Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 22. Nov. 2017 - Au 6 K 16.1470

I. Der Bescheid des ... vom 6. November 2014 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamtes ... vom 20. September 2016 werden aufgehoben.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen die Erhebung eines Fremdenverkehrsbeitrags für das Jahr 2011 und einer Vorauszahlung auf den Fremdenverkehrsbeitrag für 2014.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks ...str. ... im Gemeindegebiet des Beklagten, das mit einem Zweifamilienhaus bebaut ist. Dieses hat der Kläger ausweislich des vorgelegten Mietvertrages (vom 21.3.2007 bis 31.5.2017) an die ... und ... GbR „als Gästehaus zur Weitervermietung an Gäste“ vermietet; nach den sonstigen Vereinbarungen (Nr. 3 der Nebenabreden) gehen die Parteien „wegen der gewerblichen Nutzung als Gästehaus davon aus, dass die Mieter das Haus nach ihren Vorstellungen bewirtschaften und ausstatten können“.

Auf der Grundlage der Satzung für die Erhebung eines Fremdenverkehrsbeitrages (FBS) erhebt der Beklagte von allen selbstständig tätigen natürlichen und juristischen Personen, denen durch den Fremdenverkehr im Gemeindegebiet Vorteile erwachsen, einen Fremdenverkehrsbeitrag (§ 1 Abs. 1 FBS). Durch den Beitrag wird der Vorteil, der dem Beitragsschuldner innerhalb eines Kalenderjahres durch den Fremdenverkehr mittelbar oder unmittelbar erwächst, erhoben (§ 2 Abs. 1 FBS). Der Beitragssatz beträgt 7 v.H. gemäß § 3 Abs. 4 FBS (i.d.F. der ersten Änderungssatzung).

Mit Bescheid vom 6. November 2014 setzte der Beklagte gegenüber dem Kläger für das Jahr 2011 einen Fremdenverkehrsbeitrag von 769,29 EUR und eine Vorauszahlung auf den Fremdenverkehrsbeitrag für 2014 von 760,00 EUR fest. Dabei wurde ein einkommenssteuerpflichtiger Gewinn (aus Vermietung und Verpachtung) gemäß der vom Kläger – nach Aufforderung – vorgelegten Erklärung zur Veranlagung des Fremdenverkehrsbeitrags (vom 30.9.2014, s. Bl./Nr. 10 der Behördenakte) für das Jahr 2011 in Höhe von 12.211,00 EUR und ein Vorteilssatz in Höhe von 90 v.H. zugrunde gelegt. Die vorgenannte Erklärung beinhaltet zudem einen Umsatz (netto), laut Vermietung und Verpachtung 2011 von 34.800 EUR; dazu ist angegeben, es handle sich um die jährlichen Mieteinnahmen des Dauermieters ... GbR.

Hiergegen ließ der Kläger mit Schreiben der ...gesellschaft mbH (vom 19.11.2014, Bl./Nr. 13 der Behördenakte) Widerspruch erheben. Eine Beitragspflicht sei nicht unmittelbar gegeben, da die Vermietung nicht an das Hotel, sondern an die Eheleute ... GbR erfolgt sei, die nicht direkt an Touristen, sondern an das Hotel ... vermieteten. Der vormalige Bevollmächtigte des Klägers bat (mit Schreiben vom 24.2.2015) um Mitteilung, auf Basis welcher Erkenntnisse und Bewertungen der Vorteilssatz geschätzt und ermittelt worden sei. Der Beklagte gehe beim Kläger i.R.d. Beitragsveranlagung von einem geringeren Vorteilssatz als bei der GbR, der Betreiberin des Beherbergungsbetriebes der Villa, aus. Daher würden sich Zweifel an der Angemessenheit der Höhe des Vorteilssatzes ergeben.

Der Beklagte teilte dem Klägerbevollmächtigten mit Schreiben vom 3. März 2015 mit (Nr. 19 der Behördenakte), der Betrieb mit dem unmittelbaren Vorteil (Hotel ...) sei mit einem Vorteilssatz von 95 v.H. festgesetzt worden, da in dem Betriebszweig ein auch für Einheimische zugängliches Restaurant enthalten sei. Für den mittelbaren Vorteil dürfe lediglich kein höherer Vorteilssatz zugrunde gelegt werden.

Mit Schreiben des vormaligen Bevollmächtigten des Klägers (vom 6.5.2015; Nr. 22 der Behördenakte) wurde der Widerspruch ergänzend begründet und u.a. ausgeführt, der Beitragssatz weiche ohne ersichtliche Gründe von der Mustersatzung ab.

Mit Schreiben vom 24. September 2015 (s. Nr. 25 der Behördenakte) teilte der Beklagte der Widerspruchsbehörde hierzu u.a. mit, der Kläger habe die zugrunde gelegten Zahlen für Gewinn und Umsatz selbst erklärt. Von dem Umstand, dass nicht der gesamte einkommenssteuerliche Gewinn der Beitragspflicht unterliege, habe der Beklagte erst aufgrund des Schreibens vom 6. Mai 2015 Kenntnis erhalten. Es werde vorgeschlagen, dass der Kläger eine berichtigte Erklärung ausfülle und mit den aktuell zugrunde zu legenden Zahlen eine Berichtigungsveranlagung erfolge.

Das Landratsamt forderte den Bevollmächtigten des Klägers daraufhin mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 auf (Bl. 53 der Widerspruchsakte), die beigefügte berichtigte Formblatterklärung auszufüllen und setzte das Verfahren vorläufig aus.

Die interne Stellungnahme des Beklagten vom 19. September 2016 (Nr. 31 der Behördenakte) beinhaltet, dass dieser gegenüber vielen anderen Kurorten in der Region eine äußerst umfangreiche touristische Infrastruktur vorhalte, die nicht kostendeckend betrieben werden könne; der Deckungsbeitrag der Kur- und Fremdenverkehrsbeiträge für die Jahre 2010 bis 2015 lag danach zwischen 89 v.H. und 99,3 v.H.

Mit Widerspruchsbescheid vom 20. September 2016 wies das Landratsamt ... den Widerspruch zurück. Der Einwand, dass der Kläger das dritte Glied in der Kette wäre, entspreche „nicht ganz“ den tatsächlichen Verhältnissen; denn die vorgenannte GbR sei selbst Betreiberin des Hauses „...“. Hierfür werde vom Beklagten – zusammen mit zwei anderen Objekten, da alles in einer Buchführung erfasst werde – ein Beitrag erhoben. Der vorgenannten GbR erwachse aus dem Fremdenverkehr unmittelbar ein Vorteil; sie sei das erste Glied, der Kläger trete als Vermieter des streitgegenständlichen Hauses als zweites Glied der Kette auf. Zudem habe die Rechtsprechung für dieses Abgrenzungskriterium eine Ausnahme gemacht, wenn nur durch eine Kette von Zwischenverträgen ein mittelbarer Vorteil erwachse. Die Berechnung nach der Erklärung des Klägers, der Vorteils-, der Mindestbeitrags- und der Beitragssatz begegneten keinen rechtlichen Bedenken.

Der Kläger hat am 20. Oktober 2016 Klage erhoben; er beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 6. November 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 20. September 2016 aufzuheben.

Zur Begründung wurde auf das Widerspruchsverfahren verwiesen und im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte gehe unzutreffend davon aus, dass es eine Personenidentität der Mieter des Klägers, der ... und ... GbR und der ...hotel ... GmbH gebe. Die GbR werde aber juristisch mit 50 zu 50 v.H. von beiden Gesellschaftern ... und ... geführt. Sie würden dem Kläger persönlich unbegrenzt für die Miete haften. Die ...hotel ... GmbH werde als juristische Person nur von dem Geschäftsführer ... geführt. Die Ehefrau habe nach den Erkenntnissen des Klägers keine juristische Funktion in der GmbH. Am Markt werde das Mietobjekt nur von der ...hotel ... GmbH im Internet und im Kundenkontakt präsentiert; hierzu werde auf einen vorgelegten Prospekt des ...hotels verwiesen. Dieses und die o.g. GbR seien damit fremdenverkehrsabgabepflichtig. Eine Abgabepflicht der dritten Reihe sei zu verneinen; der Kläger hätte nicht an die ...hotel GmbH vermietet, da die GbR ihm eine bessere Bonität wegen der unbegrenzten Haftung biete, so dass plausible Gründe gegeben seien und keine absichtliche Verschachtelung vorliege. Der Kläger hätte die Miete auch von anderen Dauermietern erhalten, er habe keine mittelbaren Vorteile von der Vermietung an den Fremdenverkehr. Die Mieterin des Klägers habe sich als Käufer ausgegeben und nur bis zur Finanzierung mieten wollen. Die Belastung durch eine evtl. Fremdenverkehrsabgabe sei laut Mietvertrag von den Mietern zu tragen; diese wären dann dreimal belastet. Selbst wenn die Abgabe rechtmäßig sei, seien die anderen Faktoren der Bemessung nicht rechtmäßig; die berichtigte Erklärung des Klägers zur Veranlagung des Fremdenverkehrsbeitrags 2011 vom 13. November 2015 (Bl. 47 der Gerichtsakte) sei nicht berücksichtigt worden. Die Mieterin des Klägers sei frei in der Nutzung des Hauses; der Kläger schätze die Belegung auf 1/3 des Jahres (122 Tage). Der Mietpreis werde im Wesentlichen durch den hohen Gegenwert des Objekts, das der Kläger gerade für 630.000 EUR verkauft habe, dargestellt; eine Verzinsung dieses Preises ergebe im Wesentlichen die Entschädigungsforderung des Klägers gegenüber der Mieterin bis zum damals geplanten Verkauf (s.a. berichtigte Erklärung). Bemessungsgrundlage der Abgabe seien auch der Umsatz abzüglich der tatsächlichen Kosten; beim Kläger jedoch die Zahlungen der Mieterin abzüglich der Kosten und der niedrigen Abschreibung für Abnutzung von 12.698 EUR jährlich. Daraus folge, dass die sog. Miete im Wesentlichen Entschädigungscharakter bis zum Kauf des Hauses gehabt habe.

Der Beklagte beantragt,

Die Klage wird abgewiesen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die streitgegenständliche Immobilie werde unstreitig als Ferienhaus an Gäste vermietet. Das Haus werde nicht von der ...hotel ... GmbH im Internet beworben; im Impressum der Webseite www...de werde die vorgenannte GbR als Anbieterin aufgeführt (s. vorgelegte Ausdrucke des Impressums, Stand: 9.12.2016 und 8.5.2017). Als Ansprechpartnerin werde die Familie ... unter ihrer Anschrift ...str. ... angegeben. Auch der Kläger habe im Übrigen gegenüber dem Beklagten zunächst telefonisch erklärt, an die Eheleute ... vermietet zu haben (Bl. 7 der Behördenakte). Die o.g. GbR trete als Anbieterin des Ferienhauses nach außen auf und ziehe die unmittelbaren Vorteile aus der Vermietung. Dies bestätige auch der Mietvertrag (s. dessen § 8); nach Nr. 1 und 3 der Nebenabreden habe die GbR die Kosten zu tragen, die im Interesse der Mieterin wegen der Nutzung als Gästehaus entstünden. Der Beklagte unterhalte eine äußerst umfangreiche touristische Infrastruktur, die den Regelfall vieler anderer Kurorte übersteige und den gegenüber der Mustersatzung erhöhten Beitragssatz rechtfertige; es bestehe dennoch eine Unterdeckung (s. Kalkulation Bl. 31 der Behördenakte). Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Beitragssatzung seien nicht vorgetragen. Der Kläger sei beitragspflichtig, da ihm als zweitem Glied in der Kette ein mittelbarer Vorteil durch den Fremdenverkehr erwachse. Die Rechtsprechung, die einen beitragsrelevanten Vorteil eines Glieds in dritter Reihe ablehne, habe sich mit dem Betreiber einer Wasserkraftanlage befasst; hier habe ein typischer Zusammenhang mit dem Fremdenverkehr gefehlt (BayVGH, B.v. 7.7.2005 – 4 B 95.2592). Anders liege der Fall einer Kettenvermietung einer Ferienimmobilie (BayVGH, U.v. 14.1.2016 – 4 B 14.2227; U.v. 17.1.1997 – 4 B 95.2592); vorliegend stehe die Ferienimmobilie in einem typischen und offensichtlichen Zusammenhang mit dem Fremdenverkehr im Gebiet des Beklagten. Denn die Nutzung der Räume sei einem Fremdenverkehrsbetrieb zu dienen bestimmt; aus dem Mietvertrag sei die Nutzung als Gästehaus ersichtlich. Die Beitragsschuld bestimme sich nach dem Gewinn, wenn sich nicht aufgrund des steuerbaren Umsatzes ein höherer Beitrag ergebe. Der Beklagte habe die Berechnung aufgrund der – nach mehrmaliger Aufforderung – vorgelegten Erklärung des Klägers über den Gewinn vorgenommen und erwarten dürfen, dass sich der Kläger als Steuerberater der Tragweite bewusst und die Erklärung zutreffend sei. Bei Erlass des Ausgangs- und des Widerspruchsbescheides hätten nur die zunächst gemachten Angaben des Klägers vorgelegen. Der Vorteilssatz werde durch Schätzung ermittelt; hier seien u.a. Art und Umfang der selbständigen Tätigkeit, Lage und Größe der Geschäfts-, Beherbergungsräume zu berücksichtigen. Eine Offenlegung der Schätzungsgrundlage im Widerspruchsverfahren sei ausreichend.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten sowie die Widerspruchsakten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung.

Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 6. November 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Landratsamtes ... vom 20. September 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).

I.

Die Anfechtungsklage ist zulässig, insbesondere statthaft (vgl. Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. b des Kommunalabgabengesetzes – KAG i.V.m. § 118 S. 1 der Abgabenordnung – AO). Das fakultative Vorverfahren wurde ordnungsgemäß und erfolglos durchgeführt (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung – AGVwGO); eine Zurückweisung mit Blick auf die Einlegung des Widerspruch durch den Kläger als Geschäftsführer und Steuerberater der vorgenannten Steuerberatungsgesellschaft mbH, der nach § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 4 Satz 7 VwGO als Steuerberater in Beitragsangelegenheiten auch vor den Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichten zur Vertretung befugt ist, ist nicht erfolgt (vgl. BVerwG, U.v. 20.1.2016 – 10 C 17/14 – BVerwGE 154, 49, juris Rn. 10 ff.).

II.

Die Klage ist begründet. Denn der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) erweist sich als rechtwidrig, weil die Satzung des beklagten Marktes für die Erhebung des Fremdenverkehrsbeitrages vom 4. Dezember 2001 i.d.F. der ersten Änderungssatzung vom 10. Dezember 2003 (im Folgenden: FBS) keine rechtliche Grundlage für die Heranziehung des Klägers zum streitgegenständlichen Fremdenverkehrsbeitrag bietet.

Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheids beurteilt sich nach dem einschlägigen materiellen Recht (vgl. BVerwG, U.v. 27.4.1990 – 8 C 87/88 – BayVBl 1990, 666); insofern gelten im Abgabenrecht Besonderheiten (vgl. BVerwG, B.v. 6.3.2003 – 9 B 17/03 – juris m.w.N.). Die Frage, ob auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung oder der Entscheidung des Gerichts abzustellen ist, ist jedoch vorliegend nicht entscheidungserheblich, da eine Änderung des konkret einschlägigen Rechts bzw. der maßgeblichen Satzung nach Erlass des Fremdenverkehrsbeitragsbescheids nicht erfolgte.

1. Der streitgegenständliche Bescheid stützt sich auf die vorgenannte Satzung des Beklagten in Verbindung mit Art. 6 KAG. Diese Satzung ist jedoch wegen fehlender rechtsaufsichtlicher Genehmigung nichtig und kann dem angefochtenen Bescheid keine Rechtsgrundlage bieten.

a) Zwar können Gemeinden nach Art. 6 Abs. 1 KAG von Personen, denen durch den Fremdenverkehr im Gemeindegebiet unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile erwachsen, einen Fremdenverkehrsbeitrag erheben (vgl. BayVGH, U.v. 14.1.2016 – 4 B 14.2227 – juris zum beitragsrechtlich relevanten Vorteil). Gemäß Art. 6 Abs. 2 KAG bemisst sich die Abgabe nach den besonderen wirtschaftlichen Vorteilen, die dem einzelnen Abgabepflichtigen aus dem Fremdenverkehr erwachsen. Die Gemeinden können auf die Beitragsschuld eines Kalenderjahres bereits während dieses Jahres Vorauszahlungen verlangen (Art. 6 Abs. 3 KAG).

Abgaben werden auf Grund einer besonderen Abgabesatzung erhoben (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 KAG). Gemäß Art. 2 Abs. 2 KAG können Mustersatzungen erlassen werden, die im Allgemeinen Ministerialblatt veröffentlicht werden.

Nach Art. 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 KAG in der bis 31. Juli 2002 geltenden Fassung (a.F.) bedurften Satzungen nach Art. 3 (örtliche Verbrauch- und Aufwandsteuern) jedoch der Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde, wenn sie von der Mustersatzung nach Absatz 2 abweichen.

b) Das vormalige Staatsministerium des Innern, nunmehr Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr, erließ mit Bekanntmachung vom 28. Juni 1978 (Az. IB4-3024-5/7, MABl S. 464), geändert durch Bekanntmachung vom 27. November 1979 (MABl S. 770), eine Mustersatzung für die Erhebung eines Fremdenverkehrsbeitrags (Fremdenverkehrsbeitragssatzung – im Folgenden: Mustersatzung). Die Beitragsermittlung ist in § 3 der Mustersatzung geregelt, Abs. 4 sieht dabei die Festlegung eines Vomhundertsatzes für den Beitragssatz vor. Nach Fußnote 2 hierzu ist ein einheitlicher Vomhundertsatz zu wählen. Wird ein Vomhundertsatz gewählt, der zwischen 0,5 und 5 v.H. liegt, so liegt keine Abweichung von der Mustersatzung vor.

Gemäß § 3 Abs. 5 der Mustersatzung beträgt der Mindestbeitragssatz bei einem – durch Schätzung zu ermittelnden – branchendurchschnittlichen Anteil des Gewinns am Umsatz von 0 - 5 v.H. 0,05 v.H., über 5 - 10 v.H. 0,15 v.H., über 10 - 15 v.H. 0,25 v.H., über 15 - 20 v.H. 0,35 v.H., über 20 v.H. 0,50 v.H. Nach Fußnote 3 basieren diese Sätze auf einem Beitragssatz (Absatz 4) von 4 v.H. Sie können bei Anwendung eines anderen Beitragssatzes ohne Abweichung von der Mustersatzung entsprechend geändert werden, indem sie z. B. bei einem Beitragssatz von

3 v.H. mit 0,75 bei einem Beitragssatz von 5 v.H. mit 1,25 multipliziert werden.

Nach Bemerkung Nr. 2.3 zu § 3 der Mustersatzung (s. Ziffer II.2.3 der vorgenannten Bekanntmachung vom 28.6.1978, geändert durch Bekanntmachung vom 27.11.1979) ergibt sich der Mindestbeitragssatz (Absatz 5), indem der Mittelwert der branchendurchschnittlichen Gewinnspanne mit der Messzahl 0,5 und mit dem Beitragssatz nach § 3 Abs. 4 multipliziert wird. Dabei drückt die Messzahl 0,5 aus, dass (nur) die Hälfte der branchendurchschnittlichen Gewinnspanne zur Bemessung des Mindestbeitrags herangezogen wird.

c) Der Beklagte hat von der in Art. 6 Abs. 1 KAG enthaltenen Ermächtigung zunächst durch den Erlass der Satzung für die Erhebung des Fremdenverkehrsbeitrages vom 4. Dezember 2001 Gebrauch gemacht (s. Nr. 36 der Behördenakte).

(1) Diese Abgabesatzung beinhaltet einen Beitragssatz von 6 v.H. (§ 3 Abs. 4 FBS); sie weicht im Beitragssatz von der Mustersatzung – welche die vorgenannten Vomhundertsätze von 0,5 bis 5 v.H. vorsieht und auf einem Beitragssatz von 4 v.H. basiert (vgl. § 3 Abs. 4 Mustersatzung mit Fußnote 2 hierzu) – ab.

Der Beitragssatz des Beklagten von 6 v.H. in § 3 Abs. 4 der Satzung für die Erhebung des Fremdenverkehrsbeitrages vom 4. Dezember 2001 stellt demnach eine Abweichung von der – mit einem Beitragssatz von 4 v.H. rechnenden – vorgenannten maßgeblichen Mustersatzung dar (s. Fußnoten 2 und 3 zur Mustersatzung), die für die Beitragssatzung des Beklagten eine Genehmigungspflicht nach Art. 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 KAG in der bis 31. Juli 2002 geltenden Fassung auslöste (vgl. BayVGH, U.v. 9.5.2016 – 4 BV 14.2325 – KStZ 2016, 196, juris Rn. 18).

(2) Eine Genehmigung dieser Satzung durch die Rechtsaufsichtsbehörde ist vorliegend nicht erfolgt; die gesamte Satzung des Beklagten für die Erhebung des Fremdenverkehrsbeitrages vom 4. Dezember 2001 ist demnach nicht ordnungsgemäß zustande gekommen und infolgedessen unwirksam. Denn ohne die erforderliche Genehmigung erlangen Satzungen keine Rechtswirksamkeit (Art. 117 Abs. 2 der Gemeindeordnung – GO).

Gemeindliche Satzungen sind vom Gemeinderat zu beschließen, sodann, wenn sie genehmigungspflichtig sind, von der Rechtsaufsichtsbehörde zu genehmigen, anschließend auszufertigen und bekanntzumachen (vgl. stRspr BayVGH, U.v. 1.12.1997 – 23 B 96.1000 – VGH n.F. 50, 180; U.v. 16.3.1990 – 23 B 88.00567 –BayVBl 1991, 23). Wird diese Reihenfolge des Satzungserlasses nicht eingehalten, so ist die Satzung wegen Verletzung des Rechtsstaatsprinzips des Art. 20 Abs. 3 GG nichtig (vgl. BayVGH, U.v. 1.12.1997 a.a.O. unter Verweis auf Ecker, Kommunalabgaben in Bayern, Nr. 2.8.6.1.2; Oehler in Praxis der Kommunalverwaltung Bayern, Stand August 2011, Art. 2 KAG, Anm. 6). Die Frage, ob die Ausfertigung erst nach Genehmigung der Satzung erfolgen kann, da Art. 26 Abs. 2 GO lediglich bestimmt, dass Satzungen auszufertigen und amtlich bekanntzumachen sind, kann vorliegend mangels Genehmigung dahinstehen (vgl. BayVGH, U.v. 30.6.2016 – 2 N 15.713 – juris; BVerwG, B.v. 27.1.1999 – 4 B 129.98 – BayVBl 1999, 410; B.v. 9.5.1996 – 4 B 60/96 – NVwZ-RR 1996, 630; U.v. 16.12.1993 – 4 C 22/92 – NVwZ 1994, 1010; Oehler in Praxis der Kommunalverwaltung Bayern, Stand August 2011, Art. 2 KAG, Anm. 6; Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit VGemO, LKrO und BezO, Stand Dezember 2016, Anm. 3 zu Art. 26 GO).

Die vorgesehene Genehmigung stellt gegenüber der Gemeinde einen Verwaltungsakt sowie (grundsätzlich) eine nachträgliche Zustimmung des Landratsamtes als Rechtsaufsichtsbehörde dar (Art. 117 Abs. 1 i.V.m. Art. 110 Satz 1 GO; Art. 117 Abs. 2 GO; Widtmann/Grasser/Glaser, Bayer. Gemeindeordnung, Stand Dez. 2015, Art. 117 Rn. 1). Für sie ist zwar keine bestimmte Form vorgeschrieben; die Gemeinde sollte aber auf eine schriftliche Bestätigung bestehen (Art. 37 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG), da etwaige Beweisschwierigkeiten zu Lasten der Gültigkeit der Satzung gehen (vgl. Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit VGemO, LKrO und BezO, Anm. 3 zu Art. 117 GO).

Das von dem Beklagten nachgereichte Schreiben des Landratsamtes ... vom 31. August 2001 beinhaltet lediglich die Mitteilung, dass das Landratsamt von dem Entwurf einer Neufassung der Fremdenverkehrsbeitragssatzung zum 16. Dezember 2001 Kenntnis genommen habe und hiergegen keine Bedenken bestünden, enthält also keine Genehmigung des vom Gemeinderat beschlossenen Satzungstextes (vgl. VG Ansbach, U.v. 2.7.2002 – AN 1 K 01.01537 – juris Nr. 52). Zudem ist ausgeführt, dass fraglich sei, ob der bisherige § 1 Abs. 2 gestrichen werden solle oder ob es ausreichend wäre, nur den Klammerzusatz zu entfernen; die Entscheidung hierüber habe der Beklagte. Dieser werde gebeten, nach Erlass der Satzung dem Landratsamt u.a. eine ausgefertigte Satzung vorzulegen. Dieses Schreiben kann nach den gegebenen Gesamtumständen – insbesondere nach Form und Inhalt des Schreibens – auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass das Landratsamt die Genehmigung unter der Bedingung erteilte, dass der Satzungstext in der vorgelegten Form beschlossen werde (vgl. Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit VGemO, LKrO, BezO, Anm. 4.1 zu Art. 117 GO). Maßgebend für die Einordnung eines Akts in das Rechtsschutzsystem ist grundsätzlich die äußere Erscheinungsform (vgl. BVerwG, B.v. 21.3.1974 – VII B 97.73 – BayVBl 1974, 500; BVerwG, U.v. 1.10.1963 – IV C 9.63 – BVerwGE 18, 1; U.v. 15.3.1968 – IV C 5.67 – BVerwGE 29, 207; OVG MV, B.v. 1.10.1999 – 4 K 26/99 – NVwZ-RR 2000, 780; HessVGH, B.v. 16.6.1989 – 3 N 108/87 – NuR 1990, 380; OVG NRW, B.v. 28.10.1983 – 8 C 2/83 – NJW 1984, 627); das Schreiben des Landratsamtes vom 31. August 2001 stellt danach keinen Verwaltungsakt bzw. keine Genehmigung (in Form eines Bescheides) dar. Die sich aus der Form ergebenden Rückschlüsse auf die Rechtsnatur dieses Schreibens werden durch die Prüfung des Inhalts bestätigt (vgl. BayVerfGH, B.v. 9.2.1998 – Vf.7-VII-87 – VerfGHE 41, 13). Insbesondere aus der Darlegung, dass fraglich sei, ob der bisherige § 1 Abs. 2 gestrichen werden solle, die Entscheidung hierüber habe der Beklagte, wird ersichtlich, dass das Schreiben des Landratsamtes vom 31. August 2001 nicht als „Vorabzustimmung“ bzw. vorab erteilte Genehmigung unter der Bedingung, dass der Satzungstext in der vorgelegten Form beschlossen werde, ausgelegt werden kann.

Das Schreiben des Beklagten an das Landratsamt ... vom 6. Dezember 2001 beinhaltet u.a., dass der Marktgemeinderat in seiner Sitzung vom 22. November 2001 die Neufassung seiner Fremdenverkehrsbeitragssatzung beschlossen habe (s. nachgereichte Behördenteilakte). Die Neufassung sei in dem Umfang der vorhergehenden Information erfolgt; die Anregungen des Landratsamtes seien berücksichtigt und eingearbeitet worden. Die ausgefertigte Satzung werde vorgelegt. Eine (anschließende) Genehmigung dieser Satzung durch die Rechtsaufsichtsbehörde ist (auch in dieser nachgereichten Behördenteilakte) nicht enthalten.

d) Mit Erlass der vorgenannten ersten Änderungssatzung des Beklagten vom 10. Dezember 2003, die zum 1. Januar 2004 in Kraft trat und lediglich eine Änderung von § 3 Abs. 4 und 5 FBS, konkret eine Erhöhung des Beitragssatzes auf 7 v.H. und eine Anhebung der Vomhundertsätze in § 3 Abs. 5 FBS vorsieht, wurde kein wirksames Satzungsrecht geschaffen.

Zwar bedurfte diese Änderung keiner Genehmigung nach Art. 2 Abs. 3 Satz 1 KAG in der ab 1. August 2002 bis 31. März 2014 geltenden Fassung. Denn danach bedurften Satzungen nach Art. 3 (örtliche Verbrauch- und Aufwandsteuern) der Genehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde, wenn durch die Satzung erstmalig eine in Bayern bisher nicht erhobene kommunale Steuer eingeführt wird.

Jedoch kann eine in wesentlichen Teilen nichtige Satzung nicht durch die bloße Änderung der die Nichtigkeit verursachenden Regelungen – hier § 3 Abs. 4 FBS –geheilt werden, sondern bedarf eines Neuerlasses insgesamt (vgl. BayVGH, B.v. 6.6.2000 – 23 CS 00.644 – juris Rn. 49). Mit der ersten Änderungssatzung des Beklagten ist aber nicht insgesamt ein Neuerlass erfolgt. Vielmehr wurden lediglich der Beitragssatz und die Vomhundertsätze in § 3 Abs. 5 FBS erhöht, d.h. die Änderung betraf die Regelungen, welche die Nichtigkeit verursachten, so dass kein wirksames Satzungsrecht geschaffen wurde.

Die Satzung des Beklagten für die Erhebung des Fremdenverkehrsbeitrages kann dem angefochtenen Bescheid demnach keine Rechtsgrundlage bieten.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung.