Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 08. Mai 2015 - 12 L 412/15
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf bis zu 19.000,- € festgesetzt.
1
Gründe:
2Sämtliche Anträge der Antragstellerin bleiben ohne Erfolg.
31.
4Der Antrag zu 1.,
5der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die nach A 12 ÜBesG NRW bewertete Stelle einer Teamleiterin/eines Teamleiters im Team 63/1.2 – Widersprüche und Klagen – in der Abteilung 63/1 – Ordnungsbehördliche Abteilung – des Referats 63 – Bauordnung und Bauverwaltung – mit keiner anderen Bewerberin/keinem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf die vorgenannte Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
6führt nicht zu der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung.
7Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der Antragstellerin nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
8Für den Erlass der mit dem Antrag zu 1. begehrten einstweiligen Anordnung fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes. Zwar ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten zur Sicherung des sog. Bewerberverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes auszugehen. Insoweit ist jedoch eine Absicht der Antragsgegnerin erforderlich, die streitgegenständliche Stelle ohne weitere Zwischenschritte einem bestimmten Bewerber zu übertragen, auf den sie sich bereits festgelegt hat und es daher einzig der Aushändigung der Ernennungsurkunde bedarf. Diesen Abschluss des Verfahrens bringt die Verwaltung regelmäßig durch Bekanntgabe des erfolgreichen Bewerbers verbunden mit der ablehnen Bescheidung des Mitbewerbers (sog. Konkurrentenmitteilung) nach außen zum Ausdruck.
9Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Juli 2014 – 6 A 815/11 –, juris Rn. 63 ff. unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluss vom 03. April 2008 – 6 B 159/08 –, juris.
10Das Stellenbesetzungsverfahren um die in dem Antrag zu 1. genannte Stelle einer Teamleiterin/eines Teamleiters ist jedoch noch nicht in diesem Sinne abgeschlossen. Die Antragsgegnerin hat bislang vielmehr lediglich aus den insgesamt sechs Bewerberinnen und Bewerber eine Vorauswahl getroffen und beabsichtigt, mit vier von diesen Auswahlgespräche zu führen. Die zunächst für den 09. März 2015 vorgesehenen Auswahlgespräche hat die Antragsgegnerin abgesagt, um den Ausgang des gerichtlichen Verfahrens abzuwarten. Die typische Situation eines Konkurrentenstreitverfahrens, in dem die Besetzung eines Beförderungs-dienstpostens mit einem Mitbewerber droht, liegt daher (noch) nicht vor. Eine besondere Eilbedürftigkeit vermag das Gericht vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen.
112.
12Die Anträge zu 2. und 3., die der Sache nach darauf gerichtet sind, der Antragstellerin die Teilnahme an den von der Antragsgegnerin im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens beabsichtigten Auswahlgesprächen zu ermöglichen, haben ebenfalls keinen Erfolg.
13Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Grünen nötig erscheint. Hierbei sind wiederum das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes glaubhaft zu machen.
14Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Begehren gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin, sie bei dem weiteren Stellenbesetzungsverfahren in Form von Auswahlgesprächen, die nur mit vier der insgesamt sechs Bewerbern geführt werden sollen, nicht zu berücksichtigen. Es deutet bereits einiges darauf hin, dass hinsichtlich dieses Begehrens bereits kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Denn die Entscheidung der Antragsgegnerin dürfte als behördliche Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a VwGO nicht selbständig angreifbar sein und eine Teilnahme an den beabsichtigten Auswahlgesprächen dürfte daher nicht im Wege einer einstweiligen Anordnung erstritten werden können.
15Nach § 44a Satz 1 VwGO, der auch für Anträge nach § 123 VwGO gilt,
16vgl. BVerwG, Beschluss vom 06. April 2006 – 2 VR 2/05 –, juris Rn. 10,
17können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dieser Regelung liegt das Modell der Rechtsschutzkonzentration zugrunde, § 44a VwGO räumt der Effektivität des Verwaltungshandelns Vorrang vor der jederzeitigen Sicherung eines korrekten Verfahrensablaufs ein und soll verhindern, dass Gerichte in derselben Sache eventuell mehrfach in Anspruch genommen werden.
18Vgl. Geiger, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 44a Rn. 1.
19Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a VwGO sind behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen.
20Vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 – 6 C 4/09 –, juris Rn. 21 m. w. N.
21Rechtsschutz besteht grundsätzlich erst gegen die Sachentscheidung selbst, die das entsprechende Verfahren zum Abschluss bringt. Im Rahmen des dann möglichen Antrags im einstweiligen Rechtsschutz oder der Klage überprüft das Gericht inzident auch die vorbereitenden Verfahrenshandlungen. Die Einleitung eines Stellenbesetzungsverfahrens durch Ausschreibung und die sich daran anschließenden Verfahrensschritte stellen sich lediglich als behördliche Vorbereitungshandlungen der verfahrensabschließenden Auswahlentscheidung dar. Zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens kann daher in Stellenbesetzungsverfahren nur die Auswahlentscheidung (oder der Abbruch des Verfahrens) als abschließende Sachentscheidung gemacht werden.
22Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2010 – 6 A 1966/08 –, juris Rn. 16 m. w. N.; BayVGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – 7 ZB 12.1816 –, juris Rn. 12; OVG Bremen, Beschluss vom 20. August 2010 – 2 B 162/10 –, juris Rn. 15.
23Der Ausschluss selbstständiger Rechtsbehelfe erfasst solche behördlichen Maßnahmen, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens sind, ohne selbst Sachentscheidung zu sein. Der (faktischen) Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin durch ihre Nichtberücksichtigung im Rahmen der geplanten Auswahlgespräche dürfte keine eigenständige Sachentscheidungsqualität zukommen, da sie im Zusammenhang mit dem bereits begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Stellenbesetzungsverfahren zu sehen sein und sich daher lediglich als Vorbereitungshandlungen der verfahrensabschließenden Auswahl- oder Abbruchentscheidung darstellen dürfte.
24Die Eröffnung einer Rechtsschutzmöglichkeit dürfte hier auch nicht ausnahmsweise auf Grund von Art. 19 Abs. 4 GG geboten sein.
25In diesem Sinne aber OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2004 – 6 B 981/04 –, juris Rn. 8, in Bezug auf ein Begehren, zum Auswahlverfahren und zu Auswahlgesprächen zugelassen zu werden.
26Der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes fordert nur dann eine isolierte Anfechtbarkeit über die in § 44a Satz 2 VwGO genannten und hier nicht einschlägigen Ausnahmefälle hinaus, wenn – unabhängig vom weiteren Verfahrensverlauf – die Rechtsbeeinträchtigung durch ein Obsiegen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die verfahrensabschließende Auswahlentscheidung oder im Hauptsacheverfahren nicht (ausreichend) beseitigt werden kann.
27Mit einzelnen Verfahrenshandlungen im Stellenbesetzungsverfahren sind keine selbständigen (materiell-rechtlichen) Folgen verbunden; sie enthalten keine im Verhältnis zur abschließenden Sachentscheidung andersartige Beschwer. Dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes wird hier dadurch genügt, dass der unterlegene Bewerber sein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach der endgültigen Auswahlentscheidung zugunsten eines Mitbewerbers geltend machen und ggf. sichern kann. In diesem Zusammenhang ist dann auch die Rechtmäßigkeit vorausgehender Verfahrensschritte – hier: Begrenzung der Teilnehmer für die Auswahlgespräche – zu überprüfen.
28Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2010 – 6 A 1966/08 –, juris Rn. 18 ff.
29Selbst wenn man eine gerichtliche Überprüfung im zu Zeit vorliegenden Verfahrensstadium für zulässig erachten würde, hätten die Anträge zu 2. und zu 3. keinen Erfolg, da die Antragstellerin jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Denn die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin bei den von ihr beabsichtigten Auswahlgesprächen nicht zu berücksichtigen, unterliegt keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
30Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
31Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
32Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13.
33Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten zu bieten.
34Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31/01 –, juris Rn. 15.
35Dabei sind zuvörderst die abschließenden Gesamturteile aktueller, aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender, dienstlicher Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Bei einem Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile sind etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene "Binnendifferenzierungen" innerhalb einer Note oder Notenstufe mit zu berücksichtigen. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d. h. (im Wege einer näheren "Ausschärfung" des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftigen Bewährung in diesem Amt (bzw. auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet.
36Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris Rn. 9 m. w. N.
37Zur Beurteilung der Eignung der Bewerber können auch Auswahlgespräche durchgeführt werden; als zulässiges Auswahlmittel kommen sie allerdings erst dann in Betracht, wenn sich bezüglich der Bewerber unter Würdigung und Ausschärfung der aktuellen und ggf. vorangegangener Beurteilungen ein Qualifikationsgleichstand ergibt. In ihrer Funktion dienen Auswahlgespräche daher allein der Abrundung des sich aus der dienstlichen Beurteilung gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens stehen mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.
38Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 –, juris Rn. 24 m. w. N.
39Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab ist die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin im Rahmen der von der Antragsgegnerin mit vier Mitbewerbern beabsichtigten Auswahlgespräche nicht zu beanstanden.
40Aus dem Besetzungsvermerk vom 28. Januar 2015 ist ohne weiteres ersichtlich, dass für die Antragsgegnerin zutreffend die aktuellen dienstlichen Beurteilungen Grundlage der von ihr getroffenen Entscheidung waren. Da alle sechs Bewerber mit der Gesamt(spitzen)note „weit über den Anforderungen“ beurteilt wurden, hat sie eine Ausschärfung der Beurteilungen vorgenommen und hierbei die in den dienstlichen Beurteilungen vorgenommenen Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet.
41Die dienstlichen Beurteilungen sind in insgesamt vier sog. Kompetenzblöcke – Fachkompetenz, persönliche Kompetenz, soziale Kompetenz sowie Personalführungskompetenz – unterteilt, die ihrerseits in mindestens drei Unterkategorien aufgefächert sind. Nach Ansicht der Antragsgegnerin stellte die Wahrnehmung der Aufgaben der streitgegenständlichen Stelle insbesondere hohe Anforderungen in den Bereichen der Fachkompetenz und der persönlichen Kompetenz. Bezogen auf die Führungskompetenz seien zudem ausgeprägte soziale Kenntnisse notwendig. Hierbei stünden vor allem die Kooperationsfähigkeit/Teamfähigkeit sowie die Kritik- und Kompetenzfähigkeit im Vordergrund. Ausgehend von dieser Gewichtung, bei der sich die Antragsgegnerin innerhalb des ihr zustehenden personalpolitisch geprägten Organisationsermessens bewegt, ist die Antragsgegnerin zu der Einschätzung gelangt, dass nur die Bewerberinnen C. , T. , C1. und der Bewerber N. entsprechend dem Leistungsprinzip gleich geeignet seien und nur mit diesen Bewerbern Auswahlgespräche geführt werden sollen.
42Diese Erwägungen begegnen nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG keinen rechtlichen Bedenken. Die Bewerberinnen C. , T. und C1. haben bei allen Beurteilungsmerkmalen in den Unterkategorien der jeweiligen Kompetenzblöcke die Spitzennote „weit über den Anforderungen“ erhalten. Demgegenüber weist die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 16. Dezember 2014 in den Bereichen „Fachkenntnisse“ und „Arbeitsqualität“ (Kompetenzblock: Fachkompetenz), „Schriftliche Ausdrucksfähigkeit“ und „Eigeninitiative/Selbständigkeit“ (Kompetenzblock: Persönliche Kompetenz) sowie „Kooperationsfähigkeit/Teamfähigkeit“ (Kompetenzblock: Soziale Kompetenz) eine um eine Note niedrigere Bewertung („über den Anforderungen“) aus. Die Antragstellerin überschreitet in diesem Zusammenhang nicht den ihr zustehenden, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum, wenn sie ausweislich des Besetzungsvermerks vom 28. Januar 2015 zu der Einschätzung gelangt, dass die bisherigen Leistungen der Antragstellerin gegenüber den genannten drei Bewerberinnen geringer einzustufen seien und sie in einen weiteren Leistungsvergleich nicht einbezogen werden könne. Den Leistungsunterschied insbesondere im Hinblick auf die Fachkenntnisse stuft die Antragsgegnerin auch deshalb als entscheidungserheblich ein, weil die Antragstellerin bereits in der Abteilung 63/1 und daher in einem vergleichbaren Aufgabenbereich als Sachbearbeiterin tätig sei. Die Entscheidung des Dienstherrn, Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen gerade keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
43Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. August 2014 – 6 B 761/14 –, juris Rn. 22.
44Angesichts dessen ist es nicht ersichtlich fehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin im Wege der inhaltlichen Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen einen Beurteilungsrückstand der Antragstellerin feststellt und diese nicht mehr am weiteren Auswahlverfahren beteiligt. Da das Ergebnis eines Auswahlgesprächs lediglich bei einem im Wesentlichen bestehenden Qualifikationsgleichstand als zusätzliches Kriterium zur Abrundung des Gesamteindrucks herangezogen werden darf, kann ihm nicht ein solches Gewicht zukommen, dass – wie hier – ein auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung bestehender Leistungsrückstand allein auf Grund des Ergebnisses des Auswahlgesprächs kompensiert oder sogar „überholt“ werden würde.
45Auch aus dem Umstand, dass mit dem Bewerber N. ebenfalls ein Auswahlgespräch geführt werden soll, obwohl auch dieser nicht in allen Unterkategorien die Spitzennote erhalten hat, vermag die Antragstellerin nichts für sie Günstiges herzuleiten. Denn selbst wenn die Antragsgegnerin mit diesem zu Unrecht ein Auswahlgespräch durchführen würde, wäre dies im Hinblick auf die Antragstellerin rechtlich unbeachtlich, da es keine Gleichheit im Unrecht gibt.
46Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 1979 – 1 BvL 25/777 –, juris Rn. 59.
47Der Antragstellerin erwüchse durch die fehlerhafte Einbeziehung des Bewerbers N. in den Kreis der Teilnehmer an den Auswahlgesprächen, jedenfalls nicht ohne Weiteres ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme an diesen Gesprächen.
48Schließlich ist der Verweis der Antragstellerin darauf, dass alle sechs Bewerber mit der Höchstnote beurteilt worden seien und diese Häufung auf eine rechtswidrige Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin hindeute, ebenfalls nicht zur Glaubhaftmachung eines Anspruchs auf Teilnahme an den beabsichtigen Auswahlgesprächen geeignet.
49Es ist zwar zutreffend, dass eine gehäufte bzw. sogar ausnahmslose Vergabe der Spitzennote an die Bewerber um eine oder mehrere ausgeschriebene Beförderungsstellen den Anschein einer nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarenden Beförderungspraxis erweckt. Denn Beurteilungen können nur dann eine tragfähige Grundlage für eine dem Leistungsprinzip genügende Entscheidung sein, wenn und soweit sie maßgebliche und hinreichend zuverlässige Aussagen über Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber treffen. Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu beurteilenden Bewerbern differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Beförderungsverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt.
50Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003– 2 BvR 311/03 –, juris Rn. 15; OVG NRW,Beschluss vom 25. August 2014 – 6 B 761/14 –,juris Rn. 13.
51Den nicht weiter substantiierten Bedenken der Antragstellerin ist jedoch bereits entgegenzuhalten, dass der Beurteiler C2. H. , der u. a. die Antragstellerin sowie die Bewerberin T. und den von der Antragsgegnerin ebenfalls nicht in einen weiteren Leistungsvergleich einbezogenen Bewerber S. beurteilt hat, jedenfalls in den Unterkategorien der jeweiligen Kompetenzblöcke nicht ausnahmslos die Spitzennote verteilt hat. Es findet demzufolge eine Differenzierung statt, die es der Antragsgegnerin – wie im vorliegenden Verfahren – erlaubt, im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen relevante Leistungsunterschiede ermitteln zu können. Für das Gericht besteht daher keine Veranlassung, im Rahmen des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz bei einer lediglich vorzunehmenden summarischen Prüfung den von der Antragstellerin geäußerten Bedenken weiter nachzugehen.
52Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
53Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Die Antragstellerin erstrebt mit ihrem Antrag zu 1. die Nichtbesetzung der streitgegenständlichen Stelle und eine erneute Entscheidung über ihre Bewerbung, die auf die Begründung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses im Sinne des § 52 Abs. 6 Satz 1 GKG zielt. Insoweit ist der 3,25-fache Betrag der Bezüge aus der Besoldungsgruppe A 12/ Stufe 12 ÜBesG NRW (4.119,90 €) zugrunde zu legen, was der Wertigkeit der angestrebten Stelle entspricht. Für das mit den Anträgen zu 2. und zu 3. geltend gemachte Begehren ist der Regelstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG hinzuzurechnen. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des Auffangstreitwertes ist nicht geboten, da der für die Streitwertfestsetzung maßgebliche Rechtsschutzantrag auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 08. Mai 2015 - 12 L 412/15
Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 08. Mai 2015 - 12 L 412/15
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Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 08. Mai 2015 - 12 L 412/15 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 16. April 2009 verurteilt, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er im Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der Universität Bielefeld ernannt worden, und den sich hieraus ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. November 2009 zu verzinsen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der beklagten Universität, einem Mitbewerber und nicht dem Kläger den Ruf für eine W 3-Professur für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht zu erteilen.
3Der Kläger wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 2002 von der Hochschule für Öffentliche Verwaltung in C. zum Professor für Strafrecht, Strafprozessrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht ernannt. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 bewarb er sich auf eine W 3-Professur für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Beklagten (im Folgenden: Fachbereich). In dem Ausschreibungstext heißt es unter anderem:
4„Die neue Stelleninhaberin bzw. der neue Stelleninhaber sollte in den bezeichneten Rechtsgebieten ausgewiesen sein und diese Fächer in Forschung und Lehre vertreten. Die Fakultät erwartet die Bereitschaft, an der Entwicklung eines wissenschaftlichen Konzeptes auf der Grundlage der gesamten Strafrechtswissenschaft mitzuwirken und sich an den so konzipierten Forschungsprojekten zu beteiligen. In der akademischen Lehre stehen Veranstaltungen in den Schwerpunktbereichen “Kriminalwissenschaften“ und “Strafverteidigung“ einschließlich der mit ihnen verbundenen Prüfungslasten im Vordergrund. Erwartet werden neben der Einbindung in die Lehraufgaben von Grund- und Hauptstudium eine sinnvolle Ergänzung bereits vorhandener Forschungsinteressen sowie die Verstärkung fächerübergreifender Kooperationsplanungen. (…)“
5Auf diese Stelle bewarben sich insgesamt 26 Bewerber. Am 15. April 2008 fand die erste Sitzung der Berufungskommission statt. Auf ihr wurden zunächst 16 Bewerber ausgeschieden, „die aufgrund ihres Qualifikationsprofils für die zu besetzende Stelle eindeutig nicht in Betracht“ kamen. Zur Bewerbung des Klägers stellte die Berufungskommission ausweislich des Sitzungsprotokolls fest, dass er „bisher wenig im Bereich Strafrecht gearbeitet habe“. Die Kommissionsmitglieder verständigten sich darauf, seine dogmatische Qualifikation weiter zu prüfen und ihn „in die engere Wahl zu ziehen“.
6In ihrer zweiten Sitzung fasste die Berufungskommission den Beschluss, sechs Bewerber zu einem Vortrag einzuladen. Hierzu gehörte der Kläger nicht. Zur Begründung heißt es in dem Sitzungsprotokoll vom 7. Mai 2008 unter anderem: „Die Arbeiten [des Klägers] lassen sich insgesamt inhaltlich hauptsächlich zwei Gebieten zuordnen: Täter-Opfer-Ausgleich und Organisierte Kriminalität. Häufig sind Arbeiten mit Co-Autoren veröffentlicht worden. (…) Insgesamt werden die schriftlichen Arbeiten [des Klägers] als wenig kritisch und wenig überzeugend bewertet. Die Kommission stellte insbesondere fest, dass [der Kläger] strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen ist.“
7Nachdem die Kommission von den verbliebenen Bewerbern am 5. und 6. Juni 2008 gehaltene Probevorträge bewertet hatte, beschloss sie in ihrer Sitzung am 6. Juni 2008 eine sogenannte Zweier-Liste aufzustellen, und weiter, Prof. Dr. O. auf Platz 1 und Privatdozent Dr. L. auf Platz 2 der Berufungsliste zu setzen. Die Fakultätskonferenz beschloss diese Vorschlagsliste auf ihrer Sitzung vom 11. Juni 2008. Das Rektorat stimmte dem Vorschlag am 19. August 2008 zu.
8Mit Schreiben vom 11. September 2008 teilte der vormalige Dekan des Fachbereichs (im Folgenden: Dekan), Prof. Dr. S. , dem Kläger mit, dass er auf der Berufungsliste nicht berücksichtigt worden sei. Dagegen wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 23. September 2008 und 25. Oktober 2008. Er wies darauf hin, dass er in einem im Jahre 2001 von der Beklagten durchgeführten Berufungsverfahren, das zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch die Vorgängerin Frau Prof. Dr. C1. geführt habe, noch Platz 2 der damaligen Berufungsliste inne gehabt habe, und dass er „gerade im Schwerpunktbereich “Strafverteidigung“ anders als bei dem vorhergehenden Berufungsverfahren inzwischen gut ausgewiesen“ sei. Ferner habe die Berufungskommission „den größten Teil [seines] Schaffens im Strafrecht und Strafprozessrecht nicht zur Kenntnis genommen“. Noch während des Berufungsverfahrens sei im Juni 2008 der Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“, für den er nahezu 300 Druckseiten Kommentierungen verfasst habe, erschienen. Die Kommission habe ihn indes nicht um Vorlage der Druckfahnen dieses Kommentars gebeten. Letzteres gelte auch für seine Habilitationsschrift. Vor dem Hintergrund, dass er seit Oktober 2002 an der Hochschule für Öffentliche Verwaltung in C. Lehrveranstaltungen im Bereich des Strafrechts abhalte, sei nicht plausibel, dass die Kommission ihm den erforderlichen Ausweis in diesem Rechtsgebiet abgesprochen habe.
9Die Dekanin des Fachbereichs Prof.`in Dr. I. erwiderte hierauf, der von dem Kläger angeführte Kommentar sei zum Zeitpunkt der zweiten Sitzung der Berufungskommission am 7. Mai 2008 noch nicht „zugänglich“ gewesen (Schreiben vom 12. November 2008). Die Kommission habe keine Kenntnis von dem „tatsächlichen Erscheinungstermin“ gehabt. Auch bei anderen Bewerbern seien bislang unveröffentlichte Schriften nicht berücksichtigt worden. Abgesehen davon sei es der Berufungskommission nicht aufgegeben, die Bewerber nach Abschluss der Bewerbungsfrist (20. März 2008) in regelmäßigen Abständen aufzufordern, zwischenzeitliche Veröffentlichungen nachzureichen.
10Der Kläger erhob mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 21. November 2008 „Widerspruch“ gegen die „Ablehnung“ seiner Bewerbung. Zur Begründung führte er unter dem 23. Januar 2009 aus, das Berufungsverfahren sei fehlerhaft durchgeführt worden. Nach § 1 Abs. 2 der Berufungsordnung der Universität C2. vom 15. Januar 2008, Amtliche Bekanntmachungen 1/2008 (im Folgenden: BO), entscheide das Rektorat darüber, ob die Aufgabenumschreibung der Stelle geändert werden solle. Eine solche Entscheidung sei hier erforderlich gewesen, aber nicht getroffen worden. Die Dekanin habe mit Schreiben vom 12. November 2008 ausgeführt, der Fachbereich sei „zum jetzigen Zeitpunkt wesentlich darauf angewiesen, dass der strafrechtliche Ausweis neben dem kriminologischen Ausweis hinreichend vorhanden ist“. Dies habe der Vorgänger der Dekanin, Prof. Dr. S. , mit „der zukünftigen Stellensituation der Fakultät und dem damit verbundenen Wegfall einer W 3-Professur im Strafrecht“ begründet (Schreiben vom 14. Oktober 2008). Dies zeige, dass die Kommission die Auswahlkriterien geändert und die ausgeschriebene Stelle in eine „Professur mit dem Schwerpunkt Strafrecht und Strafprozessrecht und dem Nebengebiet Kriminologie umgewidmet“ habe. Hierüber hätte das Rektorat entscheiden müssen.
11Des Weiteren habe der Berufungskommission mit Prof. Dr. B. von der Fakultät für Soziologie zwar ein stimmberechtigtes Mitglied einer anderen Fakultät im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 4 BO angehört. Dieser habe jedoch an keiner der drei Sitzungen der Kommission teilgenommen, sondern jeweils entschuldigt gefehlt. Hierdurch sei er, der Kläger, in besonderer Weise benachteiligt worden, weil er erfolgreich ein Soziologiestudium abgeschlossen habe. Ferner sei gegen § 5 Abs. 2 Satz 3 BO verstoßen worden. Danach habe der Vorsitzende der Berufungskommission die hinreichende Information der Bewerber über den Verfahrensstand sicherzustellen. Er sei vom Vorsitzenden indes weder darüber informiert worden, dass die Kommission bereits am 7. Mai 2008 darüber entscheiden werde, welche Bewerber zu einem Vortrag eingeladen werden, noch darüber, dass bislang unveröffentlichte Schriften im Berufungsverfahren unberücksichtigt blieben. Auch seine Habilitationsschrift habe allem Anschein nach im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung gefunden.
12In der Sache sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Berufungskommission in ihrer zweiten Sitzung zu der Bewertung gelangt sei, seine Arbeiten zur organisierten Kriminalität seien „wenig kritisch“. Der von ihr in diesem Zusammenhang wohl in Bezug genommene Beitrag „Das Unternehmenskonzept der organisierten Kriminalität in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung“ verknüpfe „italienische und US-amerikanische Theoriekonzepte zur organisierten Kriminalität, was im Erscheinungsjahr 1999 innovativ“ gewesen sei. Die Kommission habe ferner mit ihrer Bewertung, der juristische Ertrag seines im Jahre 2008 veröffentlichten Artikels „The German underworld and the Ringvereine from the 1890s through the 1950s“ sei nicht recht ersichtlich, zu erkennen gegeben, dass sie dem Rechtsgebiet der Kriminologie im Berufungsverfahren keine eigenständige Bedeutung zugebilligt habe. Unzutreffend sei ferner die Einschätzung der Berufungskommission, das Lehrbuch zum Strafprozessrecht enthalte keine „eigene[n] Stellungnahmen“, sei „ohne wissenschaftlichen Anspruch geschrieben“ worden, „überflüssig“ und „nicht einmal besonders gut gestaltet“ (Sitzungsprotokoll vom 7. Mai 2008). Ohne Angabe näherer Gründe sei auch der Einwand der Berufungskommission, die Ausführungen im Lehrbuch seien an einer Stelle („Absolute Revisionsgründe werden von Amts wegen geprüft“) eklatant fehlerhaft, nicht nachvollziehbar. Unzutreffend sei schließlich auch die Bewertung, er habe in seiner Dissertation „Schlichten oder Richten. Der Täter-Opfer-Ausgleich und das (Jugend-)Strafrecht“ das Institut des Täter-Opfer-Ausgleichs „positiv“ bewertet, gegenteilige Rechtsansichten indes nicht widerlegt. Im Gegenteil habe er sich mit dem „seinerzeit diskutierten Meinungsspektrum umfassend und kritisch auseinandergesetzt“.
13Der Kläger teilte der Beklagten unter dem 9. März 2009 mit, ihm sei zur Kenntnis gelangt, dass der erstplatzierte Bewerber, Herr Prof. Dr. O. , den Ruf an die Universität C2. abgelehnt habe. Er gehe davon aus, dass die Beklagte ihn, den Kläger, informieren werde, sollte sie beabsichtigen, nunmehr dem zweitplatzierten Mitbewerber einen Ruf zu erteilen. Hierauf entgegnete der Rektor der Beklagten am 17. März 2009, der Zweitplatzierte sei bereits am 26. Februar 2009 zum Professor an der Universität C2. ernannt worden.
14Mit Schreiben vom 2. April 2009 beantragte der Kläger gegenüber der Beklagten unter anderem, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Professor für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Besoldungsgruppe W 3 zu ernennen und ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er hierzu bereits am 26. Februar 2009 ernannt worden. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 16. April 2009 ab. Zur Begründung gab sie an: Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei hinreichend Rechnung getragen worden. Die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung im Berufungsverfahren habe sie ihm mit Schreiben vom 11. September 2008 mitgeteilt. Der Fachbereich habe sich mit dem Vorbringen des Klägers in den Schreiben vom 14. Oktober 2008 und 12. November 2008 eingehend auseinandergesetzt. Angesichts dessen habe der Kläger über hinreichende Informationen verfügt, um sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ernennung des Mitbewerbers zu wenden. Unter dem 24. August 2009 führte die Beklagte weiter aus, dass der Kläger im Übrigen rechtsfehlerfrei nicht auf der Berufungsliste berücksichtigt worden sei.
15Der Kläger hat am 12. November 2009 Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen seine bisherigen Ausführungen wiederholt.
16Der Kläger hat beantragt,
171. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 16. April 2009 und 24. August 2009 zu verpflichten, ihm das Amt eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität C2. zu übertragen,
182. die Beklagte zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wäre er bereits mit Wirkung vom 26. Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der Universität C2. berufen worden, und den sich daraus ergebenden Unterschiedsbetrag nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ab dem 12. November 2009 zu zahlen,
193. hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, über seine Bewerbung um die Stelle eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht an der Universität C2. erneut zu entscheiden, und
204. weiter hilfsweise, festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung rechtswidrig war.
21Die Beklagte hat beantragt,
22die Klage abzuweisen.
23Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Der auf Verpflichtung der Beklagten gerichtete Antrag zu 1., dem Kläger das Amt eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität C2. zu übertragen, sei bereits unzulässig. Nach dem Grundsatz der Ämterstabilität könne ein Amt nicht mehr vergeben werden, wenn die Stelle wie hier bereits anderweitig vergeben worden sei. Der Antrag sei auch nicht unter Heranziehung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zulässig. Zwar sei der Dienstherr zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes verpflichtet, unterlegene Bewerber rechtzeitig vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den ausgewählten Bewerber über den Ausgang des Verfahrens zu informieren, damit diese prüfen könnten, ob sie einstweiligen Rechtsschutz beanspruchen wollten. Der dem unterlegenen Bewerber zugebilligte Informationsanspruch erstrecke sich allerdings lediglich auf die Angaben, dass eine Auswahlentscheidung getroffen worden sei, wie diese ausgefallen sei und welche Gründe hierfür maßgeblich gewesen seien. Diesen Anforderungen habe sie, die Beklagte, umfassend Rechnung getragen. Davon abgesehen seien die Anträge zu 1. bis 3. unbegründet, weil die Berufungskommission den Kläger rechtsfehlerfrei als nicht listenfähig beurteilt habe. Der als Antrag zu 4. gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei bereits unzulässig, weil es dem Kläger an dem erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse fehle.
24Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Februar 2011 insgesamt abgewiesen. Der Kläger könne weder die Übertragung einer W 3-Professur an der beklagten Universität verlangen noch, so gestellt zu werden, als sei ihm eine solche Professur mit Wirkung vom 26. Februar 2009 übertragen worden (Hauptanträge zu 1. und 2.). Er habe es schuldhaft versäumt, vor der Ernennung der auf der Berufungsliste platzierten Konkurrenten Rechtsmittel einzulegen. Der Kläger hätte spätestens Mitte Februar 2009 um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen können und müssen. Es habe weder auf der Grundlage von Äußerungen der Beklagten noch mit Blick auf den Ablauf des Verfahrens begründeten Anlass zu der Annahme gegeben, die Ernennung eines der beiden auf der Berufungsliste platzierten Bewerber stünde nicht in naher Zukunft bevor oder die Beklagte werde den Kläger vor einer solchen Ernennung noch gesondert informieren. Die Beklagte habe dem Kläger gegenüber bereits mit Schreiben vom 11. September 2008 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung gefunden habe und auf der Berufungsliste zwei – namentlich benannte – Konkurrenten platziert worden seien. Zwar habe der Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 mitgeteilt, er gehe davon aus, dass „frühestens nach erfolgter Einsichtnahme sowie Prüfung und Auswertung der Akten die gewöhnliche zweiwöchige Frist für die Einleitung verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes beginnt“. Diese Frist habe die Beklagte indes ebenso abgewartet wie den vom Kläger bis Ende Januar 2009 angekündigten Schriftsatz, der am 26. Januar 2009 eingegangen sei. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass es sich hierbei um eine abschließende Stellungnahme des Klägers gehandelt habe. Der auf Neubescheidung seiner Bewerbung gerichtete Hilfsantrag (Antrag zu 3.) sei bereits unzulässig, weil es ihm aufgrund der bereits erfolgten Stellenbesetzung an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehle. Der weiter hilfsweise gestellte (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag (Antrag zu 4.) habe keinen Erfolg, weil das erforderliche berechtigte Interesse nach § 43 Abs. 2 VwGO ebenso wie das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO grundsätzlich nicht gegeben sei, wenn die beabsichtigte Schadensersatzklage wie hier offensichtlich aussichtslos sei.
25Der Kläger hat gegen das ihm am 1. März 2011 zugestellte Urteil am 31. März 2011 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag mit Schriftsatz vom 27. April 2011 begründet. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 2. Mai 2012, den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 3. Mai 2012, zugelassen.
26Mit der am 25. Mai 2012 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung vertieft der Kläger sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt er im Wesentlichen vor, dass er gegenüber dem zweitplatzierten Mitbewerber der geeignetere Bewerber sei.
27Zum 1. April 2013 hat Prof. Dr. L. die beklagte Universität verlassen. Die nach seinem Weggang ausgeschriebene W 3-Professur für „Strafrecht und Kriminologie“, auf die sich auch der Kläger beworben hatte, hat die Beklagte zum 1. April 2014 mit Herrn Prof. Dr. M. besetzt.
28Der Kläger beantragt,
29das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen zu erkennen.
30Die Beklagte beantragt,
31die Berufung zurückzuweisen.
32Zur Begründung wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
33Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
34E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
35Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
36Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
37Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er im Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 an der beklagten Universität ernannt worden. Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg.
381. Der auf die Verpflichtung der Beklagten gerichtete Hauptantrag zu 1., den Kläger zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 zu ernennen, ist schon deshalb unbegründet, weil ein Bewerber grundsätzlich keinen (gebundenen) Anspruch auf Ernennung hat.
39Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Hieraus folgt ein Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung, jedoch kein Anspruch auf Ernennung. Ein Anspruch auf Ernennung kann lediglich in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Stelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über die Bewerbung auch tatsächlich besetzen will, und er sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er nur den betreffenden Beamten für den am besten Geeigneten hält.
40Vgl. BayVGH, Beschluss vom 13. Dezember 2013 - 3 ZB 09.3245 -, juris, Rdn. 5 und 6; Hess. VGH, Beschluss vom 7. Januar 1993 – 1 TG 1777/92 -, juris, Rdn. 2 und 3.
41Diese Voraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht gegeben. Denn die Berufungskommission hat in ihrer Sitzung am 7. Mai 2008 beschlossen, die Bewerbung des Klägers, der „strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen“ sei und dessen schriftliche Arbeiten „als wenig kritisch und wenig überzeugend bewertet“ worden sind, im Berufungsverfahren nicht weiter zu berücksichtigen und ihn nicht zu einem Probevortrag einzuladen.
422. Die Klage hat mit dem Hauptantrag zu 2. Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er im Februar 2009 zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 ernannt worden wäre, und infolgedessen auch einen Anspruch auf eine Verzinsung des sich daraus ergebenden Nachzahlungsbetrages.
43Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Einstellung besteht dann, wenn der Dienstherr bei der Vergabe des Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 15 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW, § 9 BeamtStG folgenden Anspruch des übergangenen Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis.
44Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, juris, Rdn. 15; OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2014 - 6 A 1894/12 -, juris, Rdn. 35.
45Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
46a) Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl für die Vergabe der streitgegenständlichen W 3-Professur verletzt.
47Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche - wie ausgeführt - nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Wenn die Auswahl von Bewerbern um ein solches Amt auch vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst dient (Bestenauslese), so berücksichtigt sie daneben auch das berechtigte Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründet damit einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren entwickelten und gefestigten Grundsätze gelten für hochschulrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten zur Besetzung von Professorenstellen in gleicher Weise. Auch ein Bewerber um eine Professur kann deshalb verlangen, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Hinsichtlich der fachwissenschaftlichen Eignung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zusteht. Insoweit kommt den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Hochschulorganen, insbesondere der Berufungskommission, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht.
48Vgl. BayVGH, Beschluss vom 5. Januar 2012 - 7 CE 11.1432 -, juris, Rdn. 17 und 18; OVG Berlin- Bbg., Beschluss vom 29. März 2007 - OVG 4 S 16.06 -, juris, Rdn. 5.
49Nach diesen Maßstäben erweist sich die Entscheidung der Berufungskommission vom 7. Mai 2008, den Kläger von dem weiteren Berufungsverfahren auszuschließen und ihn nicht zu einem Probevortrag einzuladen, als ermessensfehlerhaft. Sie ist auf einer unzureichenden Erkenntnisgrundlage getroffen worden, weil die Berufungskommission bei der Beurteilung der fachlichen Qualifikation des Klägers im Bereich des Strafrechts dessen Beiträge für den Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“, unberücksichtigt gelassen hat.
50Für die sachgerechte Beurteilung der fachlichen Leistungen eines Bewerbers muss sich die Berufungskommission eine mit Blick auf das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle hinreichende tatsächliche Erkenntnisgrundlage verschaffen. Nach der Stellenausschreibung „sollte“ der neue Stelleninhaber unter anderem in dem Rechtsgebiet Strafrecht „ausgewiesen“ sein und dieses Fach in Forschung und Lehre vertreten. Angesichts dessen durften von einem Bewerber in diesem Rechtsgebiet erbrachte fachliche Leistungen, soweit sie einen nicht unwesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausmachen, nicht vollkommen unberücksichtigt bleiben.
51Diesen Anforderungen ist die Berufungskommission nicht in jeder Hinsicht gerecht geworden. In ihrer ersten Sitzung am 15. April 2008 hat sie den Beschluss gefasst, zunächst diejenigen Bewerber (insgesamt 10 von 26) von dem weiteren Berufungsverfahren auszuschließen, „die aufgrund ihres Qualifikationsprofils für die zu besetzende Stelle eindeutig nicht in Betracht kommen“. Hierzu gehörte der Kläger nicht. Ihn hat sie in die „engere Wahl“ gezogen. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger „bisher wenig im Bereich Strafrecht gearbeitet habe“, sei seine dogmatische Qualifikation aber „weiter zu prüfen“ (Sitzungsprotokoll vom 15. April 2008). Die angeführten Kommentierungen des Klägers hat die Berufungskommission in diesem Zusammenhang indes nicht in den Blick genommen. In ihrer Sitzung vom 15. April 2008 haben sich die Mitglieder der Kommission darauf verständigt, die Arbeiten des Klägers zum Prozessrecht (Prof. Dr. S1. ) und zur Beihilfe (Prof. Dr. T. ) auszuwerten. Unter dem 23. April 2008 hat der Vorsitzende der Berufungskommission Prof. Dr. T. den Kläger allein um Übersendung des Lehrbuchs „Hartmann/Schmidt Strafprozessrecht – Grundlagen des Strafverfahrens, 2. Auflage 2008“, gebeten. Auch sonst liegt kein greifbarer Anhalt dafür vor, dass die Kommission die Kommentierungen des Klägers berücksichtigt hat. Ein solcher folgt auch nicht aus dem pauschalen Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren, „dass von dem Kläger auch in dieser Arbeit – im Gegensatz zu vom Umfang vergleichbaren Kommentaren von Fischer und Lackner/Kühl – nach Auffassung der Kommission keine dezidiert eigenen Standpunkte vertreten und entwickelt werden“ (Seite 7 des Schriftsatzes vom 23. Oktober 2013). Der Kläger hatte der Kommission mit Schreiben vom 30. Mai 2008 „sämtliche Veröffentlichungen (mit Ausnahme der Beiträge zu dem in Kürze erscheinenden Nomos Handkommentar Strafrecht) als pdf-Dateien auf eine CD kopiert“ und diese übersandt. Über die in Rede stehenden, im Juni 2008 veröffentlichten Kommentierungen verfügte die Berufungskommission demnach nicht. Vor diesem Hintergrund hat die Dekanin gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 12. November 2008 ausgeführt: „Wenn Sie schreiben, noch während des Berufungsverfahrens, nämlich im Juni 2008, seien strafrechtliche Kommentierungen von Ihnen veröffentlicht worden, so mag dies zutreffen. Fakt ist allerdings, dass diese Veröffentlichungen zum Zeitpunkt der zweiten Sitzung der Berufungskommission, also am 7. Mai 2008, nicht zugänglich waren. (…) Auch von anderen Bewerbern wurden nicht veröffentlichte Schriften nicht berücksichtigt.“ Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kommission die Arbeiten des Klägers im Anschluss an ihren in der Sitzung vom 7. Mai 2008 gefassten Beschluss, den Kläger nicht zu einem Probevortrag einzuladen, einer Bewertung unterzogen hat.
52Dem Kläger kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Berufungskommission habe die Kommentierungen nicht berücksichtigen müssen, weil diese im zuvor genannten Zeitpunkt noch nicht veröffentlicht waren. Für eine sachgerechte Beurteilung der von einem Bewerber in einem Rechtsgebiet erbrachten fachlichen Leistungen macht es keinen beachtlichen Unterschied, ob dessen einschlägige Kommentierungen bereits veröffentlicht worden sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die schriftlichen Arbeiten bereits abgeschlossen sind und ihre Veröffentlichung zeitnah ansteht. So verhält es sich hier. Der Kläger hat in der seiner Bewerbung vom 18. Februar 2008 beigefügten Veröffentlichungsliste angegeben, dass und welche Vorschriften unter anderem des Strafgesetzbuches er für den Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“, bearbeitet habe. Weiter hat er darauf hingewiesen, dass der Nomos-Verlag die Druckfreigabe des Kommentars am 26. Mai 2008 erteile.
53Keine andere rechtliche Bewertung folgt aus dem Einwand der Beklagten, der Kläger hätte der Berufungskommission von sich aus die in Rede stehenden Kommentierungen „in Manuskriptform mit dem Hinweis, die Druckfreigabe sei abgeschlossen und die Veröffentlichung stehe unmittelbar bevor“, übersenden können (Seite 3 des Schreibens der Dekanin vom 12. November 2008). Denn es ist grundsätzlich Sache der Berufungskommission, sich eine ausreichend tragfähige Erkenntnisgrundlage für eine sachgerechte Bewertung der fachlichen Leistungen der Bewerber zu verschaffen. Demgemäß hätte der Vorsitzende der Berufungskommission den Kläger auffordern müssen, der Kommission – neben dem angeforderten Lehrbuch (Hartmann/Schmidt Strafprozessrecht – Grundlagen des Strafverfahrens, 2. Auflage 2008) – auch das Manuskript der wenige Wochen später zur Veröffentlichung anstehenden Kommentierungen zukommen zu lassen. Vom Standpunkt der Kommission drängte sich dies als unabweisbar auf, weil sie das fehlende „strafrechtsdogmatische“ Profil des Klägers als mit ausschlaggebend ansah. In diesem Zusammenhang fügt es sich, dass bereits der Justitiar der Beklagten in einer an die Dekanin gerichteten E-Mail vom 31. Oktober 2008 zu Recht darauf hingewiesen hat, „sollte in [den Bewerbungsunterlagen des Klägers] tatsächlich enthalten gewesen sein, dass die Publikation der offenbar einschlägigen Kommentierungen unmittelbar bevorstand, (…) bleibt aber ggf. der Eindruck, dass die BK [Berufungskommission] von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist“.
54Bei der Beurteilung der Frage, ob von einer defizitären Erkenntnisgrundlage auszugehen ist, ist zwar zu beachten, dass es grundsätzlich dem – sachgerecht auszufüllenden – Beurteilungsspielraum des Beurteilers unterliegt, ob und in welchem Umfang bzw. mit welchem Gewicht er die vom Bewerber wahrgenommenen Aufgaben und ausgeübten Tätigkeiten in die Beurteilung einfließen lässt. Dass Tätigkeiten, die wie hier einen nicht unwesentlichen Teil der Tätigkeit des Bewerbers ausmachen, nicht vollkommen unberücksichtigt bleiben dürfen, liegt indes auf der Hand.
55Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juni 2014 – 6 B 294/14 –, juris, Rdn. 9.
56b) Der in der Verletzung des Anspruchs des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl liegende Rechtsverstoß ist auch verschuldet. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts.
57Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann.
58Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, juris, Rdn. 21 und 22.
59Nach diesem Maßstab hat die Berufungskommission jedenfalls fahrlässig gehandelt. Sie hat ihren Beschluss, den Kläger nicht zu einem Probevortrag einzuladen, ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 7. Mai 2008 „insbesondere“ darauf gestützt, dass der Kläger „strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen“ sei. Diese Beurteilung beruhte indes - wie ausgeführt - auf einer unzureichenden Erkenntnisgrundlage. Mit Blick auf die Angaben des Klägers in der seiner Bewerbung beigefügten Veröffentlichungsliste war für die Berufungskommission ohne Weiteres ersichtlich, dass die Beiträge des Klägers zum Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“ abgeschlossen waren („bearbeitet habe“) und die Veröffentlichung zeitnah anstand und für ihre Entscheidungsfindung von Bedeutung waren.
60c) Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war kausal für seine unterbliebene Ernennung.
61Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe einer Professur löst einen Schadensersatzanspruch nur aus, wenn dem Bewerber ohne den Rechtsverstoß die angestrebte Hochschullehrerstelle voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d. h. der unterbliebenen Ernennung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Fehlen wie im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung kann dies zu einer Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers führen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird dann schon regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Bewerber zumindest reelle Ernennungschancen gehabt hätte, wenn also seine Ernennung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.
62Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 -, juris, Rdn. 42 bis 45.
63Im Streitfall geht der Senat nach diesen Maßstäben davon aus, dass der Kläger ernsthafte Ernennungschancen gehabt hätte, wenn die Berufungskommission die angeführten Kommentierungen berücksichtigt hätte. Denn die Kommission hat – wenngleich sie die in den Blick genommenen schriftlichen Arbeiten des Klägers unter anderem als „wenig kritisch“ bewertet hat – in ihrer Sitzung am 7. Mai 2008 „insbesondere“ festgestellt, dass er „strafrechtsdogmatisch nicht ausgewiesen“ sei. Die Bedeutung des strafrechtlichen Profiles für die zu besetzende Stelle hat die Dekanin in ihrem Schreiben vom 12. November 2008 hervorgehoben. Danach sei in der ersten Sitzung der Berufungskommission insbesondere das in der Ausschreibung vorausgesetzte Qualitätsprofil betont und ferner gegenüber allen Kommissionsmitgliedern in Erinnerung gerufen worden, dass der kriminologische Ausweis in der Ausschreibung zwar an erster Stelle stehe, „wegen der zukünftigen Stellensituation der Fakultät und dem damit verbundenen Wegfall einer W 3-Professur im Strafrecht (…), der zusätzliche Ausweis in den dogmatischen Fächern des Strafrechts und des Strafverfahrensrechts [aber] zwingend erforderlich“ sei. Vor dem Hintergrund dieses Anforderungsprofils und der entscheidungstragenden Erwägungen der Berufungskommission zum fehlenden strafrechtsdogmatischen Ausweis des Klägers einerseits und den einschlägigen Kommentierungen des Klägers andererseits, steht zur Überzeugung des Senats steht fest, dass dieser bei Berücksichtigung seiner Beiträge für den Kommentar „Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, StGB, StPO, Nebengesetze“ eine reelle Ernennungschance gehabt hätte. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im Berufungsverfahren vorgetragen hat, „dass von dem Kläger auch in dieser Arbeit – im Gegensatz zu vom Umfang vergleichbaren Kommentaren von Fischer und Lackner/Kühl – nach Auffassung der Kommission (Hervorhebung durch den Senat) keine dezidiert eigenen Standpunkte entwickelt und vertreten werden“. Diese Ausführungen sind bereits im Tatsächlichen unzutreffend, weil der Berufungskommission die Kommentierungen des Klägers – wie ausgeführt - im Zeitpunkt der zweiten Sitzung nicht vorlagen (vgl. u.a. Schreiben der Dekanin vom 12. November 2008; E-Mail von Dr. M1. vom 31. Oktober 2008) und auch nicht ersichtlich ist, dass sie diese im Nachgang zu ihrer Sitzung vom 7. Mai 2008 einer Bewertung unterzogen hat.
64d) Der Kläger hat es nicht schuldhaft unterlassen, sich gegen die Ernennung des zweitplatzierten Bewerbers, Prof. Dr. L. , zu wenden.
65Dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand, folgt aus dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken. Danach besteht kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dem Verletzten soll nicht die zu missbilligende Möglichkeit offen stehen, zunächst den rechtswidrigen Hoheitseingriff hinzunehmen und später einen daraus entstehenden Schaden zu liquidieren. Nimmt ein Bewerber demnach eine für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin und lässt es damit zu, dass sie Grundlage weiteren staatlichen Handelns wird, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen.
66Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Dezember 2011 - 6 A 674/11 -, juris, Rdn. 3.
67Ausgehend von diesen Maßstäben hat der Kläger es nicht vorwerfbar unterlassen, sich gegen die Ernennung des Zweitplatzierten zu wenden. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie habe den Kläger mit Schreiben vom 11. September 2008 darüber informiert, dass er auf der Berufungsliste keine Berücksichtigung gefunden habe. Die Gründe hierfür seien ihm mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 und 12. November 2008 im Einzelnen dargelegt worden. Schließlich habe sie den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 28. November 2008 den Berufungsvorgang übersandt. Spätestens hiermit habe sie dem Informationsanspruch des Klägers hinreichend Rechnung getragen. Dass der Kläger es gleichwohl unterlassen habe, gegen die Ernennung des auf der Berufungsliste zweitplatzierten Mitbewerbers um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen, könne ihr nicht angelastet werden.
68Diese Rechtsauffassung geht fehl. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt, dass der unterlegene Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzinteressen ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung eines Mitbewerbers durch eine Mitteilung seines Dienstherrn in Kenntnis von der beabsichtigten Ernennung gesetzt werden muss. Ist zu erwarten, dass der Dienstherr so verfahren wird, fehlt es einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Vorfeld dieser Mitteilung an dem erforderlichen Anordnungsgrund. Ein solcher liegt nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Wann das der Fall ist, ist unter Berücksichtigung des Rechtsschutzsystems und insbesondere des Zwecks des vorläufigen Rechtsschutzes zu beantworten. Der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz gegen behördliche Maßnahmen oder Handlungen wird aus Gründen der Verfahrensökonomie grundsätzlich nachträglich gewährt. Erst mit dem Abschluss des Verwaltungsverfahrens steht die endgültige Entscheidung verbindlich fest und ist damit einer sinnvollen Überprüfung zugänglich. Im Hinblick auf das in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verankerte Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes bedarf es jedoch Ausnahmen, wenn bei einem Abwarten der endgültigen Entscheidung beziehungsweise des belastenden oder eine Vergünstigung ablehnenden Verwaltungsakts eine Verkürzung oder Versagung wirksamen Rechtsschutzes eintreten würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ohne einen (zeitnahen) gerichtlichen Rechtsschutz irreversible Fakten geschaffen würden, die die Verwirklichung des Rechts vereiteln oder wesentlich erschweren würden. Das bedeutet aber zugleich, dass der Rechtsschutz nur soweit wie erforderlich vorverlagert werden darf und die Gefahr eines sich verändernden Zustandes unmittelbar bevorstehen und konkret drohen muss.
69Vgl. auch Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Stand April 2013, § 44a Rdnr. 3, § 123 Rdnrn. 10, 76 ff.
70Der Senat hat bereits in dem vom Kläger angeführten Beschluss vom 3. April 2008, 6 B 159/08, juris, festgestellt, dass auch im Rahmen von Stellenbesetzungsverfahren zur Ernennung von Hochschulprofessoren grundsätzlich der vollständige Abschluss des Verwaltungsverfahrens - mit Ausnahme der Ernennung - abzuwarten ist. Diesen Abschluss des Verfahrens bringt die Verwaltung regelmäßig durch die Bekanntgabe des erfolgreichen Bewerbers verbunden mit der ablehnenden Bescheidung des Mitbewerbers (sogenannte Konkurrentenmitteilung) nach außen zum Ausdruck. Eine Ausnahme kann auch hier nur angenommen werden, wenn wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles, die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers ohne einen früheren Rechtsschutz vereitelt oder wesentlich erschwert würden.
71Vgl. zu solchen Fällen drohender Verweigerung effektiven Rechtsschutzes etwa BayVGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - 7 ZE 98.3115 -, juris, Rdn. 18; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 18. Dezember 1995 - 3 M 91/95 -, juris, Rdn. 7.
72Nichts anderes folgt aus den Besonderheiten des Stellenbesetzungsverfahrens zur Ernennung von Hochschulprofessoren, das sich in das (hochschulrechtliche) Berufungsverfahren und das (beamtenrechtliche) Ernennungsverfahren aufteilen lässt. Denn die endgültige Sachentscheidung, an deren Verhinderung der Konkurrent ein rechtliches Interesse haben kann, bleibt die nicht ohne Weiteres wieder rückgängig zu machende Ernennung. Auch wenn in einer Vielzahl von Fällen derjenige Bewerber ernannt werden mag, der bereits im Berufungsverfahren auf Platz eins der vom Fachbereich erstellten Berufungsliste gewählt worden ist und danach einen Ruf erhalten hat, ist dessen Ernennung gerade noch nicht so sicher, dass allein deshalb die Einlegung eines gegen diese Verfahrensschritte gerichteten Rechtsschutzes gerechtfertigt wäre. Vielmehr handelt es sich dabei um rechtlich unselbstständige Zwischenschritte im Stellenbesetzungsverfahren, aus denen keine rechtsgestaltende oder rechtsfeststellende Wirkung erwächst. Beendet ist das Verfahren erst mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Professorenstelle. Mit dem Ruf wird lediglich die Bereitschaft bekundet, mit dem Adressaten in Berufungsverhandlungen einzutreten, und zugleich erkundet, ob der Adressat - noch - bereit ist, die Professur zu übernehmen. An den Ruf schließen sich die Berufungsverhandlungen an. Erst danach entscheidet sich, ob dem Bewerber die Stelle endgültig übertragen wird.
73Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19. Februar 1998 - 2 C 14.97 -, juris.
74Besondere Umstände, die hier dazu geführt haben könnten, dass der Kläger bereits vor einer Mitteilung der beklagten Universität über die beabsichtigte Ernennung eines auf der Berufungsliste platzierten Mitbewerbers um effektiven Rechtsschutz hätte nachsuchen müssen, liegen nicht vor.
75Der von der Beklagten hiergegen erhobene Einwand, diese „Sichtweise“ führe zu einer „erheblichen und nicht zumutbaren Rechtsunsicherheit für die Universitäten“, ist nicht überzeugend. Gerade weil, wie die Beklagte weiter ausgeführt hat, „in der Praxis Parallelverhandlungen des Wissenschaftlers in einer nicht unbeachtlichen Zahl der Fälle dazu [führen], dass der Bewerber nach Rufannahme, aber noch vor Aushändigung der Ernennungsurkunde ein anderweitiges Angebot erhält und die zunächst erfolgreichen Verhandlungen unter Verweis auf das Konkurrenzangebot wieder eröffnet“ und damit die beabsichtigte Ernennung „wieder in den Bereich der Unsicherheit“ rückt (Schriftsatz der Beklagten vom 11. Februar 2011), besteht die Gefahr eines sich verändernden Zustandes im Sinne eines Anordnungsgrundes nicht bereits mit der Bekanntgabe der Listenplätze an die unterlegenen Bewerber. Aus diesen Gründen macht die Beklagte auch ohne Erfolg geltend, mit der „Erklärung der Rufannahmebereitschaft durch den Erstplatzierten“ habe vorliegend „die begründete Besorgnis für den unterlegenen Kläger bestanden, dass auch eine entsprechende Ernennung erfolgen würde“.
76Zu keiner anderen rechtlichen Bewertung führt das Vorbringen der Beklagten, „dass die Hochschulen - sollten die Verhandlungen mit Erst- sowie Zweitplaziertem letztendlich nicht zum Erfolg führen - immer wieder aufs Neue informieren müssten, nach jeweiliger Rufannahme sowie mehr oder minder erfolgreichen Verhandlungen“. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass Konkurrentenmitteilungen an unterlegene Bewerber erst ergehen müssen, wenn sich im Anschluss an die Ruferteilung und die Berufungsverhandlungen entscheidet, ob dem ausgewählten Bewerber die Stelle endgültig übertragen werden soll.
77Ohne Erfolg macht die Beklagte weiter geltend, „die nicht gelisteten Bewerber befinden sich in einer irreversiblen Situation“, da ihre Berufung auch „auch dann nicht in Betracht kommt, wenn alle gelisteten Bewerber den Ruf ablehnen“. Die hieraus gezogene Schlussfolgerung, unterlegene Bewerber müssten deswegen bereits nach der Mitteilung über ihren Ausschluss vom weiteren Bewerbungsverfahren alsbald um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen, geht fehl. Denn aus den vorstehenden Gründen besteht die Gefahr eines sich verändernden Zustandes im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich erst, wenn die ausgeschriebene Professorenstelle endgültig besetzt werden soll.
78Auf die vom Kläger erhobenen, das Berufungsverfahren der beklagten Universität betreffenden Verfahrensrügen braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des vorliegende Verfahren unerheblich sind.
79Der geltend gemacht Zinsanspruch ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung der §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
80Vgl. zur Anwendbarkeit dieser Vorschriften im öffentlichen Recht BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2006 - 2 B 36.05 -, juris. 18.
813. Der hilfsweise gestellte Klageantrag zu 3., die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers um die Stelle eines Professors der Besoldungsgruppe W 3 für Kriminologie, Strafrecht und Strafverfahrensrecht erneut zu entscheiden, ist unbegründet. Das Auswahlverfahren hat jedenfalls mit der Besetzung der Stelle durch Prof. Dr. M. , die der Kläger nicht angegriffen hat, seinen Abschluss gefunden. Durch eine wie hier rechtsbeständige Ernennung eines anderen Bewerbers erlischt der Bewerbungsverfahrensanspruch.
82Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 -, juris, Rdn. 12.
834. Soweit der Kläger hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung der Berufungskommission vom 7. Mai 2008 („Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung“, Antrag zu 4.) mit Blick auf die beabsichtigte Schadensersatzklage mit dem Ziel erstrebt, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Professor der Besoldungsgruppe W 3 ernannt worden, war hierüber angesichts des Erfolgs der Klage mit dem Hauptantrag zu 2. nicht mehr zu entscheiden.
84Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
85Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
86Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf den Dienstposten eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) endgültig umzusetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegnerin wird weiter untersagt, die befristete Umsetzung der Beigeladenen über den 30. November 2013 hinaus fortzuführen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat Erfolg.
3Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines/einer Fachbereichsleiters/in für den neuen Fachbereich Personal und Organisation (FB 5) mit einer anderen Mitbewerberin/einem anderen Mitbewerber, insbesondere der Beigeladenen, zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung auf die Stelle bewirken könnte, bis über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergebe. Die strittige Stellenbesetzung schaffe keine bei einem Erfolg in dem angestrebten Klageverfahren nicht wieder rückgängig zu machenden Tatsachen. Dem nach A 14 besoldeten Antragsteller drohe als sogenannter Umsetzungsbewerber durch die Besetzung des Dienstpostens mit der nach A 13 besoldeten Beigeladenen kein irreparabler Rechtsverlust, weil die Übertragung des Dienstpostens selbst bei einer Beförderung der Beigeladenen wieder rückgängig gemacht werden könnte. Soweit der Antragsteller behaupte, der Beigeladenen werde mit der Übertragung des Dienstpostens ein Eignungsvorsprung verschafft, folge daraus kein wesentlicher Nachteil, weil sich dies nicht hinreichend sicher vermuten lasse.
4Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
5Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.
6Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, jeweils juris, m.w.N.
7Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.
8Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 – sowie Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, nrwe.de, m.w.N.
9Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
10Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, nrwe.de, und vom 8. Februar 2013, a.a.O.
11Dafür ist hier nichts ersichtlich.
12Der Antragsteller hat mit der Beschwerde auch die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht, der in der sich aus der Beschlussformel ergebenden Weise zu sichern ist. Dabei ist neben der endgültigen Umsetzung der Beigeladenen auf den fraglichen Dienstposten auch eine weitere befristete Umsetzung der Beigeladenen zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung (von der Antragsgegnerin fälschlich als „Abordnung“ bezeichnet) zu untersagen, weil nur auf diese Weise mit Blick auf den möglichen Erwerb eines Erfahrungsvorsprungs der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hinreichend gesichert werden kann.
13Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage beruht.
14Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die Übertragung eines (Beförderungs-)Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er – wie hier – zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
15Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20. August 2003 – 1 WB 23.03 –, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 –, vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 – und vom 28. Januar 2002 – 6 B 1275/01 –, jeweils nrwe.de.
16Das gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind, oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.
17Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009, a.a.O.
18Damit steht – wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat – auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.
19Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.
20Mit ihrer hausinternen Stellenausschreibung, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, hat die Antragsgegnerin sich für ein solches an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden.
21Dabei muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.
22Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O., m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, nrwe.de, und vom 15. Juli 2013, a.a.O.
23Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren nicht ansatzweise gerecht. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung allein auf ein etwa halbstündiges Auswahlgespräch gestützt. Es wurden weder Anlassbeurteilungen angefertigt noch bereits vorhandene Beurteilungen herangezogen. Die für die Beteiligten vorliegenden Beurteilungen hätten im Übrigen ohnehin keine taugliche Entscheidungsgrundlage dargestellt, da sie – soweit aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen ersichtlich – aus den Jahren 2003 (Antragsteller) bzw. 2007 (Beigeladene) datieren und sich auf ein niedrigeres statusrechtliches Amt beziehen. Sie wären demnach auch nicht hinreichend aktuell, um verlässlich Auskunft über die Qualifikation der Bewerber zu geben.
24Zur notwendigen Aktualität von Beurteilungen OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013, a.a.O.
25Das mit den Bewerbern geführte – etwa halbstündige – Auswahlgespräch bietet für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Fachbereich gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.
26Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2010, a.a.O., vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –und vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, jeweils nrwe.de, m.w.N.
27Es ist schließlich nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.
28Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
29Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge jeweils auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat Erfolg.
3Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene, nach der Besoldungsgruppe A 13 bewertete Stelle eines Lehrers für die Sekundarstufe I an der Städtischen Realschule am C. in T. (Stelle 75 a) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch den nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Antragsteller sei durch die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt; denn diese sei nicht auf der Grundlage ordnungsgemäßer Beurteilungen getroffen worden. Die Beurteilungspraxis des Antragsgegners erweise sich als fehlerhaft, weil sie ohne sachlichen Grund nicht ausreichend zwischen den Bewerbern um eine nach der Besoldungsgruppe A 13 besoldete Stelle als Lehrer der Sekundarstufe I unterscheide. Da 83,6 % der von den Bewerbern vorgelegten Beurteilungen mit dem Ergebnis „die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ (Spitzennote) und 16,4 % mit dem Ergebnis „die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ (zweitbeste Note) abschlössen, dränge es sich auf, dass die Beurteilungspraxis dem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Gebot der Anwendung differenzierter Beurteilungsmaßstäbe und damit dem Gebot der Bestenauslese nicht gerecht werde. Es obliege daher dem Antragsgegner, den durch die Bestnotenhäufung entstandenen Eindruck einer Maßstabsverkennung zu entkräften. Dessen Ausführungen ließen indes den Schluss auf eine den Bestenauslesegrundsatz beachtende Beurteilungspraxis nicht zu. Schließlich erscheine es auch möglich, dass die Bewerbung des Antragstellers bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung erfolgreich sei.
4Die vom Antragsgegner hiergegen mit der Beschwerdebegründung erhobenen Einwände (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Danach ist der im Beschwerdeverfahren (noch) zur Überprüfung stehende Antrag,
5dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bewerteten Beförderungsdienstposten an der Städtischen Realschule am C. in T. (Stelle 75 a) mit einem Mitbewerber, insbesondere dem Beigeladenen, zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
6unbegründet. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
7Die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt nicht das aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Recht des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren.
8Die Entscheidung des Antragsgegners über die Besetzung der in Rede stehenden Beförderungsstelle begegnet keinen formellen Bedenken. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten des Beigeladenen unter dem 13. Januar 2014 zugestimmt; die Gleichstellungsbeauftragte ist mit Schreiben vom 10. Januar 2014 ebenfalls beteiligt worden.
9Die Auswahlentscheidung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 LBG NRW i.V.m. § 9 BeamtStG). Ein besser qualifizierter Bewerber darf nicht übergangen werden. Im Übrigen – bei gleicher Qualifikation – ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. In diesem Fall hat der Bewerber insoweit lediglich ein nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähiges Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung.
10Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, juris, m.w.N.
11Ein Anordnungsanspruch des nicht ausgewählten Bewerbers um eine Beförderungsstelle ist zu bejahen, wenn das Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung durch die erfolgte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt ist und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Auswahl des abgelehnten Bewerbers führt.
12Die am Prinzip der Bestenauslese zu orientierende Auswahlentscheidung hat in erster Linie auf der Grundlage von aussagekräftigen, d.h. aktuellen, hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen.
13Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris, und vom 11. Mai 2011, a.a.O.
14Die Beurteilungen können allerdings nur dann eine tragfähige Grundlage für eine dem Leistungsprinzip genügende Entscheidung sein, wenn und soweit sie maßgebliche und hinreichend zuverlässige Aussagen über Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber treffen. Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu beurteilenden Bewerbern differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Beförderungsverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt.
15Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. März 2013 – 6 B 1149/12 – und vom 22. Januar 2014 – 6 B 1336/13 –, jeweils nrwe.de.
16Ausgehend von diesen Maßgaben ist es nicht zu beanstanden, dass sich der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung auf die mit dem Gesamtergebnis „die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ gleichlautenden Anlassbeurteilungen des Antragstellers vom 30. April 2012 sowie des Beigeladenen vom 26. Juni 2012 stützt. Es ist – jedenfalls unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens des Antragsgegners – nicht (mehr) anzunehmen, dass die fraglichen Anlassbeurteilungen keine taugliche Entscheidungsgrundlage darstellen können, weil sie Ergebnis einer fehlerhaften Beurteilungspraxis sind.
17Es ist zwar zutreffend, dass eine gehäufte bzw. sogar ausnahmslose Vergabe der Spitzennote an die Bewerber um eine oder mehrere ausgeschriebene Beförderungsstellen den Anschein einer nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarenden Beförderungspraxis erweckt. Eine solche Ausgangslage findet sich auch hier im Hinblick auf die zusammen mit der streitigen Stelle insgesamt 87 ausgeschriebenen Stellen der Besoldungsgruppe A 13 als Lehrer der Sekundarstufe I oder Grund-, Haupt- und Realschule. Nach den (korrigierten) Angaben des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren gab es darauf zunächst 294 Bewerbungen von 181 Bewerbern; nachdem 29 Bewerber ihre Bewerbungen zurückgezogen haben sind nun noch 152 Bewerber im Verfahren verblieben. Für 147 dieser Bewerber liegen Beurteilungen vor, von denen 127 (83,6 %) mit der Bestnote abschließen und 20 (13,2 %) mit der zweitbesten Note; fünf Beurteilungen stehen noch aus. Den durch diese Häufung der Spitzennote erweckten Anschein einer rechtswidrigen Beurteilungspraxis kann der Dienstherr jedoch ausräumen, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass die gleichförmigen Beurteilungen gleichwohl das Ergebnis einer rechtmäßigen, differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis sind.
18Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. März 2013 und vom 22. Januar 2014, jeweils a.a.O.
19Dies ist dem Antragsgegner nunmehr im vorliegenden Beschwerdeverfahren mit seinen weiter konkretisierten Angaben zum Beurteilungsverfahren gelungen. Zunächst zeigt er mit den erstmals beigebrachten Zahlen substantiiert und nachvollziehbar auf, in welchem anteiligen Verhältnis die mit der Spitzennote oder der zweitbesten Note beurteilten Bewerber auf die 87 ausgeschriebenen Stellen zu den insgesamt – nach ihren laufbahnrechtlichen und sonstigen Voraussetzungen – für die fraglichen Stellen in Betracht kommenden Lehrkräften stehen. Danach stehen hier den 127 Bewerbern mit der Bestnote bzw. 20 Bewerbern mit der zweitbesten Note 2.182 Lehrkräfte gegenüber, die die Voraussetzungen der Stellenausschreibungen – Befähigung für das Lehramt der Sekundarstufe I oder Grund-, Haupt- und Realschule (§ 20 Abs. 2 LBG NRW i.V.m. § 10 Abs. 2 LVO NRW), Besoldungsgruppe A 12 BBesO bzw. vergleichbare Tarifbeschäftigung, Tätigkeit an öffentlichen Schulen im Regierungsbezirk N. , unbefristetes Dienst-/Beschäftigungsverhältnis zum Land Nordrhein-Westfalen – verfügen. Davon derzeit bereits an Realschulen eingesetzt sind immerhin noch 649 Lehrkräfte. Folge dieser Verteilung ist, dass pro Schule – Kollegien zwischen 30 und 70 Lehrkräfte, von denen jeweils mindestens 60 % die Bewerbungsvoraussetzungen erfüllen – im Schnitt lediglich eine oder zwei Lehrkräfte mit der Bestnote beurteilt werden. Über diese reinen Zahlenwerte hinaus tritt der Antragsgegner dem Anschein einer rechtswidrigen Beurteilungspraxis weiter mit seinen Erläuterungen zum tatsächlichen Ablauf der Bewerbungs- und Beurteilungsverfahren entgegen. Er trägt insoweit mit der Beschwerde vor, es sei unter den Lehrkräften der Besoldungsgruppe A 12 hinlänglich bekannt, dass – da es sich um die einzige Beförderung handele, die Lehrkräften der Sekundarstufe I in ihrer Laufbahn zuteil werde – eine Beförderungschance auf eine mit A 13 besoldete Stelle nur mit der Bestnote zu erhalten sei, so dass sich regelmäßig auf die ausgeschriebenen Stellen nur Kandidaten mit Spitzenprädikat bewürben. Dabei beruhe die Einschätzung, ob überhaupt die Möglichkeit bestehe, die Bestnote zu erhalten, (zumeist) auf einer vorab mit dem Schulleiter erfolgten Rücksprache. In anderen Fällen nehme der Bewerber seine Bewerbung zurück, womit auch der Anlass für eine Beurteilung entfalle, wenn sich im Laufe des Beurteilungsverfahrens herausstelle, dass die gewünschte Note nicht zu erreichen sei. Im Hinblick auf die hier insgesamt ausgeschriebenen 87 Stellen hätten immerhin 29 der zunächst 181 Bewerber ihre Bewerbung zurückgezogen. Schließlich legt der Antragsgegner in nachvollziehbarer Weise dar, dass er mit sachgerechten Maßnahmen auf die Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe durch die verschiedenen Beurteiler – jeweils der Schulleiter des Bewerbers – hinwirkt. Er verweist insoweit darauf, dass mindestens einmal im Jahr in allen Schulformen mit allen Schulleitungen Dienstbesprechungen durchgeführt würden, in denen regelmäßig – und nicht erst seit 2012 – auch die Beurteilungsrichtlinien, die zu vergebenden Notenstufen und die Notwendigkeit zur gleichmäßigen Vergabe von Noten angesprochen würden. In diesen Besprechungen hätten die Schulleitungen Gelegenheit, generelle Fragen, aber auch Einzelfälle zur dienstlichen Beurteilung zu klären, wovon auch reger Gebrauch gemacht werde. Der Antragsgegner nimmt ferner Bezug auf die an die Schulleitungen gerichteten Verfügungen der Bezirksregierung N. vom 27. September 2012 und vom 28. April 2014, in denen insbesondere auch die (strengen) Anforderungen an die Vergabe der Spitzennote konkretisierend niedergelegt sind. Der Senat sieht keinen Anlass daran zu zweifeln, dass diese Maßstäbe – wie der Antragsgegner vorträgt – auch schon vor den genannten Verfügungen anzuwenden waren, den Beurteilern hinreichend vermittelt worden sind und damit auch den Beurteilungen des Antragstellers vom 30. April 2012 bzw. des Beigeladenen vom 26. Juni 2012 zugrunde gelegen haben. Dass es noch anderweitiger Maßnahmen zur Sicherstellung einer gleichmäßigen Beurteilungspraxis bedurft hätte, ist nicht ersichtlich. Es obliegt vielmehr dem Dienstherrn, wie er bei verschiedenen Beurteilern für größtmögliche Vergleichbarkeit sorgen will. In Betracht kommen neben Vorgaben in den Beurteilungsrichtlinien gerade auch – wie hier erfolgt – regelmäßige Beurteilerbesprechungen und –schulungen.
20Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 – 2 B 134.11 –, juris.
21Dem entsprechend ist auch in Nr. 4.8 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder v. 2. Januar 2003 – 122-1.18.07.03-15026/02, ABl. NRW S.7) lediglich vorgesehen, dass der Dienstvorgesetzte „durch regelmäßige geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen [hat], dass bei der Anwendung der vorgenannten Notenstufen gleichmäßig verfahren wird“.
22Auf der Grundlage der danach in Anwendung einer nicht zu beanstandenden Beurteilungspraxis erstellten Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen durfte der Antragsgegner auch von einem Qualifikationsgleichstand zwischen diesen beiden Bewerbern ausgehen.
23Sowohl die Beurteilung des Antragstellers vom 30. April 2012 sowie des Beigeladenen vom 26. Juni 2012 schließen mit dem Gesamtergebnis „die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ ab. Der Antragsgegner überschreitet in diesem Zusammenhang nicht den ihm zustehenden, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum, wenn er ausweislich des Vermerks vom 5. November 2013 zu einem „Beurteilungsgleichstand“ kommt. Die Entscheidung des Dienstherrn, Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen – wie hier – gerade keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
24OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, juris.
25Angesichts dessen ist es insbesondere mit Blick auf die verschiedenen Beurteilungsverfasser und deren unterschiedliche Wortwahl und Schwerpunktsetzung bei den weitgehend frei formulierten Beurteilungen nicht ersichtlich fehlerhaft,
26vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2012 – 6 B 276/12 –, nrwe.de,
27wenn der Antragsgegner im Wege der inhaltlichen Ausschöpfung keinen Beurteilungsvorsprung zu Gunsten eines Bewerbers feststellen kann. Unabhängig davon erschöpft sich das Vorbringen des Antragstellers, sämtliche Formulierungen der Einzelmerkmale wiesen eine bessere Eignung des Antragstellers im Vergleich zu derjenigen des Beigeladenen aus, in einer nicht näher belegten Behauptung.
28Es ist ferner rechtlich unbedenklich, wenn der Antragsgegner aufgrund der Fachleitereigenschaft des Antragstellers nicht zu dem Ergebnis kommt, dieser sei für die fragliche Stelle besser geeignet. Der Antragsteller nimmt damit gerade kein höherwertiges Amt wahr, welches bei gleichlautendem Gesamtergebnis wegen der damit verbundenen höheren Leistungsanforderungen grundsätzlich geeignet ist, die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs zu begründen.
29Vgl. die ständige Senatsrechtsprechung, zuletzt mit Beschluss vom 7. Mai 2014 – 6 B 383/14 –, nrwe.de mit weiteren Nachweisen.
30Inwieweit gerade die als Fachleiter wahrgenommenen Tätigkeiten und gewonnenen Erfahrungen ihn für die fragliche Stelle besser qualifizieren sollen als den Beigeladenen, legt der Antragsteller nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich.
31Lässt sich an Hand der Beurteilungen kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers feststellen, ist es weiter nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr seine Auswahlentscheidung auf ein Auswahlgespräch stützt.
32Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 – 6 A 1991/11 –, juris Rn. 98, und Beschluss vom 12. Dezember 2005, a.a.O., jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
33Dabei überschreitet der Dienstherr nicht sein Auswahlermessen, wenn er seine Entscheidung insoweit maßgeblich von der Eignung des Bewerbers für eine in der Stellenausschreibung näher bezeichnete Sonderaufgabe stützt, auch wenn diese nicht dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle zuzurechnen sein dürfte.
34Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. August 2014 – 6 B 712/14 – und vom 15. November 2007 – 6 B 1254/07 –, jeweils nrwe.de.
35Die mit Blick auf eine hinreichende Dokumentation des Auswahlgesprächs vom Antragsteller erhobenen Bedenken teilt der Senat nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG. Entsprechendes gilt für das hier der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Auswahlgespräch.
36Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 – 1 WB 55.13 – und vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 –, jeweils juris.
37Der Auswahlvorgang des Antragsgegners enthält über die 35minütigen Auswahlgespräche mit den beiden Bewerbern jeweils ein zwei Seiten umfassendes Protokoll, in dem die gestellten Fragen ausformuliert enthalten sind. Die Antworten der Bewerber sind darin durch jeweils mehrere Stichpunkte umfassende Notizen handschriftlich festgehalten. Darüber hinaus hat der das Auswahlgespräch durchführende Schulleiter das Gesprächsergebnis nochmals maschinenschriftlich auf gut einer halben Seite zusammengefasst und dieses dabei zur Eignung für die fragliche Sonderaufgabe („Entwicklung, Implementation und unterrichtliche Begleitung des neuen Übergangssystems in NRW (NÜS) im Rahmen der Berufswahlentwicklung“) in Bezug gesetzt. Angesichts dessen ist der Einwand des Antragstellers, die im Auswahlvorgang enthaltenen Notizen seien nicht nachvollziehbar, spiegelten das Bild des Auswahlgespräches nicht wider und gäben keinen Aufschluss über die wahre Qualifikation des Antragstellers – jedenfalls ohne weitere Substantiierung – nicht verständlich.
38Soweit der Antragsteller einwendet, auf Seite 46 des Auswahlvorgangs sei die Aufgabenbeschreibung im Vergleich zum offiziellen Text der Ausschreibung unzutreffend wiedergegeben worden, ist bereits nicht nachvollziehbar, in welcher Weise diesem Umstand Einfluss auf das Auswahlgespräch zugekommen sein könnte, da in den Protokollen die Aufgabenbeschreibung wortgleich mit der Formulierung in der Stellenausschreibung wiedergegeben ist. Unabhängig davon folgt aus der abweichenden Wortwahl („Entwicklung und Umsetzung eines erweiterten Konzeptes zum neuen Übergangssystem Schule Beruf im Rahmen der Berufswahlvorbereitung der Realschule am C. .“) keine substantielle inhaltliche Änderung der zu übernehmenden Sonderaufgabe.
39Schließlich ist das Ergebnis des Auswahlgespräches, in dem sich der Beigeladene nach der Einschätzung des Antragsgegners für die zu bewältigende Sonderaufgabe „Entwicklung, Implementation und unterrichtliche Begleitung des neuen Übergangssystems in NRW (NÜS) im Rahmen der Berufswahlentwicklung“ als besser geeignet erwiesen hat, nicht rechtsfehlerhaft. Eine Überschreitung seines Entscheidungsspielraums ist nicht erkennbar. Der Antragsteller geht fehl, wenn er meint, ein Auswahlfehler liege vor, weil der kommissarische Schulleiter Groll, der das Auswahlgespräch durchgeführt habe, seine (des Antragstellers) gegenüber dem Beigeladenen eingeschränkte Eignung damit begründet habe, dass er wegen seiner Tätigkeit als Fachleiter der Schule nur eingeschränkt zur Verfügung stünde. Es ist zwar zutreffend, dass das Protokoll vom 18. Dezember 2013 bzw. die darin enthaltene zusammenfassende Begründung die auf der Fachleitertätigkeit beruhende eingeschränkte Anwesenheit des Antragstellers an der Schule zu dessen Lasten herausstreicht. In einem weiteren Vermerk vom 9. Januar 2014 hat der Antragsgegner jedoch ergänzt, dass der „Leistungsvorsprung“ des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller „bezogen auf die Aufgabenstellung“ auch ungeachtet der Frage der Präsenz an der Schule bestehe. Dass diese Einschätzung auf unsachlichen Erwägungen beruht oder sonst eine Überschreitung des Entscheidungsspielraums darstellt, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Vielmehr lässt sich den Protokollen über die Auswahlgespräche bzw. den darin enthaltenen zusammenfassenden Begründungen entnehmen, dass der Schulleiter H. den Beigeladenen nach dem Auswahlgespräch auch mit Blick auf die dabei festgestellten Sachkenntnisse und inhaltlichen Ansätze als besser geeignet für die in Rede stehende Sonderaufgabe angesehen hat.
40Auch sonst ist nicht erkennbar, dass der Schulleiter mit seinen auf der Grundlage des Auswahlgespräches getroffenen Eignungseinschätzungen den Beurteilungsspielraum überschritten haben könnte. Es ist insbesondere nicht sachwidrig, wenn er sich dabei in erster Linie oder sogar ausschließlich auf die im Auswahlgespräch gewonnenen Eindrücke und Ergebnisse stützt und anderweitige Vorerfahrungen – wie sie hier der Antragsteller für sich geltend macht – unberücksichtigt lässt, wenn und soweit diese beim Auswahlgespräch nicht zu Gunsten des Bewerbers zu Tage getreten sind.
41Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
42Die Streitwertfestsetzung/-änderung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG in der bis zum 15. Juli 2014 geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 GKG). Nach § 52 Abs. 5 GKG ist der Streitwert auf die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier der Besoldungsgruppe A 13/Erfahrungs-stufe 9) mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen festzusetzen. Personenstandsbezogene Zuschläge oder Sonderbeträge bleiben unberücksichtigt. Der sich danach ergebende Streitwert von 25.051,10 Euro (6 x 4.073,35 Euro Grundgehalt zuzüglich 611,00 Euro hälftige Sonderzahlung) ist für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (12.525,55 Euro) und dementsprechend auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festzusetzen.
43Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge jeweils auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat Erfolg.
3Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene, nach der Besoldungsgruppe A 13 bewertete Stelle eines Lehrers für die Sekundarstufe I an der Städtischen Realschule am C. in T. (Stelle 75 a) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der Antragsteller habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch den nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Antragsteller sei durch die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt; denn diese sei nicht auf der Grundlage ordnungsgemäßer Beurteilungen getroffen worden. Die Beurteilungspraxis des Antragsgegners erweise sich als fehlerhaft, weil sie ohne sachlichen Grund nicht ausreichend zwischen den Bewerbern um eine nach der Besoldungsgruppe A 13 besoldete Stelle als Lehrer der Sekundarstufe I unterscheide. Da 83,6 % der von den Bewerbern vorgelegten Beurteilungen mit dem Ergebnis „die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ (Spitzennote) und 16,4 % mit dem Ergebnis „die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ (zweitbeste Note) abschlössen, dränge es sich auf, dass die Beurteilungspraxis dem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Gebot der Anwendung differenzierter Beurteilungsmaßstäbe und damit dem Gebot der Bestenauslese nicht gerecht werde. Es obliege daher dem Antragsgegner, den durch die Bestnotenhäufung entstandenen Eindruck einer Maßstabsverkennung zu entkräften. Dessen Ausführungen ließen indes den Schluss auf eine den Bestenauslesegrundsatz beachtende Beurteilungspraxis nicht zu. Schließlich erscheine es auch möglich, dass die Bewerbung des Antragstellers bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung erfolgreich sei.
4Die vom Antragsgegner hiergegen mit der Beschwerdebegründung erhobenen Einwände (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Danach ist der im Beschwerdeverfahren (noch) zur Überprüfung stehende Antrag,
5dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bewerteten Beförderungsdienstposten an der Städtischen Realschule am C. in T. (Stelle 75 a) mit einem Mitbewerber, insbesondere dem Beigeladenen, zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
6unbegründet. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
7Die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt nicht das aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Recht des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren.
8Die Entscheidung des Antragsgegners über die Besetzung der in Rede stehenden Beförderungsstelle begegnet keinen formellen Bedenken. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten des Beigeladenen unter dem 13. Januar 2014 zugestimmt; die Gleichstellungsbeauftragte ist mit Schreiben vom 10. Januar 2014 ebenfalls beteiligt worden.
9Die Auswahlentscheidung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 LBG NRW i.V.m. § 9 BeamtStG). Ein besser qualifizierter Bewerber darf nicht übergangen werden. Im Übrigen – bei gleicher Qualifikation – ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. In diesem Fall hat der Bewerber insoweit lediglich ein nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähiges Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung.
10Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, juris, m.w.N.
11Ein Anordnungsanspruch des nicht ausgewählten Bewerbers um eine Beförderungsstelle ist zu bejahen, wenn das Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung durch die erfolgte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt ist und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Auswahl des abgelehnten Bewerbers führt.
12Die am Prinzip der Bestenauslese zu orientierende Auswahlentscheidung hat in erster Linie auf der Grundlage von aussagekräftigen, d.h. aktuellen, hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen.
13Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris, und vom 11. Mai 2011, a.a.O.
14Die Beurteilungen können allerdings nur dann eine tragfähige Grundlage für eine dem Leistungsprinzip genügende Entscheidung sein, wenn und soweit sie maßgebliche und hinreichend zuverlässige Aussagen über Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber treffen. Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu beurteilenden Bewerbern differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Beförderungsverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt.
15Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. März 2013 – 6 B 1149/12 – und vom 22. Januar 2014 – 6 B 1336/13 –, jeweils nrwe.de.
16Ausgehend von diesen Maßgaben ist es nicht zu beanstanden, dass sich der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung auf die mit dem Gesamtergebnis „die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ gleichlautenden Anlassbeurteilungen des Antragstellers vom 30. April 2012 sowie des Beigeladenen vom 26. Juni 2012 stützt. Es ist – jedenfalls unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens des Antragsgegners – nicht (mehr) anzunehmen, dass die fraglichen Anlassbeurteilungen keine taugliche Entscheidungsgrundlage darstellen können, weil sie Ergebnis einer fehlerhaften Beurteilungspraxis sind.
17Es ist zwar zutreffend, dass eine gehäufte bzw. sogar ausnahmslose Vergabe der Spitzennote an die Bewerber um eine oder mehrere ausgeschriebene Beförderungsstellen den Anschein einer nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarenden Beförderungspraxis erweckt. Eine solche Ausgangslage findet sich auch hier im Hinblick auf die zusammen mit der streitigen Stelle insgesamt 87 ausgeschriebenen Stellen der Besoldungsgruppe A 13 als Lehrer der Sekundarstufe I oder Grund-, Haupt- und Realschule. Nach den (korrigierten) Angaben des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren gab es darauf zunächst 294 Bewerbungen von 181 Bewerbern; nachdem 29 Bewerber ihre Bewerbungen zurückgezogen haben sind nun noch 152 Bewerber im Verfahren verblieben. Für 147 dieser Bewerber liegen Beurteilungen vor, von denen 127 (83,6 %) mit der Bestnote abschließen und 20 (13,2 %) mit der zweitbesten Note; fünf Beurteilungen stehen noch aus. Den durch diese Häufung der Spitzennote erweckten Anschein einer rechtswidrigen Beurteilungspraxis kann der Dienstherr jedoch ausräumen, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass die gleichförmigen Beurteilungen gleichwohl das Ergebnis einer rechtmäßigen, differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis sind.
18Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. März 2013 und vom 22. Januar 2014, jeweils a.a.O.
19Dies ist dem Antragsgegner nunmehr im vorliegenden Beschwerdeverfahren mit seinen weiter konkretisierten Angaben zum Beurteilungsverfahren gelungen. Zunächst zeigt er mit den erstmals beigebrachten Zahlen substantiiert und nachvollziehbar auf, in welchem anteiligen Verhältnis die mit der Spitzennote oder der zweitbesten Note beurteilten Bewerber auf die 87 ausgeschriebenen Stellen zu den insgesamt – nach ihren laufbahnrechtlichen und sonstigen Voraussetzungen – für die fraglichen Stellen in Betracht kommenden Lehrkräften stehen. Danach stehen hier den 127 Bewerbern mit der Bestnote bzw. 20 Bewerbern mit der zweitbesten Note 2.182 Lehrkräfte gegenüber, die die Voraussetzungen der Stellenausschreibungen – Befähigung für das Lehramt der Sekundarstufe I oder Grund-, Haupt- und Realschule (§ 20 Abs. 2 LBG NRW i.V.m. § 10 Abs. 2 LVO NRW), Besoldungsgruppe A 12 BBesO bzw. vergleichbare Tarifbeschäftigung, Tätigkeit an öffentlichen Schulen im Regierungsbezirk N. , unbefristetes Dienst-/Beschäftigungsverhältnis zum Land Nordrhein-Westfalen – verfügen. Davon derzeit bereits an Realschulen eingesetzt sind immerhin noch 649 Lehrkräfte. Folge dieser Verteilung ist, dass pro Schule – Kollegien zwischen 30 und 70 Lehrkräfte, von denen jeweils mindestens 60 % die Bewerbungsvoraussetzungen erfüllen – im Schnitt lediglich eine oder zwei Lehrkräfte mit der Bestnote beurteilt werden. Über diese reinen Zahlenwerte hinaus tritt der Antragsgegner dem Anschein einer rechtswidrigen Beurteilungspraxis weiter mit seinen Erläuterungen zum tatsächlichen Ablauf der Bewerbungs- und Beurteilungsverfahren entgegen. Er trägt insoweit mit der Beschwerde vor, es sei unter den Lehrkräften der Besoldungsgruppe A 12 hinlänglich bekannt, dass – da es sich um die einzige Beförderung handele, die Lehrkräften der Sekundarstufe I in ihrer Laufbahn zuteil werde – eine Beförderungschance auf eine mit A 13 besoldete Stelle nur mit der Bestnote zu erhalten sei, so dass sich regelmäßig auf die ausgeschriebenen Stellen nur Kandidaten mit Spitzenprädikat bewürben. Dabei beruhe die Einschätzung, ob überhaupt die Möglichkeit bestehe, die Bestnote zu erhalten, (zumeist) auf einer vorab mit dem Schulleiter erfolgten Rücksprache. In anderen Fällen nehme der Bewerber seine Bewerbung zurück, womit auch der Anlass für eine Beurteilung entfalle, wenn sich im Laufe des Beurteilungsverfahrens herausstelle, dass die gewünschte Note nicht zu erreichen sei. Im Hinblick auf die hier insgesamt ausgeschriebenen 87 Stellen hätten immerhin 29 der zunächst 181 Bewerber ihre Bewerbung zurückgezogen. Schließlich legt der Antragsgegner in nachvollziehbarer Weise dar, dass er mit sachgerechten Maßnahmen auf die Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe durch die verschiedenen Beurteiler – jeweils der Schulleiter des Bewerbers – hinwirkt. Er verweist insoweit darauf, dass mindestens einmal im Jahr in allen Schulformen mit allen Schulleitungen Dienstbesprechungen durchgeführt würden, in denen regelmäßig – und nicht erst seit 2012 – auch die Beurteilungsrichtlinien, die zu vergebenden Notenstufen und die Notwendigkeit zur gleichmäßigen Vergabe von Noten angesprochen würden. In diesen Besprechungen hätten die Schulleitungen Gelegenheit, generelle Fragen, aber auch Einzelfälle zur dienstlichen Beurteilung zu klären, wovon auch reger Gebrauch gemacht werde. Der Antragsgegner nimmt ferner Bezug auf die an die Schulleitungen gerichteten Verfügungen der Bezirksregierung N. vom 27. September 2012 und vom 28. April 2014, in denen insbesondere auch die (strengen) Anforderungen an die Vergabe der Spitzennote konkretisierend niedergelegt sind. Der Senat sieht keinen Anlass daran zu zweifeln, dass diese Maßstäbe – wie der Antragsgegner vorträgt – auch schon vor den genannten Verfügungen anzuwenden waren, den Beurteilern hinreichend vermittelt worden sind und damit auch den Beurteilungen des Antragstellers vom 30. April 2012 bzw. des Beigeladenen vom 26. Juni 2012 zugrunde gelegen haben. Dass es noch anderweitiger Maßnahmen zur Sicherstellung einer gleichmäßigen Beurteilungspraxis bedurft hätte, ist nicht ersichtlich. Es obliegt vielmehr dem Dienstherrn, wie er bei verschiedenen Beurteilern für größtmögliche Vergleichbarkeit sorgen will. In Betracht kommen neben Vorgaben in den Beurteilungsrichtlinien gerade auch – wie hier erfolgt – regelmäßige Beurteilerbesprechungen und –schulungen.
20Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 – 2 B 134.11 –, juris.
21Dem entsprechend ist auch in Nr. 4.8 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder v. 2. Januar 2003 – 122-1.18.07.03-15026/02, ABl. NRW S.7) lediglich vorgesehen, dass der Dienstvorgesetzte „durch regelmäßige geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen [hat], dass bei der Anwendung der vorgenannten Notenstufen gleichmäßig verfahren wird“.
22Auf der Grundlage der danach in Anwendung einer nicht zu beanstandenden Beurteilungspraxis erstellten Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen durfte der Antragsgegner auch von einem Qualifikationsgleichstand zwischen diesen beiden Bewerbern ausgehen.
23Sowohl die Beurteilung des Antragstellers vom 30. April 2012 sowie des Beigeladenen vom 26. Juni 2012 schließen mit dem Gesamtergebnis „die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ ab. Der Antragsgegner überschreitet in diesem Zusammenhang nicht den ihm zustehenden, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum, wenn er ausweislich des Vermerks vom 5. November 2013 zu einem „Beurteilungsgleichstand“ kommt. Die Entscheidung des Dienstherrn, Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen – wie hier – gerade keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
24OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, juris.
25Angesichts dessen ist es insbesondere mit Blick auf die verschiedenen Beurteilungsverfasser und deren unterschiedliche Wortwahl und Schwerpunktsetzung bei den weitgehend frei formulierten Beurteilungen nicht ersichtlich fehlerhaft,
26vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2012 – 6 B 276/12 –, nrwe.de,
27wenn der Antragsgegner im Wege der inhaltlichen Ausschöpfung keinen Beurteilungsvorsprung zu Gunsten eines Bewerbers feststellen kann. Unabhängig davon erschöpft sich das Vorbringen des Antragstellers, sämtliche Formulierungen der Einzelmerkmale wiesen eine bessere Eignung des Antragstellers im Vergleich zu derjenigen des Beigeladenen aus, in einer nicht näher belegten Behauptung.
28Es ist ferner rechtlich unbedenklich, wenn der Antragsgegner aufgrund der Fachleitereigenschaft des Antragstellers nicht zu dem Ergebnis kommt, dieser sei für die fragliche Stelle besser geeignet. Der Antragsteller nimmt damit gerade kein höherwertiges Amt wahr, welches bei gleichlautendem Gesamtergebnis wegen der damit verbundenen höheren Leistungsanforderungen grundsätzlich geeignet ist, die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs zu begründen.
29Vgl. die ständige Senatsrechtsprechung, zuletzt mit Beschluss vom 7. Mai 2014 – 6 B 383/14 –, nrwe.de mit weiteren Nachweisen.
30Inwieweit gerade die als Fachleiter wahrgenommenen Tätigkeiten und gewonnenen Erfahrungen ihn für die fragliche Stelle besser qualifizieren sollen als den Beigeladenen, legt der Antragsteller nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich.
31Lässt sich an Hand der Beurteilungen kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers feststellen, ist es weiter nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr seine Auswahlentscheidung auf ein Auswahlgespräch stützt.
32Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 – 6 A 1991/11 –, juris Rn. 98, und Beschluss vom 12. Dezember 2005, a.a.O., jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
33Dabei überschreitet der Dienstherr nicht sein Auswahlermessen, wenn er seine Entscheidung insoweit maßgeblich von der Eignung des Bewerbers für eine in der Stellenausschreibung näher bezeichnete Sonderaufgabe stützt, auch wenn diese nicht dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle zuzurechnen sein dürfte.
34Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. August 2014 – 6 B 712/14 – und vom 15. November 2007 – 6 B 1254/07 –, jeweils nrwe.de.
35Die mit Blick auf eine hinreichende Dokumentation des Auswahlgesprächs vom Antragsteller erhobenen Bedenken teilt der Senat nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG. Entsprechendes gilt für das hier der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Auswahlgespräch.
36Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 – 1 WB 55.13 – und vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 –, jeweils juris.
37Der Auswahlvorgang des Antragsgegners enthält über die 35minütigen Auswahlgespräche mit den beiden Bewerbern jeweils ein zwei Seiten umfassendes Protokoll, in dem die gestellten Fragen ausformuliert enthalten sind. Die Antworten der Bewerber sind darin durch jeweils mehrere Stichpunkte umfassende Notizen handschriftlich festgehalten. Darüber hinaus hat der das Auswahlgespräch durchführende Schulleiter das Gesprächsergebnis nochmals maschinenschriftlich auf gut einer halben Seite zusammengefasst und dieses dabei zur Eignung für die fragliche Sonderaufgabe („Entwicklung, Implementation und unterrichtliche Begleitung des neuen Übergangssystems in NRW (NÜS) im Rahmen der Berufswahlentwicklung“) in Bezug gesetzt. Angesichts dessen ist der Einwand des Antragstellers, die im Auswahlvorgang enthaltenen Notizen seien nicht nachvollziehbar, spiegelten das Bild des Auswahlgespräches nicht wider und gäben keinen Aufschluss über die wahre Qualifikation des Antragstellers – jedenfalls ohne weitere Substantiierung – nicht verständlich.
38Soweit der Antragsteller einwendet, auf Seite 46 des Auswahlvorgangs sei die Aufgabenbeschreibung im Vergleich zum offiziellen Text der Ausschreibung unzutreffend wiedergegeben worden, ist bereits nicht nachvollziehbar, in welcher Weise diesem Umstand Einfluss auf das Auswahlgespräch zugekommen sein könnte, da in den Protokollen die Aufgabenbeschreibung wortgleich mit der Formulierung in der Stellenausschreibung wiedergegeben ist. Unabhängig davon folgt aus der abweichenden Wortwahl („Entwicklung und Umsetzung eines erweiterten Konzeptes zum neuen Übergangssystem Schule Beruf im Rahmen der Berufswahlvorbereitung der Realschule am C. .“) keine substantielle inhaltliche Änderung der zu übernehmenden Sonderaufgabe.
39Schließlich ist das Ergebnis des Auswahlgespräches, in dem sich der Beigeladene nach der Einschätzung des Antragsgegners für die zu bewältigende Sonderaufgabe „Entwicklung, Implementation und unterrichtliche Begleitung des neuen Übergangssystems in NRW (NÜS) im Rahmen der Berufswahlentwicklung“ als besser geeignet erwiesen hat, nicht rechtsfehlerhaft. Eine Überschreitung seines Entscheidungsspielraums ist nicht erkennbar. Der Antragsteller geht fehl, wenn er meint, ein Auswahlfehler liege vor, weil der kommissarische Schulleiter Groll, der das Auswahlgespräch durchgeführt habe, seine (des Antragstellers) gegenüber dem Beigeladenen eingeschränkte Eignung damit begründet habe, dass er wegen seiner Tätigkeit als Fachleiter der Schule nur eingeschränkt zur Verfügung stünde. Es ist zwar zutreffend, dass das Protokoll vom 18. Dezember 2013 bzw. die darin enthaltene zusammenfassende Begründung die auf der Fachleitertätigkeit beruhende eingeschränkte Anwesenheit des Antragstellers an der Schule zu dessen Lasten herausstreicht. In einem weiteren Vermerk vom 9. Januar 2014 hat der Antragsgegner jedoch ergänzt, dass der „Leistungsvorsprung“ des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller „bezogen auf die Aufgabenstellung“ auch ungeachtet der Frage der Präsenz an der Schule bestehe. Dass diese Einschätzung auf unsachlichen Erwägungen beruht oder sonst eine Überschreitung des Entscheidungsspielraums darstellt, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Vielmehr lässt sich den Protokollen über die Auswahlgespräche bzw. den darin enthaltenen zusammenfassenden Begründungen entnehmen, dass der Schulleiter H. den Beigeladenen nach dem Auswahlgespräch auch mit Blick auf die dabei festgestellten Sachkenntnisse und inhaltlichen Ansätze als besser geeignet für die in Rede stehende Sonderaufgabe angesehen hat.
40Auch sonst ist nicht erkennbar, dass der Schulleiter mit seinen auf der Grundlage des Auswahlgespräches getroffenen Eignungseinschätzungen den Beurteilungsspielraum überschritten haben könnte. Es ist insbesondere nicht sachwidrig, wenn er sich dabei in erster Linie oder sogar ausschließlich auf die im Auswahlgespräch gewonnenen Eindrücke und Ergebnisse stützt und anderweitige Vorerfahrungen – wie sie hier der Antragsteller für sich geltend macht – unberücksichtigt lässt, wenn und soweit diese beim Auswahlgespräch nicht zu Gunsten des Bewerbers zu Tage getreten sind.
41Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
42Die Streitwertfestsetzung/-änderung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG in der bis zum 15. Juli 2014 geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 GKG). Nach § 52 Abs. 5 GKG ist der Streitwert auf die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier der Besoldungsgruppe A 13/Erfahrungs-stufe 9) mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen festzusetzen. Personenstandsbezogene Zuschläge oder Sonderbeträge bleiben unberücksichtigt. Der sich danach ergebende Streitwert von 25.051,10 Euro (6 x 4.073,35 Euro Grundgehalt zuzüglich 611,00 Euro hälftige Sonderzahlung) ist für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (12.525,55 Euro) und dementsprechend auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festzusetzen.
43Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.