Verwaltungsgericht Halle Beschluss, 31. Jan. 2014 - 4 B 334/13

Der Antrag der Antragstellerin,

den Beschlusses des Verwaltungsgerichts Halle – 4. Kammer – vom 29. Oktober 2013 – 4 B 294/13 HAL – zu ändern und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. Oktober 2013 wiederherzustellen,

hat Erfolg.

Gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses nach § 80 Abs. 5 VwGO durch das Gericht der Hauptsache wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Bei der Frage, was als Veränderung entscheidungserheblicher Umstände im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 2 Alt. 1 VwGO berücksichtigt werden kann, ist eine weite Auslegung angebracht. In Betracht kommt insoweit nicht nur eine Veränderung der Tatsachen- oder Rechtslage, sondern auch die erstmalige Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen in der Rechtsprechung mit der Folge, dass die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren nunmehr anders zu beurteilen sind (VGH Kassel, Beschluss vom 16. Dezember 1987 – 5 R 1861/87 – juris Rn. 27; OVG LSA, Beschluss vom 28. November 2006 – 1 M 193/06 – juris Rn. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 80 Rn. 197).

Bei Anlegung dieses Maßstabes ist der Antrag zulässig und begründet. Nach Erlass des Beschlusses vom 29. Oktober 2013 – 4 B 294/13 HAL – hat das OVG Lüneburg mit Beschluss vom 8. November 2013 – 7 ME 82/13 – den Anwendungsbereich der Übergangsregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) vom 15. Dezember 2011 (GVBl. LSA 2012, S. 216), der inhaltlich der Übergangsregelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Sachsen-Anhalt (Spielhallengesetz Sachsen-Anhalt – SpielhG LSA) vom 25. Juni 2012 (GVBl. LSA 2012, S. 212) entspricht, erstmals geklärt. Auf der Grundlage dieser Entscheidung sind die für den ursprünglichen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO maßgeblichen Erfolgsaussichten in der Hauptsache, also im Widerspruchsverfahren gegen die Ordnungsverfügung vom 18. Oktober 2013, anders zu beurteilen als bisher. Vor diesem Hintergrund kann die Antragstellerin die Abänderung des Beschlusses der Kammer vom 29. Oktober 2013 beanspruchen.

Das OVG Lüneburg hat mit Beschluss vom 8. November 2013 – 7 ME 82/13 – entscheiden, dass die Übergangsregelung des § 29 Abs. 4 GlüStV spielhallenbezogen und nicht betreiberbezogen sei. Ein bloßer Betreiberwechsel nach dem maßgeblichen Stichtag, dem 28. Oktober 2011, führe nicht zur Kappung der fünfjährigen Übergangsfrist für (Alt-)Spielhallen, die bei Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages am 1. Juli 2012 bestanden. Zur Begründung hat das OVG Lüneburg ausgeführt:

„Nach § 29 Abs. 4 GlüStV gelten Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrages – in Niedersachsen am 1. Juli 2012 - bestanden und für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Vertrages endet, bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Vertrages als mit §§ 24 und 25 GlüStV vereinbar (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV); Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist, gelten (nur) bis zum Ablauf von einem Jahr nach Inkrafttreten des Staatsvertrages als mit §§ 24 und 25 GlüStV vereinbar (§ 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV). Sie sind für den betreffenden Zeitraum von der formellen (glücksspielrechtlichen) Erlaubnispflicht nach § 24 Abs. 1 GlüStV und von einer Einhaltung der materiellen Erfordernisse der §§ 24 Abs. 2, 25 GlüStV freigestellt, was ihnen die Fortsetzung einer bisher legalen Betätigung ermöglicht.

…

§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV setzt – neben der Erlaubniserteilung bis zum 28. Oktober 2011 – voraus, dass die Spielhalle bei Inkrafttretens des Staatsvertrages am 1. Juli 2012 „besteht“. Im Unterschied dazu sieht § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV dieses Erfordernis nicht vor, woraus zunächst zu schließen ist, dass die kurze einjährige Übergangsfrist – neben solchen Spielhallen, für die am 28. Oktober 2011 noch keine Genehmigung vorlag - jedenfalls die am 1. Juli 2012 (noch) nicht bestehenden Spielhallen erfassen soll (vgl. Dietlein/Hecker/Ruttig, GlüSpR, 2. Aufl. 2013, § 29 GlüStV Rn. 15). Diese Spielhallen sind zugleich von der Härteregelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV ausgeschlossen. Die hier maßgebliche Frage ist, ob § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV darüber hinaus auch bei Spielhallen zur Anwendung kommt, die bei Inkrafttreten des Staatsvertrages bestanden haben, bei denen aber innerhalb der Übergangsfristen ein Betreiberwechsel stattgefunden hat bzw. stattfindet und deshalb eine Neuerteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO erforderlich wird. Sie dürfte zu verneinen sein:

Die Übergangsregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV ist bereits nach ihrem Wortlaut eindeutig spielhallenbezogen, nicht betreiberbezogen (zutr. Odenthal, aaO, GewArch 2012, 345, 348; ebenso Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales Nordrhein-?Westfalen v. 10.12.2012). Die Vorschrift knüpft – wie dargelegt – daran an, dass die Spielhalle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrages besteht und für sie bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist. Damit wird – abweichend vom Sprachgebrauch in § 24 Abs. 2 und § 26 GlüStV – nicht der Betrieb der Spielhalle durch den Inhaber angesprochen, sondern – sachbezogen – an deren (schlichtes) Vorhandensein angeknüpft.

Wenn der Bestandsschutz nach der Vorstellung der Staatsvertragsparteien demgegenüber personenbezogen hätte gestaltet werden sollen, hätte die Wahl einer Formulierung wie „Betreiber, denen bis zum …“ nahe gelegen. Eine solche betreiberbezogene Interpretation hätte zur Folge, dass die neu eingeführten Abstandsvorschriften (§ 25 Abs. 1 GlüStV, § 10 Abs. 2 GlüSpG), die hier der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Genehmigung nach § 24 GlüStV an die Antragstellerin entgegen stehen, sich für die Inhaber bestehender Erlaubnisse praktisch als absolutes Veräußerungshindernis auswirken würden, da der Betrieb bei einem Ausscheiden des Inhabers mangels glücksspielrechtlicher Genehmigungsfähigkeit schon vor Ablauf der Übergangsfristen unmittelbar eingestellt werden müsste. Dies beträfe nicht nur gewillkürte Rechtsübertragungen, sondern auch Fälle der gesetzlichen Rechtsnachfolge, etwa im Erbfall, da die Erlaubnis nach § 33i GewO aufgrund ihres personenbezogenen Gehalts nach h.M. nicht übertragbar ist (Landmann-?Rohmer, GewO, § 33i Rn. 20). Eine solche betreiberbezogene Ausgestaltung des Bestandsschutzes trüge zudem die Tendenz zu einer Bevorzugung juristischer Personen in sich, da sie Gesellschafter und Geschäftsführer austauschen können, ohne dass deshalb die Neuerteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO erforderlich wird. Die Konsequenz einer Kappung der fünfjährigen Übergangsfrist für bestehende Spielhallen bei einem Inhaberwechsel lag aber offensichtlich außerhalb der Vorstellung des Niedersächsischen Landesgesetzgebers. Das macht die Begründung zum Transformationsgesetz deutlich (LT-?Drs. 16/4795, S. 94, zu § 29 Abs. 4 GlüStV: „Bereits bestehende Spielhallen, für die bis 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis erteilt wurde, werden für fünf Jahre von der Erlaubnispflicht freigestellt und ihnen eine Fortsetzung ihrer bisherigen legalen Tätigkeit ohne Erlaubnis ermöglicht. …“), in der allein auf die Spielhalle abgestellt und ein Betreiber überhaupt nicht erwähnt wird („ihnen“ ist sprachlich auf „Spielhallen“ bezogen).

Für ein spielhallenbezogenes Verständnis der Übergangsregelung spricht zudem, dass der mit ihr geschaffene Bestandsschutz als Fiktion („gelten … als vereinbar“) formuliert worden ist, was die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i GewO bei Übernahme eines zum Zeitpunkt des Stichtages bereits bestehenden und genehmigten Betriebes an einen neuen Betreiber während der Übergangszeit zulässt, auch wenn die Spielhalle nach dem ab Inkrafttreten des Staatsvertrages anzuwendenden neuen Recht (vgl. § 29 Abs. 4 Satz 1 GlüStV) aufgrund der Anforderungen in §§ 24 Abs. 2, 25 GlüStV materiell nicht genehmigungsfähig wäre.

Die spielhallenbezogene Interpretation wird darüber hinaus durch den Sinn der Übergangsregelung des Staatsvertrages nahe gelegt, die Ausnutzung von in Erwartung der Rechtsänderung erlangten „Vorratserlaubnissen“ durch eine enge zeitliche Limitierung ihrer Geltungsdauer unattraktiv zu machen (vgl. die - sprachlich misslungene - Formulierung in LT-?Drs. 16/4795, S. 94: „… Die Stichtagsregelung in Satz 3 soll Vorratserlaubnisse in Kenntnis der beabsichtigen Änderung der Rechtslage verhindern“). Denn „Vorratserlaubnisse“ betreffen denknotwendig noch nicht bestehende, jedenfalls bisher nicht genehmigte Vorhaben, nicht dagegen Spielhallen, die bereits betrieben werden und über eine Genehmigung verfügen. Ziel des Gesetzgebers dürfte es mithin lediglich gewesen sein, der Entstehung neuer Spielhallen und deren Erweiterung zu bekämpfen, nicht aber, bereits vor Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist unbefristet oder über diesen Zeitraum hinaus genehmigte Spielhallen aufgrund eines zwischenzeitlichen Betreiberwechsels zu schließen. Die Einschränkung in § 29 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. GlüStV, „… deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrages endet“, bezieht sich bei dieser Lesart lediglich auf nach § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO befristet erteilte Spielhallenerlaubnisse.“

Die Kammer schließt sich dieser überzeugend begründeten Auffassung, die auf die Rechtslage in Sachsen-Anhalt übertragbar ist, an. Die Gegenansicht, die auf die personenbezogene Natur der Erlaubnis nach § 33i GewO hinweist, an die § 29 Abs. 4 GlüStV anknüpfe (VG Saarlouis, Beschluss vom 27. November 2013 – 1 L 1292/13 – juris Rn. 6), vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen.

Hiernach liegen die Voraussetzungen für die Schließung der Spielhalle 2 durch die Antragsgegnerin gemäß § 15 Abs. 2 GewO nicht vor. Die Vorschrift setzt voraus, dass ein erlaubnispflichtiges Gewerbe ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Das ist hier nicht der Fall.

Zwar betreibt die Antragstellerin mit der Spielhalle 2 ein erlaubnispflichtiges Gewerbe. Die Erlaubnispflicht ergibt sich jedenfalls auch aus § 2 Abs. 1 SpielhG LSA, wonach der Betreiber einer Spielhalle unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis nach diesem Gesetz bedarf.

Die Antragstellerin verfügt auch nicht über eine Spielhallenerlaubnis in diesem Sinne für die Spielhalle 2. Diese gilt jedoch gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SpielhG LSA weiterhin als erlaubt. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SpielhG LSA, der in der Sache mit § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV übereinstimmt, gelten Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes am 1. Juli 2012 bestehen und nach § 33i der Gewerbeordnung erlaubt sind, für die Dauer von bis zu fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes weiterhin als erlaubt. Die Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion nach dieser Übergangsregelung liegen vor. Die Spielhalle 2 bestand am 1. Juli 2012, denn sie wurde von der Antragstellerin spätestens am 19. April 2012 wieder in Betrieb genommen. Sie war zu diesem Zeitpunkt auch erlaubt, denn die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin hierfür mit Bescheid vom 1. November 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt.

Etwas anderes folgt auch nicht aus § 11 Abs. 1 Satz 3 SpielhG LSA. Die Vorschrift lautet:

„Erlaubnisse nach § 33i der Gewerbeordnung, die nach dem 28. Oktober 2011 erteilt worden sind, gelten bis zum Ablauf von einem Jahr nach Inkrafttreten dieses Gesetzes als erlaubt.“

Die Vorschrift ist auslegungsbedürftig. Ihr Wortlaut ergibt keinen Sinn, denn eine Regelung, wonach „Erlaubnisse“ als „erlaubt“ gelten, ist sinnlos. Aufschluss über den Sinn der Regelung ergibt indessen die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung vom 13. März 2012 (LT-Drs. 6/914, S. 67), wonach sich § 11 SpielhG LSA an die Formulierung in § 29 Abs. 4 GlüStV anlehnt und den dortigen Regelungsinhalten entspricht. Die Vorschrift des § 29 Abs. 4 GlüStV ist daher für die Auslegung des § 11 SpielhG LSA heranzuziehen. Wie bereits ausgeführt, enthält § 29 Abs. 4 GlüStV einen spielhallenbezogenen Ansatz und differenziert zwischen Spielhallen, für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV), und Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine solche Erlaubnis erteilt worden ist (§ 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV). An diese Unterscheidung wollte der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien anknüpfen. § 11 Abs. 1 Satz 1 SpielhG LSA entspricht dabei ersichtlich der Regelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV und betrifft Spielhallen, für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist. Demgegenüber knüpft § 11 Abs. 1 Satz 3 SpielhG LSA offenbar an § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV an und erfasst damit Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist. Die Formulierung „Erlaubnisse nach § 33i der Gewerbeordnung, die nach dem 28. Oktober 2011 erteilt worden sind“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 SpielhG LSA ist daher im Sinne von „Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist“, zu verstehen.

Vor diesem Hintergrund wird die Spielhalle 2 von der Übergangsregelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 SpielhG LSA nicht erfasst. Für diese Spielhalle wurde bereits vor dem 28. Oktober 2011 (mehrfach) eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt, zuletzt mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. September 2011, adressiert an die Glückspilz UG (haftungsbeschränkt). Die von der Antragstellerin betriebene Spielhalle 2 ist damit ebenfalls eine „Alt-Spielhalle“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 SpielhG LSA bzw. § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV, der eine bis zu fünfjährige Übergangsfrist eingeräumt ist. Ohne Belang ist, ob seit der letzten Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i GewO für diese Spielhalle vor dem Stichtag (28. Oktober 2011) bis zur Fortführung des Betriebs dieser Spielhalle durch den neuen Betreiber – die Antragstellerin – nach dem Stichtag ein ununterbrochener Spielbetrieb geherrscht hat. Auch bei einer Unterbrechung des Spielbetriebs in einer Spielhalle, für die vor dem Stichtag (28. Oktober 2011) eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt wurde, vor Übernahme und Fortführung des Betriebes dieser Spielhalle durch einen neuen Betreiber nach dem Stichtag (28. Oktober 2011), aber vor dem Inkrafttreten des GlüStV sowie des SpielhG LSA am 1. Juli 2012 bleibt diese Spielhalle nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SpielhG LSA bzw. § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV bestandsgeschützt. Im vorliegenden Fall kommt es daher nicht darauf an, dass die unter dem 16. September 2011 an die Glückspilz UG (haftungsbeschränkt) erteilte Erlaubnis nach § 33i GewO offenbar bereits am 28. September 2011 infolge einer Betriebseinstellung erloschen und der Betrieb der Spielhalle 2 von der Antragstellerin erst am 14. November 2011 bzw. 19. April 2012 wieder aufgenommen worden ist

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Maßgeblich für die Höhe des Streitwerts ist danach der erzielte oder erwartete Jahresgewinn, mindestens 15.000,00 €. Dieser Betrag ist angesichts der Vorläufigkeit des Eilverfahrens gemäß Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren.