Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung des Antragsgegners, sich in Hinblick auf ihre Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen.
Die am ... geborene Antragstellerin steht als Beamtin der Qualifikationsebene * (Besoldungsgruppe ... als Arbeitsbereichsleiterin in der ... im Dienst des Antragsgegners. Die Antragstellerin ist seit dem 9. Dezember 2016 krankgeschrieben. Sie unterzog sich am 19. Dezember 2016 einer Operation im Klinikum ... in Bezug auf einen Bandscheibenvorfall. Hieran schloss sich eine stationäre Anschlussbehandlung an. Seit dem 3. Februar 2017 unterzieht sie sich einer ambulanten physiotherapeutischen Behandlung.
Mit Schreiben vom 23. Februar 2017 fragte der Antragsgegner bei der Antragstellerin nach, wie lange sie voraussichtlich noch dienstunfähig erkrankt sei und ob mit der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Wochen zu rechnen sei. Die Antragstellerin übermittelte dem Antragsgegner eine Dienstunfähigkeitsbescheinigung vom 1. März 2017, wonach sie noch bis voraussichtlich 30. April 2017 dienstunfähig sein werde, sowie eine weitere Dienstunfähigkeitsbescheinigung vom 24. April 2017 (bis voraussichtlich 31. Mai 2017).
Mit Schreiben vom 27. April 2017 ordnete der Antragsgegner die amtsärztliche Untersuchung zur Feststellung der Dienstfähigkeit der Antragstellerin an. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die Antragstellerin seit dem 9. Dezember 2016 dienstunfähig erkrankt sei. Mit weiterem Schreiben vom 27. April 2017 forderte der Antragsgegner beim Landratsamt ... ein ärztliches Gutachten zur Prognose der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate. Auf den Inhalt wird Bezug genommen. Mit Schreiben des Landratsamts ... - Fachbereich Gesundheitswesen - vom 3. Mai 2017 wurde der Untersuchungstermin auf den 17. Mai 2017, um 9.00 Uhr, festgelegt.
Die Antragstellerin ließ gegen die Untersuchungsanordnung durch ihre Bevollmächtigten mit Schreiben vom 11. Mai 2017 Widerspruch erheben.
Mit Schreiben vom 11. Mai 2017, eingegangen beim Verwaltungsgericht Bayreuth am selben Tage, ließ die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten beantragen,
die Antragstellerin vorläufig von der Verpflichtung zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung aufgrund der Untersuchungsanordnung des ... vom 27. April 2017 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freizustellen.
Zur Begründung ist ausgeführt, die Anordnung entspreche in formeller Hinsicht nicht den einzuhaltenden Rechtmäßigkeitsanforderungen. Die Behörde habe die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstunfähigkeit stütze, in der Aufforderung nicht angegeben. Da dem Antragsgegner die Umstände für die seit dem 9. Dezember 2016 bestehende Dienstunfähigkeit mitgeteilt worden seien, hätte er sich damit auseinandersetzen müssen, warum er Zweifel an der Dienstfähigkeit habe. Die Anordnung enthalte keine Angaben zur Art und Umfang der amtsärztlichen Untersuchung. Es sei weder das ärztliche Fachgebiet eingegrenzt, noch seien der Verfahrensablauf und die einzelnen Untersuchungsmaßnahmen beschrieben. Zudem lägen auch die materiellen Voraussetzungen nicht vor. Die Untersuchungsanordnung müsse sich auf solche Umstände beziehen können, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Betroffene sei dienstunfähig. Die Erkrankung der Antragstellerin sei schwerwiegend, sie werde jedoch mit adäquaten Maßnahmen erfolgreich behandelt. Es liege nur ein verzögerter Heilungsverlauf vor. Es sei von der Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate auszugehen.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2017 beantragte der Antragsgegner, den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung ist ausgeführt, dass zur Feststellung einer möglichen Dienstunfähigkeit nach Art. 65 Abs. 1 BayBG i.V.m. § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG eine Prognose über die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate erforderlich sei. Deshalb sei mit Schreiben vom 27. April 2017 beim Landratsamt ... ein amtsärztliches Gutachten angefordert worden. Erst die ärztliche Prognose schaffe Klarheit sowohl hinsichtlich der Frage der Dienstunfähigkeit aber auch für die konkreten Planungen zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs. Die Antragstellerin sei Leiterin eines Aufgabenbereichs mit ... Mitarbeitern. Wenn mit längerem Dienstausfall zu rechnen sei, müsse langfristig eine tragfähige Vertretungslösung gefunden werden. Die letzte Prognoseaussage der Antragstellerin stamme aus einer E-Mail vom 7. Februar 2017 mit einer Prognose einer 5 - wöchigen Rehamaßnahme. Die weitere Dienstunfähigkeitsbescheinigung bis zum 31. Mai 2017 sei von der Antragstellerin ohne weitere Äußerung vorgelegt worden.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2017 ließ die Antragstellerin durch ihren Prozessbevollmächtigten ein fachärztliches Attest des Dr. med. ...(...) vom 18. Mai 2017 vorlegen, wonach sie auf die Therapien positiv anspreche. Aus orthopädischer Sicht könne mit der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate unter Fortführung der bereits eingeleiteten Therapie gerechnet werden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet.
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig. Er ist insbesondere nach § 123 Abs. 5 VwGO statthaft, da es sich bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung mangels entsprechender Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt i.S.v. Art. 35 Satz 1 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG), sondern um eine gemischt dienstlich-persönliche Weisung handelt (BVerwG, B.v. 10.4.2014 - 2 B 80/13 - ZBR 2014, 254 - juris Rn. 8; U.v. 26.4.2012 - 2 C 17.10 - NVwZ 2012, 1483 - juris Rn. 15; U.v. 30.5.2013 - 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347 - juris Rn. 16), sodass im Hauptsacheverfahren keine Anfechtungssituation i.S.v. §§ 80 ff. VwGO gegeben ist. Auch steht die Regelung des § 44 a VwGO Satz 1 nicht entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen grundsätzlich nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Von der Ausnahmeregelung des § 44 a Satz 2 VwGO sollen insoweit auch solche Verfahrenshandlungen erfasst werden, bei denen ohne selbständige Anfechtbarkeit behördlichen Handelns die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache dem Rechtsschutz des Betroffenen nicht genügen würde. Daher ist ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Untersuchungsanordnung zulässig, wenn sie eine grundrechtlich geschützte subjektiv-öffentliche Rechtsstellung beeinträchtigt (BayVGH, B.v. 16.7.2015 - 3 CE 15.1046 - juris Rn. 26). Da die angeordnete amtsärztliche Untersuchung mit Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragstellerin verbunden sein kann, ist eine mögliche Beeinträchtigung der Antragstellerin in subjektiv-öffentlichen Rechten als gegeben anzusehen. Im Übrigen ist die Weigerung, an der Untersuchung teilzunehmen, disziplinarisch sanktionierbar und damit vollstreckbar (BayVGH, B.v. 1.9.2015 - 3 CE 15.1274 - juris Rn. 28).
2. Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
a) Ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ergibt sich vorliegend aus der Eilbedürftigkeit der Sache, da auf Grund der nicht aufgehobenen Untersuchungsanordnung eine amtsärztliche Untersuchung der Antragstellerin unmittelbar bevorsteht.
b) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da die Untersuchungsanordnung formellen Erfordernissen nicht entspricht.
aa) Nach Art. 65 Abs. 2 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) ist die Behörde zu einer Untersuchungsaufforderung berechtigt, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten bestehen. Aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände muss zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amts zu erfüllen. Dies ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen (vgl. BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 19). Zweifel an der Dienstfähigkeit bestehen auch, wenn fraglich ist, ob der Beamte, der innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst geleistet hat, innerhalb von weiteren sechs Monaten wieder voll dienstfähig sein wird (Art. 65 Abs. 1 Satz 1 BayBG). Zwar mögen zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersuchungsanordnung auf Grund der über 5 monatigen Dauererkrankung der Antragstellerin tatsächliche Umstände vorgelegen haben, die zweifeln ließen, dass ihre Dienstfähigkeit innerhalb von weiteren 6 Monaten wieder hergestellt werde. Ob diese Umstände heute noch vorliegen, könnte aber nunmehr auf Grund des im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Attests des Orthopäden vom 18. Mai 2017 fraglich sein. Der Arzt geht aufgrund des positiven Ansprechens auf die Therapien davon aus, dass mit der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate zu rechnen sei. Da die Untersuchungsaufforderung aber schon formellen Erfordernissen nicht entspricht (vgl. Buchst. bb bis dd), kommt es hierauf nicht entscheidungserheblich an.
bb) Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstunfähigkeit stützt, in der Untersuchungsaufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, „worum es geht“ (vgl. BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 20). Genügt diese Anordnung nicht diesen Anforderungen, können Mängel nicht nachträglich durch Nachschieben von Gründen geheilt werden (vgl. BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 20).
Der streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung ist nicht zu entnehmen, dass sie sich auf die Langzeiterkrankung der Antragstellerin und somit auf einen Fall des Art. 65 Abs. 1 Satz 1 BayBG stützt. Weder der Untersuchungsanordnung noch dem Untersuchungsauftrag an das Landratsamt ist zu entnehmen, dass es sich nur um die Frage handelt, ob die Antragstellerin aufgrund ihrer Bandscheibenoperation innerhalb der nächsten 6 Monate wieder dienstfähig sein wird. Wäre die Anordnung nur auf diese Frage beschränkt gewesen, so wäre die Anordnung für die Beamtin hinsichtlich der Gründe verständlich und würde die tatsächlichen Umstände erkennen lassen und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügen. Die Untersuchungsanordnung des Antragsgegners spricht zwar die Erkrankung der Antragstellerin an, ordnet aber dann doch allgemein ein amtsärztliches Gutachten zur Frage der Dienstfähigkeit ohne Beschränkung auf die Dauererkrankung an. Der Untersuchungsauftrag an das Landratsamt beschränkt sich ebenfalls nicht auf die Untersuchung der Dauererkrankung. Die Art der Fragestellung ist weit gefasst ist und bezieht sich nicht nur auf die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate in Bezug auf die Operation der Bandscheibe. Es wurde zudem gefragt, welche Auswirkungen die gesundheitlichen Beeinträchtigung (auch Zeiträume vor der Operation) auf die dienstliche Leistungsfähigkeit haben, welche Leistungseinschränkungen bestehen, in welchem Umfang Leistungsfähigkeit besteht, ob der Einsatz anderer Maßnahmen (darunter auch einer psychotherapeutischen Behandlung) erfolgsversprechend wären. Eine Beschränkung hinsichtlich Art und Umfang der Begutachtung ist nicht erhalten. Es wurde darüber hinaus das Einverständnis zu einem ergänzendem fachärztlichen Gutachten gegeben. Der Dienstherr wollte somit mit der Untersuchungsanordnung generell überprüfen, ob die Antragstellerin wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dienstunfähig ist. Hierfür hätte er aber die tatsächlichen Umstände und Zweifel an der Dienstfähigkeit benennen müssen.
cc) Zudem muss die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Beamte einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind. Deshalb sind die mit einer solchen Untersuchung verbundenen Eingriffe in das Recht des Beamten aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht regelmäßig weitgehend (vgl. BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 22). Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, U.v.30.05.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 19 ff.; BVerwG, B.v. 10.04.2014 - 2 B 80/13 - juris Rn. 9).
Diese Rechtsprechung, die sich auf die Fälle bezog, in denen festzustellen war, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist (§ 26 Abs. 1 Satz 1 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - BeamtStG) findet im vorliegenden Fall Anwendung, da weder der Untersuchungsanordnung noch dem Untersuchungsauftrag eine Beschränkung auf die Art der Untersuchung der Dauererkrankung (also z.B. allgemeinmedizinische oder orthopädische Untersuchung) zu entnehmen ist. Der Untersuchungsauftrag könnte nach seiner Formulierung sogar auf eine fachpsychiatrische Untersuchung bezogen sein (bezogen auf das Einverständnis mit einem weiteren fachärztlichen Gutachten und auf die Frage, ob eine psychotherapeutische Behandlung erfolgsversprechend wäre), ohne dass nach Aktenlage Anhaltspunkte für eine psychische Erkrankung der Antragstellerin vorlagen, weshalb auch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vorliegt. Im Übrigen müssten insbesondere in diesem Bereich wegen des weitreichenden Eingriffs Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung besonders nachvollziehbar dargelegt sein. Diese Angaben fehlen in der streitgegenständlichen Anordnung vollständig.
dd) Hinzu kommt, dass der Antragstellerin der Fragenkatalog der Untersuchung offenbar nicht bekannt war, so dass von ihr auch nicht hätte geprüft werden können, ob sich der Arzt auch an den Untersuchungsauftrag halten wird. Sämtliche Informationen müssen grundsätzlich in der Untersuchungsanordnung selbst enthalten sein (VG München, B.v. 07.09.2016 - M 5 E 16.3988 - juris Rn. 11).
2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens trägt.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) weil der Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für die Bestimmung des Streitwerts liefert. Der Auffangstreitwert ist im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Anlehnung an Nummer 1.5 des sogenannten Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu halbieren.
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