Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 11. Sept. 2014 - 5 K 872/13

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung der Beklagten, mit der ihr die Nutzung des Grundstücks B.    C.------straße 195 in C1.      zum Betrieb eines Pflege- und Betreuungsdienstes untersagt wird.

Bei der Klägerin handelt es sich um einen seit 1994 existierenden privaten Pflegedienst auf dem Gebiet der Alten- und Krankenpflege, der ambulante Pflegedienstleistungen anbietet. Im Jahr 2008 errichtete die Klägerin in dem Objekt B.    C.------straße 195 in C1.      eine „Wohngemeinschaft für Senioren“.

Ausweislich des von der Klägerin angefertigten Konzepts „Wohngemeinschaft“ verfolgt diese das Ziel, „älteren bzw. pflegebedürftigen Menschen eine hervorragende häusliche Pflege“ sowie als Alternative zum Pflegeheim die Möglichkeit eines Lebens in Wohngemeinschaften zu bieten. Der Schwerpunkt sei auf die Versorgung und Betreuung demenziell erkrankter Personen gerichtet. Das Leben in Räumlichkeiten mit wohnlichem Charakter sei Grundlage für die ambulant betreuten Wohngemeinschaften. Es würden acht bis neun demente Menschen in einer Wohngemeinschaft leben. Jeder Mieter habe sein eigenes Zimmer. Küche, Essraum, Wohnzimmer, Bäder und Nebenräume würden dagegen gemeinsam benutzt. Die Angehörigen würden einen Haustürschlüssel erhalten, um das an Demenz erkrankte Familienmitglied besuchen zu können. Der Pflegedienst gewährleiste eine qualifizierte Betreuung der Bewohner durch speziell geschulte Präsenzkräfte „rund um die Uhr“. Beim Einkauf würden die Bewohner einbezogen und auch das Kochen würde durch die Bewohner selbst mit Hilfe der Pflegekräfte erfolgen. Der Unterschied zu dem bisherigen Zuhause sei, dass alle Dinge in einer Gruppe passieren und besonders geschultes Personal die Bewohner begleite oder bei zunehmender Pflegebedürftigkeit die Betreuung und Pflege übernehme. Die Assistenz und pflegerische Unterstützung werde durch ein acht- bis zehnköpfiges multiprofessionelles Team gestellt. Aus der von der Klägerin vorgelegten Erweiterung des Konzepts geht zudem hervor, dass die Mieter in ihrer Wahl des Pflegedienstes frei seien. Pflegeanbieter und Vermieter seien nicht identisch. Vor dem Einzug in die Wohngemeinschaft müssten zwei Verträge abgeschlossen werden: ein Mietvertrag mit dem Vermieter, der den Wohnraum zur Verfügung stellt, und ein Pflegevertrag mit einem Pflegedienst. Die Bewohner könnten den bestehenden Pflegedienst kündigen, ohne das Wohnrecht zu verlieren. In der Wohngemeinschaft sollen zudem ausschließlich Menschen mit Demenz zusammen leben. Schließlich enthält die Erweiterung des Konzepts einen Schichtplan zur Gewährleistung einer 24-stündigen Präsenz von Pflegekräften der Klägerin. Zudem heißt es: „In der WG wird Tag und Nacht Personalpräsenz gewährleistet, die dem tatsächlichen Pflegebedarf der dort lebenden Menschen entspricht.“ Die eingesetzten Pflegekräfte würden ein konstantes Team bilden und seien dauerhaft in der Wohngemeinschaft tätig.

Das Grundstück B.    C.------straße 195 liegt im Geltungsbereich eines rechtsverbindlichen Bebauungsplans, der in diesem Bereich die Nutzungsart eines Mischgebiets festsetzt. Bei dem Gebäude handelt es sich um ein zweigeschossiges Geschäfts- und Wohnhaus, das laut Grundbuchauszug im Eigentum des Herrn X.      I.          steht.

Mit Bauantrag vom 19. März 2008 beantragte der Eigentümer des Grundstücks die Erteilung einer Baugenehmigung für den „Umbau eines Geschäfts- und Wohnhauses mit Erweiterung im ersten Obergeschoss auf einem bestehenden Dachgeschoss sowie Erstellung einer Stellplatzanlage mit zwölf Stellplätzen im Hof“ auf dem Grundstück B.    C.------straße 195.

Die Beklagte erteilte dem Eigentümer des Grundstücks unter dem 11. August 2008 eine Baugenehmigung für das beantragte Vorhaben. Unter dem gleichen Datum ließ die Beklagte jeweils eine Abweichung von den Bestimmungen des § 6 Abs. 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW - (da die Abstandflächen der Terrasse und der Erweiterung im ersten Obergeschoss nicht auf dem Grundstück selbst liegen), des § 34 Abs. 5 BauO NRW (da in den Decken Öffnungen vorgesehen sind, die nicht mit selbstschließenden Anschlüssen entsprechend der Feuerwiderstandsklasse der Decken versehen sind), des § 37 Abs. 1 BauO NRW (da die notwendige Treppe nicht in einem eigenen Treppenraum liegt) und des § 37 Abs. 7 BauO NRW (da die Wände des notwendigen Treppenhauses nicht in der Bauart von Brandwänden hergestellt sind) zu.

Ausweislich der Baubeschreibung vom 20. März 2008, die der Baugenehmigung vom 11. August 2008 zugrundeliegt, handelt es sich bei der Art der Nutzung um ein Wohnhaus nebst Ladenlokal im Erdgeschoss. Im Erdgeschoss wurde laut Betriebsbeschreibung vom 10. April 2008, die als Anlage zur Baugenehmigung vom 11. August 2008 genommen wurde, der Betrieb eines Reisebüros genehmigt. Aus einer Klarstellung des Architekten vom 20. Mai 2008 geht hervor, dass zwei abgeschlossene Wohneinheiten sowie eine Gewerbefläche im Erdgeschoss vorhanden seien. Im Erdgeschoss befänden sich zwei Ladenlokale sowie im rückwärtigen Teil eine eigenständige Wohnung. Bei der Nutzung des ersten und des zweiten Obergeschosses handele es sich um eine abgeschlossene Wohneinheit. Im ersten Obergeschoss lauten die Raumbezeichnungen ausweislich der Bauzeichnungen „Wohnen“, „Kochen“, „Essen/Wohnen“, „Kind 1“, „Privates Arbeitszimmer“, „Schlafen“, „Kind 2“, „Dusch-WC“ und „Diele“. Nach einer Mitteilung des Architekten vom 20. Mai 2008 handele es sich bei den Arbeitszimmern um reine private Arbeitsräume und nicht um eine gewerbliche Nutzung. Im zweiten Obergeschoss lauten die Raumbezeichnungen „Bügelzimmer“, „Bad“, „Gästezimmer“, „Spielzimmer“, „Kind“, „Kind“, „Duschbad“ und „Flur 1“. Im Dachgeschoss befinden sich zwei Abstellräume. Die jeweiligen Geschosse sind offen miteinander verbunden, ein isolierter Treppenraum ist nicht vorgesehen. Die vorhandene Treppe ist als Holztreppe konstruiert. Neben der Treppe soll ein Aufzug errichtet werden, der vom Erdgeschoss bis in das zweite Obergeschoss führt.

Über die Verwaltung I1.       -C2.   GmbH, deren Geschäftsführer der Eigentümer des Grundstücks ist, wurde das Gebäude ab dem 1. Oktober 2008 zunächst an die Firma M.     GmbH, deren Geschäftsführer Herr E.         ist, verpachtet. Laut Pachtvertrag vom 26. August 2008 besteht der Pachtzweck in der „Gestellung von Wohnraum zwecks Untervermietung (WG)“.

Am 25. Oktober 2008 zeigte die Klägerin der Heimaufsicht der Beklagten an, dass ab Dezember 2008 in dem Gebäude B.    C.------straße 195 eine Wohngemeinschaft für demente und pflegebedürftige Menschen starte. In dem Gebäude würden neun Räume für pflegebedürftige Menschen und zwei weitere für Betreuer zur Verfügung stehen. Die Bewohner würden einen Untermietvertrag mit der Firma M.     schließen. Der Mietvertrag sei lediglich vom Bestand des Pachtvertrages zwischen der Firma M.     und dem Eigentümer des Grundstücks abhängig, sei jedoch mit keinem weiteren Rechtsgeschäft verbunden. Zwischen der Klägerin und der Firma M.     bestünden keine Verträge oder Vereinbarungen. Die ambulante pflegerische Versorgung der Bewohner würde durch die Klägerin auf der Grundlage individueller Pflegeverträge wahrgenommen.

Ab März 2009 zogen die ersten an Demenz erkrankten Bewohner in das Gebäude ein.

Unter dem 10. März 2009 erteilte die Beklagte die erste Nachtragsbaugenehmigung zur Baugenehmigung vom 11. August 2008 hinsichtlich der Änderung der Eingangssituation und der Reduzierung der Stellplatzanlage. Als Anlage zur 1. Nachtragsbaugenehmigung wurde unter anderem eine „technische Notiz zum baulichen Brandschutz“ vom 16. Februar 2009 genommen. Neben der Beschreibung der erforderlichen Brandschutzmaßnahmen wird unter Ziffer 5 ausgeführt, dass in der Wohnung sechs Nutzer vorgesehen seien. Mit Bescheid vom 19. August 2009 genehmigte die Beklagte den zweiten Nachtrag zur Baugenehmigung hinsichtlich der Errichtung einer Überdachung im rückwärtigen Eingangsbereich.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 trat der Geschäftsführer der Klägerin, Herr G.     X1.        , aufgrund des 1. Nachtrags zum Pachtvertrag zwischen der Firma M.     und dem Eigentümer des Grundstücks als neuer Pächter in diesen Vertrag ein. Seitdem übernimmt der Geschäftsführer der Klägerin die Vermietung der Räumlichkeiten an die Bewohner. In dem noch von der Firma M.     eingereichten Mustermietvertrag geht aus den besonderen Vertragsbedingungen (Teil III) hervor, dass die Wohneinheit der Aufnahme von dementiell veränderten Personen dient und der Vertrag von keinem weiteren Rechtsgeschäft abhängt.

Unter dem 15. Juli 2011 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, dass die Wohngemeinschaft nicht mehr dem Geltungsbereich des Wohn- und Teilhabegesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: WTG) unterliege, da die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Satz 3 WTG vorlägen, wonach das Gesetz nicht anwendbar sei, wenn die Betreuung auf nicht mehr als zwölf Bewohner in einem Gebäude ausgerichtet ist und die Bewohner bei der Wahl des Anbieters von Dritten unterstützt werden, wobei diese weder Anbieter einer Wohn- und Betreuungsleistung noch dessen Beschäftigte sein dürften.

Am 16. April 2012 wurde die Bauaufsicht der Beklagten über einen Feuerwehreinsatz in dem Gebäude B.    C.------straße 195 informiert, bei dem alle acht Bewohner wegen einer Seucheninfektion in Krankenhäuser in C1.      verbracht wurden. Das Gebäude wurde zunächst verschlossen. Am folgenden Tag konnten sechs der Bewohner wieder in das Gebäude zurückkehren.

Mit Bescheid vom 24. April 2012 stellte die Heimaufsicht der Beklagten fest, dass die Wohngemeinschaft nicht mehr dem Geltungsbereich des WTG unterliege. Zur Begründung führte sie aus, es würden sowohl Wohnraum als auch Betreuungsleistungen angeboten, welches in separaten und rechtlich voneinander unabhängigen Verträgen vereinbart werde. Die Betreuungsleistungen würden für alle Bewohner erbracht und in dem Gebäude würden weniger als zwölf Bewohner betreut. Schließlich gebe es eine unabhängige, anbieterfreie dritte Person, die alle Bewohner bei der Wahl des Anbieters unterstütze.

Bei einer Ortsbesichtigung am 26. April 2012 stellte die Bauaufsicht der Beklagten fest, dass sich im ersten Obergeschoss Räume zur gemeinschaftlichen Nutzung sowie Privaträume der Bewohner, im zweiten Obergeschoss ausschließlich Privaträume der Bewohner und im Spitzboden Arbeitsräume für Waschmaschine und Trockner befänden. Der Spitzboden werde durch eine ungesicherte Spartreppe erschlossen. Alle Räume, auch der Spitzboden, würden in offener Verbindung zueinander stehen. Seitens der Feuerwehr habe nicht bestätigt werden können, dass die Evakuierung des Objektes sichergestellt werden könne, da die als Fluchtweg möglichen Fenster nur mittels einer Drehleiter erreicht werden könnten. Ob die Fenster tatsächlich angeleitert werden könnten, habe ebenfalls nicht festgestellt werden können. Während der Ortsbesichtigung wurden Sofortmaßnahmen, wie die Anbringung von Feuerlöschern, die Installation funkvernetzter Rauchmelder, die Sicherstellung einer Alarmierungsmöglichkeit etc. angeordnet.

Eine am 5. Juni 2012 durchgeführte Anleiterprobe ergab, dass die Aufenthaltsräume im zweiten Obergeschoss mit einer Drehleiter angeleitert werden könnten und die Aufenthaltsräume im ersten Obergeschoss mit Steckleitern anleiterbar seien.

In der Folge fanden mehrere Gespräche zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und der Bauaufsicht der Beklagten statt. Dabei wurden insbesondere die erforderlichen brandschutztechnischen Nachrüstungen diskutiert, da eine zügige Evakuierung des Objektes im Brandfall nicht gewährleistet sei. Vor allem hinsichtlich der Frage, ob die „Richtlinie über bauaufsichtliche Anforderungen an den C2.   und Betrieb von Einrichtungen mit Pflege- und Betreuungsleistungen“ vom 17. März 2011 Anwendung finde, konnte keine Einigkeit erzielt werden. Während die Beklagte die Anwendbarkeit für gegeben hielt, vertrat die Klägerin die Ansicht, dass hier eine genehmigte Wohnnutzung vorliege, die Bestandsschutz genieße und daher nur eine Anpassung nach § 87 BauO NRW verlangt werden dürfe.

Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 18. September 2012 zu der von der Beklagten beabsichtigten Nutzungsuntersagung angehört.

Sie erwiderte hierauf mit dem Ziel, weiterhin eine einvernehmliche Lösung verfolgen zu wollen und wies insbesondere auf die irreversiblen Folgen für die Bewohner im Falle der Durchsetzung der Ordnungsverfügung hin.

Unter dem 15. Januar 2013 erließ die Beklagte eine Ordnungsverfügung, mit der sie der Klägerin die Nutzung des Betriebes eines Pflege- und Betreuungsdienstes auf dem Grundstück B.    C.------straße 195 in C1.      untersagte, sowie ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 € androhte. Zudem ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, ausweislich des Konzepts der Wohngemeinschaft sowie der hinsichtlich des Begriffs des „eigenständigen Wohnens“ ergangenen Rechtsprechung liege hier eine Pflege- und Betreuungseinrichtung vor. Eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung in eine Pflege- und Betreuungseinrichtung sei jedoch weder beantragt noch erteilt worden. Obwohl nur ein formeller Verstoß vorliege, müsse die Nutzung eingestellt werden. Die Klägerin könne als Verhaltens- und Zustandsstörer in Anspruch genommen werden, da das Gebäude für ihren Betrieb genutzt werde.

Die Klägerin hat am 15. Februar 2013 Klage erhoben und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht (5 L 190/13).

Sie ist der Ansicht, bei dem Objekt handele es sich nicht um eine Betreuungseinrichtung. Dies sei jedenfalls durch den Bescheid der Beklagten vom 9. September 2011 bestandskräftig festgestellt worden. Die Miet- und Dienstleistungsverträge seien voneinander getrennt und die Mieter seien weder verpflichtet noch gehalten, eine Vereinbarung über ambulante Pflegeleistungen mit der Klägerin abzuschließen. Es stehe ihnen frei, auch andere Anbieter für das Erbringen von Pflegeleistungen zu wählen. Dass die Mitarbeiter der Klägerin als Präsenzkräfte vor Ort blieben, erfolge aus rein betriebswirtschaftlichen Gründen, um durch den Wegfall von An- und Abfahrten zur Erbringung der jeweiligen Leistungsmodule Betriebs- und Anschaffungskosten für entsprechende Fahrzeuge zu vermeiden. Die „Richtlinie über bauaufsichtliche Anforderungen an den C2.   und Betrieb von Einrichtungen mit Pflege- und Betreuungsleistungen“ vom 17. März 2011 sei hier nicht anwendbar, da keine Einrichtung im Sinne der Richtlinie vorliege. Aus den Erläuterungen zur Richtlinie werde zudem deutlich, dass die Richtlinie nur auf neue Einrichtungen anwendbar sei. In dem Objekt seien alle Kriterien zur Wohnnutzung erfüllt. Hinsichtlich des Kriteriums der eigenständigen Haushaltsführung komme es darauf an, wie die Wohngemeinschaft angelegt sei, es komme jedoch nicht auf die individuellen Fähigkeiten des Bewohners an. Es sei daher allein maßgeblich, ob eine selbständige Haushaltsführung strukturell möglich sei oder ob eine Abhängigkeit von externer Versorgung bestehe. Da es sich nicht um eine Pflege- und Betreuungseinrichtung handele, liege auch keine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung vor. Die der erteilten Baugenehmigung innewohnende Variationsbreite werde durch die Wohngemeinschaft nicht überschritten, da es sich bei einer Wohngemeinschaft nach der Verkehrsauffassung um eine reine Wohnnutzung handele. Daran ändere sich auch nichts, wenn die Mieter individuell ambulante Pflegedienstleistungen in Anspruch nähmen. Die Wohnnutzung stehe eindeutig im Vordergrund. Die Klägerin nehme nur konkrete ambulante Einzeltätigkeiten vor. Die Wohngemeinschaft weise keine Elemente einer Pflegeeinrichtung oder eines Pflegeheimes auf. Die pauschale Einstufung von betreuten Wohngemeinschaften als „Pflege- und Betreuungseinrichtung“ mit der Folge der Anwendbarkeit der Richtlinie sei weder mit dem Sinn und Zweck der Richtlinie vereinbar noch mit dem gesetzgeberischen Willen, betreute Wohngemeinschaften zu fördern. Durch diese Verwaltungspraxis würden betreute Wohngemeinschaften in Bestandsimmobilien unmöglich gemacht, da die Vorgaben der Richtlinie nur mit unverhältnismäßigem Aufwand umgesetzt werden könnten. Die Klägerin könne sich zudem auf Bestandsschutz berufen, da sie die Wohngemeinschaft ordnungsgemäß angezeigt habe und die Beklagte selbst zunächst von einer reinen Wohnnutzung ausgegangen sei. Die Beklagte könne nicht den Bestandsschutz dadurch aushebeln, dass sie sich auf eine Richtlinie berufe, die erst im Jahr 2011 erlassen worden sei und die nicht rückwirkend zur Anwendung gebracht werden könne. Die Ordnungsverfügung sei schließlich ermessensfehlerhaft ergangen. Die Klägerin könne bereits nicht als Störer in Anspruch genommen werden, da sie weder Eigentümerin noch Vermieterin sei. Ihr könne lediglich die Aufgabe der Dienstleistungen aufgegeben werden. Die Nutzungsuntersagung sei auch im Übrigen ermessensfehlerhaft, da das Brandschutzkonzept, das alle Vorgaben erfülle, nicht berücksichtigt worden sei. Verhältnismäßig wäre allein eine Abstimmung der brandschutztechnischen Nachrüstungen nach § 87 BauO NRW gewesen. Die Beklagte habe auch nicht im Rahmen ihrer Klageerwiderung ihre Ermessenserwägungen vollständig austauschen dürfen. Schließlich habe die Beklagte von Anfang an Kenntnis von der beabsichtigten Nutzung gehabt. Sie sei selbst davon ausgegangen, dass die Wohnnutzung für die Wohngemeinschaft von der erteilten Baugenehmigung gedeckt sei. Dadurch habe sie einen Vertrauenstatbestand geschaffen, so dass sie sich widersprüchlich verhalte, wenn sie die Nutzung nunmehr als Pflegeeinrichtung einstufe und die Nutzung untersage. Letztlich sei die Androhung eines Zwangsgeldes nicht statthaft. Jedenfalls sei die Höhe des Zwangsgeldes nicht nachvollziehbar.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15. Januar 2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

                                                                      die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, es liege eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung vor. Aus dem Umstand, dass die Heimaufsicht die aktuelle Ausgestaltung akzeptiere, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass damit auch bauaufsichtlich die Nutzung genehmigt sei. Es handele sich um eine genehmigungsbedürftige „Pflegeeinrichtung im weiteren Sinne“. Dadurch ergäben sich unterschiedliche baurechtliche Anforderungen insbesondere hinsichtlich des Brandschutzes nach §§ 17, 36 ff BauO NRW sowie §§ 54, 85 Abs. 9 BauO NRW i.V.m. der Richtlinie vom 17. März 2011. Zwar sei für die Frage, ob die derzeit ausgeübte Nutzung noch von der Baugenehmigung gedeckt sei, nicht streitentscheidend, ob Pflegeleistungen erbracht werden. Diese Pflegeleistungen kämen sowohl bei Nutzungen vor, bei der das selbstbestimmte Wohnen im Vordergrund stehe (sog. „Senioren-WG“) als auch bei solchen Nutzungen, bei denen bereits bei Überlassung des Wohnraums durch den Vermieter Betreuungs- und Pflegeleistungen einen wesentlichen Bestandteil der Vertragsbeziehungen ausmachen („Betreutes Wohnen“). Wesentlich sei dagegen, dass nach der Konzeption der Klägerin die Überlassung des angebotenen Wohnraums mit dem Abschluss von Pflegeverträgen gekoppelt werde. Da die Klägerin noch vor Überlassung des Wohnraums von den potentiellen Bewohnern obligatorisch den Abschluss eines Pflegevertrages erwarte, handele es sich gerade nicht um eine bloße „Senioren-WG“, bei der sich mehrere ältere Personen selbstbestimmt zusammenschließen, um gemeinsam zu wohnen. Bei der von der Klägerin betriebenen Nutzungsform stehe die Inanspruchnahme pflegerischer Leistungen im Vordergrund, da ohne sie auch die Überlassung von Wohnraum nicht in Rede stehe. Der von der Klägerin angelegte Betrieb sei daher von dem Wechsel einzelner Bewohner unabhängig und auf Dauer und Nachhaltigkeit angelegt. Die von der Klägerin ausgeübte Nutzungsform entspreche nicht der reinen Wohnnutzung sondern der des „Betreuten Wohnens“, so dass vor allem hinsichtlich des Brandschutzes und der notwendigen Barrierefreiheit unterschiedliche baurechtliche Anforderungen gestellt werden müssten, die eine Nutzungsänderung erforderlich machen.

Der frühere Berichterstatter hat im Rahmen des Eilverfahrens am 3. Mai 2013 einen Ortstermin durchgeführt. Das Eilverfahren wurde im Anschluss daran durch Vergleich, mit dem sich die Beteiligten auf die Durchführung von Übergangsmaßnahmen für die Dauer des Hauptsacheverfahrens geeinigt haben, beendet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte des Hauptsache- und des Eilverfahrens sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15. Januar 2013 ist rechtmäßig und   verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In Wahrnehmung dieser Aufgaben haben sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Die mit der Ordnungsverfügung angeordnete Betriebsuntersagung ist in der Sache zu Recht erfolgt. Denn insofern ist die Nutzung formell illegal, da eine Baugenehmigung für den von der Klägerin geführten Betrieb nicht existiert. Der Betrieb der Klägerin stellt eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, da die aktuelle Nutzung durch die Klägerin nicht im Rahmen der genehmigten Nutzung erfolgt. Die nach § 63 Abs. 1 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung wurde nicht erteilt.

Ob eine konkrete Nutzung von der Legalisierungswirkung einer Baugenehmigung umfasst wird oder ob eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt, ist grundsätzlich danach zu beurteilen, ob die Variationsbreite der bestehenden genehmigten Nutzung überschritten wird und aufgrund der Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange, wie sie insbesondere § 1 Abs. 6 des Baugesetzbuches (BauGB) bestimmt, erneut berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn der geänderten Nutzung unter städtebaulichen Gesichtspunkten eine andere Qualität zukommt.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschlüsse vom 1. März 1989 – 4 B 24/89 – und vom 14. April 2000 – 4 B 28/00 -; OVG NRW, Urteile vom 29. Oktober 2012 – 2 A 2809/11 – und vom 21. November 2005 10 A 1166/04 –, mit weiteren Nachweisen, sowie Beschluss vom 29. März 1999 – 10 B 417/99 -; jeweils zitiert nach juris.

Mit Baugenehmigung vom 11. August 2008 in Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 10. März 2009 sowie der 2. Nachtragsbaugenehmigung vom 19. August 2009 (im Folgenden: die Baugenehmigung) genehmigte die Beklagte für das Grundstück B.    C.------straße 195 in C1.      den Umbau eines Geschäfts- und Wohnhauses und damit verbunden die gewerbliche Nutzung im Erdgeschoss und die Wohnnutzung im rückwärtigen Teil des Erdgeschosses sowie im ersten und im zweiten Obergeschoss. Dies ergibt sich aus den als Anlage zur Baugenehmigung aufgenommenen Bauzeichnungen sowie aus der Baubeschreibung vom 20. März 2008, nach deren Ziffer 2 die Art der Nutzung als „Wohnhaus, Ladenlokal EG“ genehmigt wurde.

Bei der derzeit ausgeübten Nutzung in der Wohneinheit im ersten und zweiten Obergeschoss handelt es sich jedoch nicht mehr um „Wohnnutzung“ im genehmigten Sinne.

Grundsätzlich wird der Begriff Wohnnutzung durch die Kriterien einer auf Dauer angelegten Häuslichkeit, der Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie der Freiwilligkeit des Aufenthaltes definiert.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 1996 – 4 B 302/95 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 14. August 2007 – 10 A 1219/06 -; jeweils zitiert nach juris; Fickert / Fieseler, Baunutzungsverordnung, 11. Auflage 2008, § 3 Rn. 1; König / Roeser / Stock, Baunutzungsverordnung, 3. Auflage 2014, § 3 Rn. 16.

Diese zum Begriff der Wohnnutzung entwickelten Kriterien werden von der nach § 85 Abs. 9 BauO NRW erlassenen „Richtlinie über bauaufsichtliche Anforderungen an den C2.   und Betrieb von Einrichtungen mit Pflege- und Betreuungsleistungen“ vom 17. März 2011 (Im Folgenden: die Richtlinie) aufgegriffen. Einrichtungen mit Pflege- und Betreuungsleistungen werden hingegen nach § 2.1 der Richtlinie definiert als Nutzungseinheiten oder Teile von Nutzungseinheiten, die dafür bestimmt sind, Personen aufzunehmen, die sowohl Pflege- als auch Betreuungsleistungen benötigen oder in Anspruch nehmen. Die Notwendigkeit der vorzunehmenden Abgrenzung zwischen „Wohnnutzung“ und „Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistungen“ ergibt sich dabei aus dem Leitgedanken, dass das Brandrisiko und das sich daraus ergebende Gefahrenpotential in Einrichtungen mit Pflege- und Betreuungsleistungen erheblich größer als in „normalen“ Wohnungen ist, weil die Bewohner vielfach in ihrer Mobilität eingeschränkt sind oder wegen Demenz-Erkrankungen in Gefahrensituationen nicht adäquat reagieren können und der Hilfe Anderer bedürfen.

Vgl. Erläuterungen zur Richtlinie über bauaufsichtliche Anforderungen an den C2.   und Betrieb von Einrichtungen mit Pflege- und Betreuungsleistungen vom 17. März 2011.

Der demnach vorzunehmenden Abgrenzung zwischen „Wohnnutzung“ und „Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistung“ steht nicht entgegen, dass nach § 3 Abs. 4 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) zu den zulässigen Wohngebäuden auch solche gehören, die ganz oder teilweise der Betreuung und Pflege ihrer Bewohner dienen. Denn die Frage nach der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit einer Nutzung in einem bestimmten Wohngebiet ist zu unterscheiden von der Frage, welche bauordnungsrechtlichen Anforderungen darüber hinaus an eine solche Nutzung gestellt werden. Dies kann dazu führen, dass der Wohnbegriff im bauplanungsrechtlichen Sinne im Einzelfall von dem bauordnungsrechtlichen Wohnbegriff abweicht. Allein der Umstand, dass eine bestimmte Nutzung nach der Baunutzungsverordnung in einem reinen Wohngebiet als „Wohnnutzung“ zuzulassen ist, führt demnach nicht zu dem Schluss, dass sie auch in bauordnungsrechtlicher Hinsicht lediglich den Anforderungen, die an reine Wohnnutzung gestellt werden, genügen muss.

Liegt demnach eine die reine Wohnnutzung überschreitende Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistungen im Sinne der Richtlinie vor, sind in bauordnungsrechtlicher Hinsicht über die Standardanforderungen der Landesbauordnung hinaus zum Schutz der Bewohner gemäß § 54 Abs. 1 BauO NRW i.V.m. der Richtlinie erhöhte brandschutztechnische Anforderungen zu stellen. Für Vorhaben, die nicht als Einrichtung im Sinne der Richtlinie zu qualifizieren sind, werden dagegen keine Anforderungen gestellt, die über die Brandschutzanforderungen der Landesbauordnung hinaus gehen.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass maßgeblich für die Erfüllung des Wohnbegriffs das Nutzungskonzept und seine grundsätzliche Verwirklichung und nicht das individuelle und spontane Verhalten einzelner Bewohner ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 1996 – 4 B 302/95 -;Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom25. August 2009 – 1 CS 09.287 -; OVG NRW, Beschluss vom23. Juli 1998 – 10 B 1319/98 -; jeweils zitiert nach juris.

Dies zugrundegelegt, handelt es sich bei der von der Klägerin betriebenen „Wohngemeinschaft“ um eine Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistungen im Sinne der Richtlinie, für die eine Baugenehmigung nicht vorliegt.

Für diese Bewertung spricht bereits der Wortlaut des § 2.1 der Richtlinie, nach der es für das Vorliegen einer Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistung darauf ankommt, dass die Nutzungseinheit dafür bestimmt ist, Personen aufzunehmen, die sowohl Pflege- als auch Betreuungsleistungen benötigen. Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Konzepts sollen „ausschließlich Mieter/innen mit einer dementiellen Erkrankung in einer Wohngemeinschaft zusammen leben.“ Zudem müssen „vor dem Einzug in die Wohngemeinschaft zwei Verträge abgeschlossen werden: ein Mietvertrag mit dem Vermieter, der den Wohnraum zur Verfügung stellt und ein Pflegevertrag mit einem Pflegedienst“. Die Aufnahme eines Bewohners in die Wohngemeinschaft setzt damit den Abschluss eines Mietvertrages und eines Pflegevertrages voraus. Die von der Klägerin betriebene Wohngemeinschaft ist nach ihrem Konzept gerade darauf ausgerichtet und im Sinne von § 2.1 der Richtlinie dafür bestimmt, pflegebedürftige Personen aufzunehmen. Bestätigt wird diese Nutzungsabsicht durch die „Besonderen Vertragsbedingungen“ in Teil III der zwischen der M.     GmbH und den Bewohnern geschlossenen Mietverträge, nach der die Wohneinheit „der Aufnahme von dementiell veränderten Personen“ dient.

Sofern die Klägerin vorträgt, die Bewohner könnten den Pflegevertrag kündigen, ohne ihr Wohnrecht zu verlieren, dürfte es sich dabei um eine eher theoretische Option handeln, auch ohne Inanspruchnahme eines Pflegedienstes das Mietverhältnis zu begründen bzw. weiterzuführen. Da sowohl das Nutzungskonzept als auch die Mietverträge ausdrücklich vorsehen, dass die Wohnung der Aufnahme „dementiell veränderter Personen“ dient, geht die Klägerin von vornherein von der Inanspruchnahme von Pflegedienstleistungen aus. Dass einzelne Bewohner im Zeitpunkt ihres Einzugs möglicherweise noch keine Pflegestufe hatten oder noch nicht an Demenz erkrankt waren, führt zu keiner anderen Bewertung. Zwar sind nach den Erläuterungen zur Richtlinie „Wohnungen, in denen im Laufe ihrer bestimmungsgemäßen Nutzung Pflege- und Betreuungsleistungen wahrgenommen werden, keine Einrichtungen im Sinne der Richtlinie“. Entscheidend ist jedoch allein, dass die Errichtung der „Wohngemeinschaft“ nach ihrer Konzeption darauf ausgerichtet ist, dass mehrere an Demenz erkrankte Personen zusammenleben und dabei von einem Pflegedienst rund um die Uhr versorgt werden. Das Erfordernis der Anwesenheit eines Pflegedienstes ist damit von vornherein maßgebender Bestandteil der Einrichtung, ohne den diese nicht betrieben werden würde.

Damit handelt es sich auch nicht um eine bloße Wohngemeinschaft, nach der mehrere ältere Personen sich zusammenschließen, um gemeinsam zu wohnen, wobei es teilweise zur Inanspruchnahme von Pflegeleistungen kommen kann („Senioren-WG“). Auch wenn es sich bei der Klägerin um einen „ambulanten“ Pflegedienst handelt und die ständige Anwesenheit der Mitarbeiter allein aus betriebswirtschaftlichen Gründen zur Vermeidung von An- und Abfahrten erfolgt, ist die 24-Stunden-Präsenz der Pflegekräfte gerade wesentlicher Bestandteil ihres Betriebes. Adressaten der von der Klägerin betriebenen Einrichtung sind demnach an Demenz erkrankte Personen, die auf eine Betreuung rund um die Uhr angewiesen sind.

Hinzu kommt, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur „Wohnnutzung“ im Hinblick auf das Erfordernis der „selbständigen Haushaltsführung“ nicht erfüllt werden. Nach den Erläuterungen zur Richtlinie setzt eine selbständige Haushaltsführung voraus, „dass die Mieter über eigene Kochgelegenheiten und eigene Hygienemöglichkeiten verfügen und die Mieter in der Lage sind, ein eigenständiges, selbstverantwortetes Wirtschaften und Leben zu gestalten.“ Damit wird deutlich, dass bei der Prüfung des Kriteriums der selbständigen Haushaltsführung an die individuellen Fähigkeiten der Bewohner und nicht nur an die strukturelle Beschaffenheit der Wohnung angeknüpft wird. Damit kommt es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nur darauf an, dass die Vorrichtungen für eine eigenständige Haushaltsführung vorhanden sind, sondern dass die Bewohner auch tatsächlich nach ihren individuellen Fähigkeiten in der Lage sind, ihren Haushalt eigenständig zu führen. Nach dem vorgelegten Konzept „werden die Bewohner beim Einkauf einbezogen und das Kochen erfolgt durch den Bewohner mit Hilfe der Pflegekräfte“. Es wird also von vornherein davon ausgegangen, dass die Mieter gerade nicht mehr dazu in der Lage sind, sich eigenständig zu versorgen, sondern auf die Hilfe Dritter angewiesen sind.

Unerheblich für die Einordnung der von der Klägerin betriebenen „Wohngemeinschaft“ unter bauordnungsrechtlichen Aspekten ist dagegen, dass der Mietvertrag und der Pflegevertrag rechtlich voneinander unabhängig geschlossen werden. Die privatrechtliche Ausgestaltung der Verträge ist für die Beurteilung der Nutzungsart nicht entscheidend.

Entgegen der Ansicht der Klägerin führt auch die Befreiung von den Voraussetzungen des Wohn- und Teilhabegesetzes (WTG) zu keiner anderen Bewertung. Die Befreiung hat lediglich Auswirkungen auf heimaufsichtsrechtliche Anforderungen an den Betrieb der Klägerin, trifft jedoch keine Aussage darüber, wie unter bauaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten die Nutzungsart zu bewerten ist.

Bei der vorzunehmenden Einordnung der Nutzungsart ist ferner auch der mit der Richtlinie verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Die erhöhten bauaufsichtlichen Anforderungen an den C2.   und den Betrieb von Pflege- und Betreuungsleistungen rechtfertigen sich maßgeblich aus der Erkenntnis, dass das Brandrisiko und das sich daraus ergebende Gefahrenpotential in solchen Einrichtungen aufgrund der eingeschränkten Mobilität der Bewohner und ihrer krankheitsbedingten Unfähigkeit, in Gefahrensituationen adäquat reagieren zu können, erheblich größer als in normalen Wohnungen ist. Die gesteigerten Anforderungen an den Brandschutz verfolgen das Ziel, den Bedürfnissen der Bewohner für den Fall des Gefahreneintritts gerecht zu werden und den Schadenseintritt zu vermeiden. Da bei der Anwendung der Richtlinie die Gefahrenabwehr im Vordergrund steht, dürfen an den Begriff der „Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistungen“ keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Der mit der Erfüllung der Richtlinie verbundene finanzielle Aufwand des Eigentümers kann demnach nicht bei der Beurteilung, ob eine Einrichtung im Sinne der Richtlinie vorliegt, ausschlaggebend sein. Entscheidend ist allein, ob nach dem Nutzungskonzept davon ausgegangen werden muss, dass die Bewohner im Falle eines Brandes ein höheres Schutzbedürfnis aufweisen als Bewohner einer „normalen“ Wohnung. Nach den bereits dargelegten Erwägungen ist bei der von der Klägerin geführten „Wohngemeinschaft“ ein solches erhöhtes Schutzbedürfnis der Bewohner anzunehmen.

Schließlich ist entgegen der Ansicht der Klägerin die Richtlinie nicht deshalb unanwendbar, da es sich bei der „Wohngemeinschaft“ nicht um eine neue Einrichtung handelt. Nach den Erläuterungen zur Richtlinie behandelt die Richtlinie „den Fall der Errichtung neuer Einrichtungen mit Pflege- und Betreuungsleistungen. Auf bestehende Einrichtungen mit Pflege- und Betreuungsleistungen findet sie keine unmittelbare Anwendung, sofern diese Bestandsschutz genießen.“ Die Klägerin kann sich vorliegend jedoch nicht auf Bestandsschutz berufen. Denn genehmigt wurde lediglich die Wohnnutzung. Dass die Klägerin der Heimaufsicht der Beklagten die Nutzung angezeigt hat und diese die Wohnform akzeptiert hat, führt nicht zur Begründung eines Bestandschutzes. Da heimaufsichtsrechtliche und bauaufsichtsrechtliche Anforderungen eine unterschiedliche Zweckrichtung verfolgen und damit streng zu unterscheiden sind, kann der Bestandschutz im für die Anwendbarkeit der Richtlinie maßgeblichen baurechtlichen Sinne nur durch eine baurechtliche Genehmigung begründet werden. Eine solche wurde jedoch lediglich für eine reine Wohnnutzung erteilt.

Nach alledem handelt es sich bei dem von der Klägerin geführten Betrieb um eine Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistungen im Sinne der Richtlinie, der die Variationsbreite der Baugenehmigung überschreitet und damit formell illegal ist.

Nach ständiger Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen begründet die formelle Illegalität der Nutzung allein in aller Regel ‑ so auch in diesem Fall ‑ ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Verhinderung. Andernfalls würde nämlich der Vorteil, eine nicht zugelassene Nutzung bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage fortführen bzw. aufnehmen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Errichtung bzw. Nutzung einer baulichen Anlage nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem ‑ bewusst oder unbewusst ‑ rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt.

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 - und vom 12. Juli 2007 – 7 E 664/07 – mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris.

Ein Ausnahmefall, in dem die Untersagung der Nutzung nicht zu rechtfertigen wäre, ist vorliegend nicht gegeben. Er setzt nämlich voraus, dass der erforderliche Bauantrag gestellt und nach Auffassung der Behörde offensichtlich genehmigungsfähig wäre und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst nichts im Wege stünde. Erst der Umstand, dass die Behörde der in der formellen Illegalität liegenden Störung genauso gut durch die Legalisierung des Vorhabens begegnen könnte, lässt eine Untersagung der Nutzung als unverhältnismäßig erscheinen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 – 10 B 2159/05 - und vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 -, zitiert nach juris.

Demnach begegnet die Anordnung der Nutzungsuntersagung allein aufgrund formeller Illegalität hier keinen Bedenken, da eine für das Betreiben einer Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistungen gemäß § 63 Abs. 1 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung weder beantragt noch erteilt wurde.

Die Klägerin durfte in zulässiger Weise als Handlungsstörerin gemäß § 17 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) in Anspruch genommen werden. Nach dieser Vorschrift  sind Maßnahmen gegen diejenige Person zu richten, die eine Gefahr verursacht. Die Betriebsuntersagung war demnach gegenüber der Klägerin als Betreiberin der Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistungen zu erlassen.

Die Ordnungsverfügung ist auch insgesamt ermessensfehlerfrei ergangen, § 114 VwGO.

Zunächst hat die Beklagte ihr Ermessen bei der Störerauswahl fehlerfrei ausgeübt. Die Beklagte war insbesondere nicht gehalten, sich vorrangig an den Eigentümer des Grundstücks als Zustandsstörer zu halten. Im Hinblick auf eine möglichst effektive Gefahrenabwehr war vor dem Hintergrund der jederzeit bestehenden Möglichkeit einer Brandentstehung die Inanspruchnahme der Klägerin notwendig, um den Betrieb der Einrichtung jedenfalls bis ein in bauordnungsrechtlicher Hinsicht rechtmäßiger Zustand hergestellt wird, zu unterbinden und damit die Gefahr für die an Demenz erkrankten und auf Pflege und Betreuung angewiesenen Bewohner zu beseitigen.

Die Beklagte hat auch im Übrigen ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin hätte die Beklagte nicht als milderes Mittel lediglich eine Anpassung nach § 87 BauO NRW verlangen dürfen. Nach Absatz 1 der Vorschrift kann verlangt werden, dass in Fällen, in denen rechtmäßig bestehende bauliche Anlagen sowie andere Anlagen und Einrichtungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 nicht den Vorschriften der BauO NRW oder Vorschriften aufgrund der BauO NRW entsprechen, die Anlagen diesen Vorschriften angepasst werden, wenn dies im Einzelfall wegen der Sicherheit für Leben oder Gesundheit erforderlich ist.

Eine Anpassung nach § 87 BauO NRW scheidet hier von vornherein aus, da es sich bei der von der Klägerin auf dem Grundstück B.    C.------straße 195 betriebenen Einrichtung nicht um eine rechtmäßig bestehende bauliche Anlage im Sinne der Vorschrift handelt. Der Begriff der „bestehenden baulichen Anlage“ umfasst dabei ausschließlich solche Anlagen, die Bestandsschutz genießen. Nicht anwendbar ist § 87 BauO NRW dagegen, wenn sich herausstellt, dass eine bauliche Anlage im Wesentlichen abweichend von der Baugenehmigung ausgeführt wurde, wenn sie also nicht rechtmäßig ist.

Vgl. Gädtke / Temm / Heintz / Czepuck, BauO NRW Kommentar, 11. Auflage 2008, § 87, Rn. 3.

Wie bereits erläutert, genießt die Einrichtung der Klägerin keinen Bestandsschutz, da sie die Variationsbreite der Baugenehmigung vom 11. August 2008 überschreitet.

Die Beklagte hat entgegen der von der Klägerin vor allem im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Ansicht auch nicht deshalb ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, da sie unberücksichtigt gelassen hat, dass es sich bei der von der Klägerin betriebenen Einrichtung um eine vom Gesetzgeber und der aktuellen politischen Diskussion gewünschten Wohnform für an Demenz erkrankte Senioren handelt. Insofern ist die Beklagte an das geltende Regelwerk gebunden und darf sich im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen allein von dem Zweck des Gesetzes bzw. der hier in Frage stehenden Richtlinie leiten lassen, nicht jedoch von politischen Überlegungen zur Förderung der Entstehung von Einrichtungen für Senioren in Bestandsgebäuden.

Die Ordnungsverfügung ist schließlich auch nicht unverhältnismäßig ergangen. Selbst im Hinblick auf die sich für die Bewohner ergebenden Konsequenzen im Falle der Durchsetzung der Ordnungsverfügung, auf die die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen hat, ist die Nutzungsuntersagung verhältnismäßig. Vor allem mit Blick auf die jederzeit bestehende Gefahr der Brandentstehung durfte die Beklagte bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen der Nutzungsuntersagung mehr Gewicht beimessen als der daraus folgenden Notwendigkeit für die Bewohner, in eine alternative Wohneinrichtung bzw. in ein Pflegeheim umzuziehen.

Die angegriffene Ordnungsverfügung ist auch nicht unter dem Aspekt eines möglicherweise geschaffenen Vertrauenstatbestandes, durch den die Beklagte sich hinsichtlich der tatsächlich ausgeübten Nutzung dauerhaft gebunden hat, rechtswidrig.

Zur Begründung eines schutzwürdigen Vertrauenstatbestandes ist erforderlich, dass die Behörde in Kenntnis der formellen und gegebenenfalls materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt (sog. „aktive Duldung“).

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. August 2014 – 7 B 940/14 - und von 13. Januar 2014 – 10 B 1415/13 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 11. März 2014 – 9 K 4545/10 -; jeweils zitiert nach juris.

Für die Annahme einer derartigen Duldung bedarf es Handlungen oder Willensäußerungen der Behörde, aus denen unmissverständlich geschlossen werden kann, dass sie sich auf Dauer mit dem illegalen Zustand abgefunden hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Februar 2003 – 10 A 3666/99 -, mit weiteren Nachweisen; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 5 L 1372/13 -; jeweils zitiert nach juris.

Wie bereits zur Frage des Bestandsschutzes ausgeführt, vermag allein der Umstand, dass die Heimaufsicht der Beklagten die Einrichtungsform unter heimaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten akzeptiert, nicht dazu führen, dass auch in baurechtlicher Hinsicht eine Bindung der Beklagten oder gar ein Vertrauen der Klägerin auf die baurechtliche Zulässigkeit ihres Betriebes begründet wurde.

Darüber hinaus fehlt es in Anwendung der dargestellten Grundsätze zur Begründung eines Vertrauenstatbestandes bereits an der Kenntnis der Bauaufsicht der Beklagten von der tatsächlichen Nutzung. Aus den Verwaltungsvorgängen der Beklagten geht nicht hervor, dass die Bauaufsicht im Rahmen des Genehmigungsverfahrens Kenntnis von der Absicht der Klägerin, in dem Gebäude eine Einrichtung mit Pflege- und Betreuungsleistungen zu betreiben, hatte. Insbesondere wurde ihr weder das Nutzungskonzept vorgelegt, noch enthielten die zu dem Bauantrag eingereichten Unterlagen Hinweise darauf, wie das Gebäude nach Genehmigung des Umbaus genutzt werden sollte. Aus einem in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Besprechungsprotokoll vom 17. April 2008 geht lediglich hervor, dass es sich bei den Räumlichkeiten im ersten und zweiten Obergeschoss um eine zusammenhängende Wohneinheit handelt, in der eine Wohngemeinschaft vorgesehen ist. Dass es sich bei den Bewohnern jedoch um an Demenz erkrankte Personen handelt, die einer ständigen Anwesenheit von Pflegekräften bedürfen, musste sich der Bauaufsicht der Beklagten aus dem Bauantrag nicht erschließen, noch hatte sie sonstige Anhaltspunkte, die beantragte Nutzungsart zu hinterfragen. Vor allem lassen die auf den Bauzeichnungen vorgesehenen Raumbezeichnungen wie „Schlafen“, „Kind 1“, „privates Arbeitszimmer“, „Gästezimmer“, „Spielzimmer“, etc. keinen Schluss darauf zu, dass es sich um eine Einrichtung für an Demenz erkrankte Personen handeln könnte. Auch die technische Notiz zum baulichen Brandschutz vom 16. Februar 2009 weist an keiner Stelle auf die beabsichtigte Nutzung hin, sondern stellt lediglich fest, dass in der Wohneinheit im ersten und zweiten Obergeschoss sechs Nutzer vorgesehen seien. Die Verwaltungsvorgänge der Heimaufsicht der Beklagten lassen ebenfalls nicht den Schluss zu, dass die Bauaufsicht in die Planung der „Wohngemeinschaft“ in dem Gebäude B.    C.------straße 195 eingebunden wurde. Die in der mündlichen Verhandlung vertretene Ansicht der Klägerin, das Konzept sei an verschiedene Abteilungen der Beklagten weitergeleitet worden, so dass sie darauf habe vertrauen dürfen, dass auch die Bauaufsicht Kenntnis von der beabsichtigten Nutzung hätte haben müssen, führt zu keinem anderem Ergebnis. Zwar geht aus dem Verwaltungsvorgang der Heimaufsicht der Beklagten hervor, dass das Konzept verteilt wurde und unter anderem auch das Rechtsamt der Beklagten in die Diskussion eingeschaltet wurde. Dass jedoch konkret auch die Bauaufsicht einbezogen wurde, geht aus dem Verwaltungsvorgang nicht hervor. Die Kenntnis einzelner Fachabteilungen der Beklagten führt schließlich auch nicht zu einer gegenseitigen Zurechnung der Kenntnis unter allen Abteilungen der Beklagten. Es obliegt vielmehr dem jeweiligen Antragsteller die zuständige Fachabteilung über alle für den Antrag wesentlichen Tatsachen in Kenntnis zu setzen.

Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 20.000,00 € ist gemäß §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs. 1, 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) rechtmäßig und insbesondere auch hinsichtlich der Höhe angemessen. Insofern konnte der Vertreter der Beklagten im Rahmen der mündlichen Verhandlung plausibel erläutern, dass sich die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes aus dem besonders erhöhten Gefahrpotential, welches der Holzkonstruktion der offenen Treppenanlage innewohnt, rechtfertigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.