des Oberverwaltungsgerichts unterlag und dieses im Zulassungsverfahren letztinstanzliches Gericht war.

Der Kläger hat sich auch zeitnah an die Behörde gewandt. Er hat am 23. Februar 2011 die Wiederaufnahme des Verfahrens auf der Grundlage der Entscheidung vom 25. November 2010 beantragt. Es waren weniger als drei Monate seit Ergehen der neuen, von dem Oberverwaltungsgericht abweichenden EuGH-Entscheidung Fuß II verstrichen. Damit wäre sogar die - hier nicht geltende - Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG eingehalten. Das genügt in jedem Falle, weil eine Frist zur Geltendmachung europarechtlicher Ansprüche keinesfalls kürzer sein darf als die Frist für gleichartige Ansprüche aus nationalem Recht.

4. Diese Umstände können aber nur dazu führen, die Beklagte zu verpflichten, die Rechtskraft zu durchbrechen und eine Ermessensentscheidung hinsichtlich der Stufe 1 zu treffen und hier aufgrund der europarechtlich vorgegebenen Ermessensreduzierung auf Null die Wiederaufnahme des Verfahrens anzuordnen, weil die rechtskräftige Entscheidung auf einer unrichtigen Auslegung von Europarecht beruht. Erst nach Ergehen dieser Entscheidung in form eines Verwaltungsaktes ist die Wirkung der Rechtskraft beseitigt und eine neue Entscheidung über den begehrten Freizeitausgleich oder in der Sache einen finanziellen Ausgleich im Verwaltungsverfahren möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Kläger ist nur zu einem geringen Teil unterlegen, weil die ausgeurteilte Verpflichtung zu einer gebundenen Entscheidung der Beklagten im wieder aufzunehmenden Verfahren führt.

Von der Möglichkeit des § 167 Abs. 2 VwGO, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären, macht die Kammer keinen Gebrauch.