Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 19. Okt. 2016 - 2 L 3194/16

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 19. September 2016 bei Gericht eingegangene, wörtlich gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die aufgrund der Stellenausschreibung vom 24.8.2015 – 47.7.04. A 15 BK H.            – am 1.2.2016 zur neunmonatigen Erprobung erfolgte Besetzung der Beförderungsstelle einer Fachleiterin bzw. eines Fachleiters zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben aufzuheben und das Bewerberauswahlverfahren zu wiederholen,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Er dringt mit seinen Einwänden gegen die Bewerberauswahl und die Besetzung der im Streit stehenden Stelle mit der Beigeladenen zum Zwecke ihrer neunmonatigen Erprobung nicht durch.

Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose der zugrundeliegenden Auswahlentscheidung bestätigen, dass der künftige Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - nicht nur den Anforderungen seines konkreten Aufgabenbereichs, sondern auch denjenigen des von ihm als Ziel angestrebten, dem Dienstposten statusrechtlich zugeordneten Beförderungsamtes gerecht wird. Demgemäß hat letztendlich nur der auf einem solchen höherwertigen Dienstposten Erprobte die Chance der Beförderung in das dem Dienstposten zugeordnete Amt. Andere Interessenten, welche bei der Auswahlentscheidung über den Beförderungsdienstposten "leer ausgegangen" sind und die deshalb keine Gelegenheit erhalten haben, die gemäß § 11 Abs. 4 LVO (nunmehr § 7 Abs. 4 LVO in der am 1. Juli 2016 in Kraft getretenen Fassung) grundsätzlich vorgeschriebene Erprobungszeit zu absolvieren, kommen später, wenn die Entscheidung über die Beförderung ansteht, aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine solche nicht in Betracht. Da ihnen eine notwendige laufbahnrechtliche Voraussetzung für eine ihnen günstige Beförderungsentscheidung mangelt, ist der Dienstherr nicht gehalten, sie nochmals zusammen mit dem - erfolgreich erprobten - Dienstposteninhaber in eine Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese einzubeziehen; ein hierauf zielender Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wäre aussichtslos.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar 2003 - 1 B 2499/02 -, juris, Rn. 6, und vom 24. Mai 2002 - 1 B 751/02 -, juris, Rn. 12.

Das verdeutlicht, dass in Fällen dieser Art die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert wird auf die Auswahl unter den Bewerbern um Beförderungsdienstposten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, juris, Rn. 5.

Daraus leitet sich zugleich für einen konkurrierenden Beförderungsbewerber die Notwendigkeit ab, zur Rechtswahrung schon die Besetzung der Stelle zum Zwecke der Erprobung zu verhindern.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2003 - 1 B 2499/02 -, a.a.O., Rn. 10.

Gegen die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens mit der Beigeladenen ist der Antragsteller indes nicht vorgegangen. Vielmehr hat er seinen mit Schreiben vom 14. September 2015 unter anderem auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren gestellten Antrag am 29. September 2015 „widerrufen“. Hieran muss er sich festhalten lassen. Auch wenn dem Antragsteller in dem von ihm angeführten Gespräch seitens des Schulleiters des Berufskollegs H.            , OStD H1.        , die vermeintliche „Aussichtslosigkeit“ seiner Bewerbung verdeutlicht worden sein sollte, hat es ihm frei gestanden, seine Bewerbung gleichwohl aufrechtzuerhalten und gegen die Stellenbesetzung mit der Beigeladenen (gerichtlich) vorzugehen. Angesichts dessen hilft der Hinweis des Antragstellers auf den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Grundsatz der Bestenauslese im Streitfall nicht weiter. Denn einen Verstoß gegen diesen Grundsatz hätte er bereits im Auswahlverfahren geltend machen und gegebenenfalls weiter verfolgen müssen.

Im Übrigen hätte dem Antragsteller ohnehin kein Anspruch auf weitere Teilnahme am Auswahlverfahren zugestanden. Zutreffend ist zwar, dass öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nach Art. 33 Abs. 2 GG nur nach Kriterien vergeben werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter erfordern eine Auswahl unter den Bewerbern. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Zweck, das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu gewährleisten. Zudem vermittelt die Vorschrift Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist dabei anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger und auf das Statusamt zu beziehender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.

Allerdings kann der Dienstherr über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder denen aus sonstigen Gründen für die Vergabe des Beförderungsamtes von vornherein die Eignung fehlt, darf der Dienstherr bereits auf einer ersten Stufe des Auswahlverfahrens ausschließen mit der Folge, dass sie in den auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens stattfindenden Leistungsvergleich nicht mehr einbezogen werden. Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2015 - 1 B 67/15 -, juris, Rn. 11.

Zu Recht führt die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang an, dass die Bewerbung des Antragstellers, der derzeit ein nach A 13 BBesO besoldetes Statusamt (Studienrat) inne hat, nicht hätte weiter berücksichtigt werden können, weil die von ihm angestrebte Beförderung in ein nach A 15 BBesO besoldetes Amt (Studiendirektor) gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 LVO a.F. (§ 7 Abs. 1 Satz 1 LVO n.F.) rechtsfehlerhaft wäre. Nach dieser Vorschrift dürfen nämlich Ämter, die - wie hier - regelmäßig zu durchlaufen sind, nicht übersprungen werden.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2009 - 6 B 1235/09 -, juris.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da sie keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil sie sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG, weil der Antrag in der Sache (lediglich) auf die Einbeziehung in ein erneutes Auswahlverfahren und nicht auf Freihaltung der nach A 15 BBesO besoldeten Beförderungsstelle gerichtet ist. Den Auffangwert hat die Kammer halbiert, um der Vorläufigkeit des Verfahrens hinreichend Rechnung zu tragen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2003 - 1 B 2499/02 -, juris.