Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 16. Jan. 2014 - 5 K 13.880

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt nach Erteilung einer Baugenehmigung die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet war, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen.

Mit Formblatt vom 19. März 2013 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung zum Neubau eines Seniorenhotels auf dem Grundstück ... der Gemarkung ... (... Str. ...) im Stadtgebiet der Beklagten.

Das Baugrundstück befindet sich innerhalb des Geltungsbereichs des seit dem 23. September 2005 rechtsverbindlichen Bebauungsplanes Nr. ... „...“, der für das streitgegenständliche Grundstück ein Sondergebiet für Einzelhandel, Dienstleistung und Wohnen festsetzt. Auf die übrigen Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. ... „...“ der Beklagten wird ergänzend verwiesen.

Hinsichtlich der Festsetzungen des Bebauungsplanes hat die Klägerin in ihrem Antrag vom 19. März 2013 mehrere Befreiungen, unter anderem zur Überschreitung der nördlichen Baugrenze mit dem westseitigen bzw. ostseitigen Treppenhaus und zur Überschreitung der südlichen Baugrenze durch die Balkonanlage, beantragt.

Mit Schreiben vom 4. April 2013 wurde die Klägerin aufgefordert ergänzende Unterlagen einzureichen bzw. eine Begründung für die beantragten Befreiungen vorzulegen.

Mit am 3. Mai 2013 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben wurden weitere Befreiungen hinsichtlich der Gestaltung des Lärmschutzdurchlasses, der vorgesehenen Versetzung zweier Baumreihen sowie bezüglich der Errichtung eines Flachdaches statt des vorgesehenen Pultdaches (Dachneigung zwischen 5 und 10 Grad) vom Bebauungsplan Nr. ... beantragt. Zur Begründung der Befreiungen wurde darauf hingewiesen, dass Grundzüge der Planung nicht berührt seien bzw. der Bebauungsplan bereits entsprechende Ausnahmen vorsehe. Hinsichtlich der abweichenden Dachneigung wurde auf die bereits genehmigte Abweichung für das westlich gelegene Haus 4 verwiesen.

Am 17. Mai 2013 legte die Klägerin weitere Antragsunterlagen (Außenanlagenplan, Abstandsflächenplan, Schnitte) vor.

Die Beklagte hat zunächst über den vorbezeichneten Bauantrag der Klägerin nicht entschieden.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 20. Juni 2013 Klage erhoben und zunächst beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, den Bauantrag der Klägerin vom 19. März 2013 zum Neubau eines Seniorenhotels auf dem Grundstück ... Str. ... positiv zu verbescheiden,

hilfsweise

den Bauantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes zu verbescheiden.

Zur Begründung war im Wesentlichen ausgeführt, dass die Untätigkeitsklage zulässig sei, weil die Beklagte ohne zureichenden Grund über den Antrag innerhalb der Dreimonatsfrist des § 75 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht entschieden habe, obwohl das Vorhaben wie beantragt genehmigungsfähig sei.

Mit Schreiben der Beklagten vom 23. September 2013 wurde die Klägerin aufgefordert, einen weiteren Stellplatz für das Bauvorhaben nachzuweisen. Dem kam die Klägerin am 24. September 2013 nach.

Mit Bescheid der Beklagten vom 11. Oktober 2013 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 21. November 2013 wurde das Bauvorhaben der Klägerin antragsgemäß genehmigt. Hierbei wurden unter anderem Befreiungen hinsichtlich des nordwestlichen Treppenhauses und des hiervon östlich gelegenen Lichtgrabens außerhalb der festgesetzten Baugrenzen, hinsichtlich der Lage der südlichen Balkone außerhalb der festgesetzten Baugrenzen sowie hinsichtlich der Ausgestaltung eines Flachdachs erteilt. Von den Festsetzungen des Bebauungsplans könnten im Einzelfall Befreiungen erteilt werden, da die Abweichungen städtebaulich vertretbar seien, die Grundzüge der Planung nicht berührt würden und die Abweichungen auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar seien. Der Baugenehmigungsbescheid, auf dessen weiteren Inhalt verwiesen wird, ist nachfolgend bestandskräftig geworden.

Mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2013 hat die Klägerin nunmehr beantragt:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, die unter dem 19. März 2013 beantragte Baugenehmigung zu erteilen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich aufgrund der Erteilung der Baugenehmigung vom 11. Oktober 2013 die verfahrensgegenständliche Verpflichtungsklage erledigt habe. Der nunmehr gestellte Feststellungsantrag sei als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig und begründet. Die Zulässigkeit ergebe sich aufgrund der Erledigung der Hauptsache nach Klageerhebung und das besondere Feststellungsinteresse in Gestalt der Absicht, Amtshaftungsansprüche gegen die Beklagte aufgrund verzögerter Erteilung der Baugenehmigung geltend zu machen. Im Verfahren vor den Zivilgerichten sei die Entscheidung des Verwaltungsgerichts präjudiziell für die Frage der Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet, da die Beklagte die beantragte Baugenehmigung nur im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessensausübung erteilt habe. Hierauf habe jedoch ein Anspruch der Klägerin bestanden. Auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 2. Dezember 2013 wird ergänzend verwiesen.

Ergänzend führte der Bevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2013 aus, dass Gegenstand des Fortsetzungsfeststellungsantrags allein die Feststellung sei, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Erledigung verpflichtet gewesen sei, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen. Diese Feststellung sei auch nicht durch die bereits erteilte Genehmigung getroffen worden, da mehrere Befreiungsanträge inmitten gestanden hätten. Hierzu begehre die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte nicht nur im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens die Befreiungen erteilt habe, sondern hierauf auch ein Anspruch bestanden habe. Insofern decke sich der Streitgegenstand vollumfänglich mit dem ursprünglichen Verpflichtungsantrag.

Am 16. Januar 2014 fand mündliche Verhandlung statt. Für den Hergang der Sitzung wird auf die hierüber gefertigte Niederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die von der Beklagten vorgelegte Behördenakte umfänglich Bezug genommen.

Die Klage bleibt ohne Erfolg. Mit ihrem zuletzt gestellten Antrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, die mit Formblatt vom 19. März 2013 beantragte Baugenehmigung zu erteilen, erweist sich die Klage bereits als unzulässig.

1. Zwar steht der Klägerin grundsätzlich die Möglichkeit offen, ihre ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage (§ 75 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) in eine Fortsetzungsfeststellungsklage umzustellen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 75 Rn. 20; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 75 Rn. 66, Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 75 Rn. 18) und ist die Bestimmung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nach allgemeiner Ansicht in Fällen einer Verpflichtungsklage analog anwendbar (Kopp/Schenke, a. a. O., § 113 Rn. 109; BVerwG, U.v.25.7.1985 - 3 C 25/84 - BayVBl. 1986, 313 f.).

2. Die geänderte Klage ist allerdings bereits unzulässig. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob sich die Unzulässigkeit bereits daraus ergibt, dass die Voraussetzungen des § 75 VwGO für das ursprünglich geltend gemachte Klagebegehren im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht vorlagen, insbesondere ein sachlicher Grund für die Nicht-Verbescheidung des Bauantrages vor Ablauf der Drei-Monats-Frist des § 75 Satz 1 VwGO vorlag. Dies bedarf keiner Entscheidung.

Die Klage erweist sich vielmehr bereits deshalb als unzulässig, weil in Fällen, in denen - wie hier - dem Beklagten eine Ermessens- und Beurteilungsermächtigung eingeräumt ist, im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage nicht die gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann, dass der Beklagte zu der begehrten Amtshandlung verpflichtet gewesen wäre (BVerwG, U.v. 2.10.1986 - 2 C 31/85 - NVwZ 1987, 229). Im hier zu entscheidenden Fall ist unter den Beteiligten unstreitig, dass die von der Klägerin begehrte Baugenehmigung nur unter Erteilung mehrere Befreiungen gemäß § 31 Abs. 2 Baugesetzbuch (BauGB) erteilt werden konnte. Mithin war das Klagebegehren der Klägerin von Anfang an auf die Erteilung einer Entscheidung gerichtet, die von der Beklagten im Ermessenswege zu treffen war. Die Frage aber, ob der Klägerin auf die von der Beklagten mit Bescheid vom 10. Oktober 2013 in Gestalt des Ergänzungsbescheides vom 21. November 2013 erteilten Baugenehmigung ein Anspruch im Sinne einer Ermessensreduktion auf Null zustand, oder aber die Beklagte lediglich ihr in § 31 Abs. 2 BauGB eingeräumtes Ermessen zugunsten der Klägerin ausgeübt hat, ist einer nachträglichen gerichtlichen Feststellung nicht zugänglich. Auch im Falle einer Ablehnung des Baugesuchs und einer daraufhin gebotenen Versagungsklage wäre von der Klägerin gerichtlich allein die Verpflichtung der Beklagten zu erstreiten, diese zur Erteilung der Baugenehmigung zu verpflichten. Mit antragsgemäßer Erteilung der Baugenehmigung ist dem klägerischen Begehren voll umfänglich von Seiten der Beklagten entsprochen worden und die Erledigung des Rechtsstreits eingetreten. Für eine weitergehende Fortsetzungsfeststellungsklage bleibt in diesen Fällen kein Raum. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nämlich nicht geeignet, die Rechtsschutzmöglichkeiten der Klägerin zu erweitern.

3. Kein anderes rechtliches Ergebnis ließe sich begründen, wenn man das Klagebegehren entgegen dem ausdrücklich erklärten Willen des Bevollmächtigten der Klägerin dahingehend auslegen würde, dass die Unterlassung des mit Formblatt vom 19. März 2013 beantragten Verwaltungsakts ab einem bestimmten Zeitpunkt rechtswidrig bzw. die Beklagte zu einem bestimmten früheren Zeitpunkt zum Erlass des begehrten Verwaltungsaktes verpflichtet war. Auch ein derartiges Begehren wäre mit einer Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht verfolgbar (vgl. BayVGH, B.v. 29.11.2010 - 15 B 10.1439; juris Rn. 19, 20; OVG NRW, U.v. 3.7.1996 - 11 A 2725/93 - NVwZ-RR 1997, 400 f.). Denn mit einem solchen Antrag würde der Streitgegenstand der bisherigen Verpflichtungsklage in unzulässiger Weise ausgewechselt bzw. erweitert. Durch den Übergang von der Verpflichtungsklage zur Verpflichtungs-Fortsetzungsfeststellungsklage darf der bisherige Streitgegenstand weder geändert noch ausgewechselt werden. Dies folgt aus dem Regelungszweck in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der der Klägerin die „Früchte“ ihrer bisherigen Prozessführung sichern und ihr zu diesem Zweck einen „Fortsetzungsbonus“ in Gestalt einer gegenüber § 43 VwGO erleichterten Feststellungsklage gewähren, nicht aber darüber hinausgehende prozessuale Möglichkeiten eröffnen will, die ohne die eingetretene Erledigung mit der ursprünglichen Verpflichtungsklage nicht hätten erreicht werden können (OVG NRW, a. a. O.).

Wenn man der geltend gemachten Fortsetzungsfeststellungsklage ein zeitliches Element des Inhalts beimessen wollte, ab welchem Zeitpunkt oder in welchem Zeitraum die Beklagte über die beantragte Baugenehmigung hätte entscheiden müssen, so wäre dieser Streitgegenstand nicht (mehr) identisch mit dem Streitgegenstand der ursprünglich erhobenen Untätigkeitsklage. Die Untätigkeitsklage war ausschließlich auf die Erteilung der Baugenehmigung gerichtet und hatte damit ausschließlich die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem materiellen Recht zum Gegenstand. Ein zeitliches Element enthielt das ursprüngliche Klagebegehren nicht. Eine diesem ursprünglichen klägerischen Begehren stattgebende gerichtliche Entscheidung hätte daher keine Aussage dahingehend beinhaltet, zu welchem Zeitpunkt der klägerische Anspruch entstanden ist. Von daher bliebe eine Fortsetzungsfeststellungsklage auch bei entsprechender Auslegung unzulässig.

4. Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Als im Verfahren unterlegen hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.