Verwaltungsgericht Augsburg Beschluss, 17. Nov. 2017 - Au 2 E 17.1550

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

I.

Der am ... 1958 geborene Antragsteller steht als Erster Polizeihauptkommissar (EPHK; BesGr. A 13) im Polizeivollzugsdienst des Beklagten. Er war seit 1. April 2011 in der Funktion des Leiters des Kommissariats ... der Kriminalpolizeiinspektion (KPI) ... tätig. Mit Bescheid des Polizeipräsidiums ... vom 24. Januar 2017 wurde er mit Wirkung vom 1. Februar 2017 aus dienstlichen Gründen zum Polizeipräsidium, Abteilung, in ... abgeordnet.

Der Antragsteller leistete bisher keinen Dienst beim Polizeipräsidium ... in .... In der Zeit vom 1. Februar 2017 bis einschließlich 17. Februar 2017 brachte er Gleitzeittage und Arbeitszeitausgleich ein, vom 20. Februar 2017 bis 3. März 2017 befand er sich im Urlaub. Seit dem 6. März 2017 ist der Antragsteller dienstunfähig krankgeschrieben.

Der Antragsteller wurde zuletzt am 10. Dezember 2012 vom ärztlichen Dienst der Bayerischen Bereitschaftspolizei in ... begutachtet. Die Untersuchung ergab, dass er aus gesundheitlichen Gründen für die Verwendung im Wechsel- und Schichtdienst nicht mehr geeignet sei. Es wurde eine Verwendung im Tagesdienst mit festen Dienstzeiten empfohlen. Bereits im Jahr 2015 war er für insgesamt 80 Tage und im Jahr 2016 für insgesamt 68 Tage dienstunfähig krankgeschrieben.

Mit Schreiben vom 18. Juli 2017 ordnete das Polizeipräsidium ... eine polizeiärztliche Untersuchung des Antragstellers beim ärztlichen Dienst der Bayerischen Bereitschaftspolizei für Freitag, den 21. Juli 2017, um 9:30 Uhr an. Diesbezüglich wurde nach Einleitung eines Eilverfahrens durch den Antragsteller dem Antragsgegner mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. September 2017 (Az. 3 CE 17.1414) aufgegeben, den Antragsteller vorläufig von der Verpflichtung der Durchführung der ärztlichen Untersuchung aufgrund der Anordnung vom 18. Juli 2017 freizustellen.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof führt in dem Beschluss aus, dass die Untersuchungsanordnung den von der Rechtsprechung aufgestellten rechtlichen Anforderungen dahingehend nicht gerecht geworden sei, dass die Untersuchungsanordnung keine Angaben zu Art und Umfang der amtsärztlichen Untersuchung enthalten habe. Nach der Rechtsprechung des Senats reduzierten sich die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Untersuchungsanordnung nur dann, wenn der betreffende Beamte trotz Aufforderung seiner Mitwirkungspflicht nicht bzw. nicht in hinreichenden Maße nachgekommen sei, um der Behörde die für den Erlass einer Untersuchungsanordnung nötige Kenntnis über seine Erkrankung zu verschaffen.

Mit Schreiben des Polizeipräsidiums ... vom 28. September 2017 bat der Antragsgegner den Antragsteller, bis zum 12. Oktober 2017 die Art seiner Erkrankung mitzuteilen und diese durch geeignete ärztliche Unterlagen nachzuweisen.

Unter dem 9. Oktober 2017 forderte der Antragsteller den Antragsgegner auf, die Anordnung zur Mitteilung der Art der Erkrankung bis zum 10. Oktober 2017 zurückzunehmen. Dies lehnte der Antragsgegner durch Schreiben des Polizeipräsidiums ... vom 10. Oktober 2017 ab.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2017 begehrt der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz mit dem Antrag:

Der Antragsteller wird vorläufig von der Verpflichtung freigestellt, die Anordnung des Antragsgegners vom 28. September 2017, die Art seiner Erkrankung mitzuteilen und diese durch geeignete ärztlich Unterlagen nachzuweisen, zu befolgen.

Zur Begründung des Antrags wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Anordnungsanspruch bestehe, da sich aus den einschlägigen Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (VV-BeamtR) keine Dienstpflicht ergebe, der verfahrensgegenständlichen Anordnung Folge zu leisten. Gemäß deren Abschnitt 8 Ziffer 1.3.1 solle der Dienstvorgesetzte, wenn aus seiner Sicht Anhaltspunkte für eine dauerhafte Dienstunfähigkeit des Beamten gegeben seien, spätestens aber nach einem zusammenhängenden Zeitraum krankheitsbedingter Fehlzeiten von drei Monaten, ein amtsärztliches Zeugnis über die Dienstfähigkeit des Beamten einholen. Gemäß Ziffer 1.3.2 VV-BeamtR stelle der Dienstvorgesetzte bei der Anforderung des Zeugnisses der Gesundheitsverwaltung den Sachverhalt umfassend dar und teile sämtliche bekannten und für die Abfassung des Zeugnisses wesentlichen Umstände mit. Gemäß Ziffer 1.3.4 VV-BeamtR habe der Dienstvorgesetzte den bisherigen Krankheitsverlauf aus seiner Sicht zu schildern und insbesondere die Fehlzeitentwicklung, Zeitpunkt und Dauer der letzten Krankschreibung zu berücksichtigen sowie anzugeben, ob innerhalb der letzten sechs Monate mehr als drei Monate kein Dienst geleistet worden sei. Beamtinnen und Beamte seien nicht verpflichtet, der oder dem Dienstvorgesetzten Auskünfte über ihre Krankheit zu erteilen. Diese Verwaltungsvorschrift sei eindeutig. Die rechtlichen Anforderungen an eine rechtmäßige Untersuchungsaufforderung begründeten zwar ein legitimes Interesse des Dienstherrn an einer näheren Aufklärung des Gesundheitszustandes des Beamten und berechtigten ihn gegebenenfalls, den Beamten auch persönlich zu seiner gesundheitlichen Situation und den Ursachen seiner Fehlzeiten zu befragen. Daraus folge jedoch nicht, dass der Beamte seinerseits zur Erteilung entsprechender Auskünfte verpflichtet wäre und im Weigerungsfall unter Umständen sogar disziplinarische Konsequenzen befürchten müsste. Wenn der Beamte trotz Aufforderung seiner Mitwirkungs“pflicht“ nicht bzw. nicht im hinreichenden Maße nachgekommen sei, um der Behörde die für den Erlass seiner Untersuchungsanordnung nötige Kenntnis über seine Erkrankung zu verschaffen, reduzierten sich vielmehr lediglich die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Untersuchungsanordnung. Erst recht bestehe keine Verpflichtung des Antragstellers dahingehend, die Art der Erkrankung gegenüber dem Antragsgegner durch geeignete ärztliche Unterlagen nachzuweisen. Eine Aufforderung, dem Dienstherrn ärztliche Unterlagen zum Nachweis der Art der Erkrankung vorzulegen, sei selbst dann unverhältnismäßig, wenn diese auf freiwilliger Basis erfolge. Vielmehr sei hier als milderes Mittel ausreichend, den betroffenen Beamten entsprechend aufzufordern, geeignete ärztliche Unterlagen dem Amtsarzt vorzulegen oder seine behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden.

Dass hier im Übrigen seitens des Antragsgegners nicht lediglich eine „Bitte“ ausgesprochen worden sei, dahingehend, dass der Antragsteller (auf freiwilliger Basis) die Art seiner Erkrankung mitteilen möge, werde insbesondere nochmals durch das Schreiben des Polizeipräsidiums vom 10. Oktober 2017 deutlich, wonach die Aufforderung vom 28. September 2017 ausdrücklich als Anordnung des Polizeipräsidiums ... bezeichnet werde.

Ein Anordnungsgrund bestehe, da für die Mitteilung der Art der Erkrankung und deren Nachweis durch geeignete ärztliche Unterlagen eine Frist bis zum 12. Oktober 2017 gesetzt worden sei und die Nichtbefolgung dieser Weisung gegebenenfalls disziplinarrechtlich geahndet werden könnte. Es sei daher notwendig, dass der Antragsteller für die Dauer des Hauptsacheverfahrens vorläufig von der Verpflichtung, die Anordnung vom 28. September 2017 zu befolgen, freigestellt werde.

Der Antragsgegner wandte sich mit Schreiben des Polizeipräsidiums ... vom 20. Oktober 2017 gegen das Antragsbegehren. Für ihn ist beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es sei bereits fraglich, ob der Antrag zulässig sei, da es sich bei den Schreiben vom 28. September und 10. Oktober 2017 lediglich um eine Bitte an den Antragsteller und nicht um eine Weisung oder erneute Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung handele. Insoweit hätten die Schreiben die entsprechende Formulierung enthalten („bitte ich Sie mir bis zum 12.10.2017 die Art der Erkrankung ihres Mandanten mitzuteilen und diese durch geeignete ärztliche Unterlagen nachzuweisen“). Im Schreiben vom 10. Oktober 2017 werde nochmals darauf hingewiesen, dass die Mitwirkungspflicht des Antragstellers erforderlich sei, um die notwendige Kenntnis zur Bestimmung von Art und Umfang der Anordnung der ärztlichen Untersuchung zu erlangen. Schließlich würden keine Konsequenzen für den Fall der Nichtbeantwortung angedroht. Auch seien die Schreiben nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung:versehen gewesen. Vorliegend werde in der Hauptsache nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses begehrt. Nicht feststellungsfähig seien bloße Elemente, unselbständige Teile oder Vorfragen von Rechtsverhältnissen, die nicht unmittelbar Rechte und Pflichten begründeten, sondern nur Voraussetzungen solcher Rechte und Pflichten seien. Nachdem es sich bei beiden Schreiben um bloße Bitten handele, die keine Verwaltungsakte oder sonst belastende Maßnahmen darstellten und es sich auch nicht um die Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung handele, wäre eine in der Hauptsache dagegen erhobene Klage nicht statthaft.

Darüber hinaus fehle es an einem Anordnungsanspruch. Die Schreiben vom 28. September und 10. Oktober 2017 hätten der Aufklärung des Dienstherrn gedient, um ihn in die Lage zu versetzen, eine ordnungsgemäße Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung zu erstellen. Infolge dessen hätte der Antragsgegner nach Ablauf der Frist am 12. Oktober 2017 eine erneute Anordnung, entsprechend den einschlägigen Vorschriften zum Beamtenrecht (VV-BeamtR) erstellt. Die gesetzte Frist habe lediglich dazu gedient, dem Dienstherrn Gewissheit darüber zu verschaffen, ob der Beamte entsprechende Unterlagen vorlegen und seiner Mitwirkungspflicht nachkommen werde und Kenntnis darüber zu erhalten, welchen Anforderungen die erneute Ladung zur amtsärztliche Untersuchung genügen müsse. Sofern der Antragsteller keine Unterlagen vorgelegt hätte, wäre eine allgemeine amtsärztliche Untersuchung zur Abklärung des Krankheitsbildes angeordnet worden, um in die Lage versetzt zu werden, Art und Umfang der erforderlichen Untersuchung für eine Folgebegutachtung konkretisieren zu können. Denn in Fällen, in welchen der Dienstherr überhaupt nicht in der Lage sei, die durch eine länger andauernde Dienstunfähigkeit entstandenen Zweifel an dessen Dienstunfähigkeit näher zu konkretisieren und dadurch Art und Umfang der (amts-)ärztlichen Untersuchung in ihren Grundzügen vorzubestimmen, könne die Untersuchungsanordnung ohne nähere Angaben zu den gesundheitsbedingten Zweifeln an der Dienstfähigkeit des Beamten rechtmäßig sein. In diesem Fall reduzierten sich die Anforderungen an die Bestimmtheit der Untersuchungsanordnung, wenn der betreffende Beamte trotz Aufforderung seiner Mitwirkungspflicht nicht bzw. nicht in hinreichendem Maß nachgekommen sei. Infolgedessen seien die Schreiben vom 28. September 2017 und 10. Oktober 2017 als „Bitte“ zu verstehen gewesen. Weiter werde darauf hingewiesen, dass die ursprüngliche Ladung zur (amts-)ärztlichen Untersuchung vom 18. Juli 2017 den Anforderungen der VV-BeamtR, Abschnitt 8, Ziffern 1.3.1, 1.3.2 und 1.3.4, genügt habe. Ausschließlich wegen der fehlenden Angaben zu Art und Umfang der Untersuchungsanordnung sei die Ladung letztlich aufgehoben worden. Um diesen Ansprüchen gerecht zu werden, sei der Antragsteller nun um entsprechende Mitwirkung gebeten worden.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens und des weiteren Sachverhalts wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn diese Regelung - vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen - nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden (sog. Regelungsanordnung). Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist daher stets, dass ein Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit der Regelung) und ein Anordnungsanspruch (der materielle Anspruch auf die begehrte Regelung) glaubhaft gemacht werden (vgl. § 123 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist statthaft, weil es sich bei der Aufforderung gegenüber dem Antragsteller, sich zu der Art seiner Erkrankung zu erklären bzw. geeignete ärztliche Unterlagen hierzu vorzulegen, mangels unmittelbarer Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt i.S.v. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG handelt (vgl. OVG Berlin-Bbg; B.v. 28.12.2016 – OVG 10 S. 35.16 – juris Rn. 3). Auch die äußere Form des Schreibens des Polizeipräsidiums ... vom 28. September 2017 lässt vorliegend nicht auf einen Verwaltungsakt schließen und lässt auch das Vorliegen einer Weisung zweifelhaft erscheinen, da weder eine Rechtsbehelfsbelehrung:beigefügt wurde noch (disziplinarrechtliche) Konsequenzen für den Fall der Nichtbefolgung der Mitteilungsaufforderung angekündigt wurden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 35 Rn. 51 ff.). Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes richtet sich daher grundsätzlich nach § 123 VwGO (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO).

Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht jedoch das fehlende allgemeine Rechtsschutzbedürfnis an einem gerichtlichen Vorgehen gegen das Ersuchen zur Mitteilung der Art der Erkrankung entgegen. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt für Anträge, deren Erfolg die Rechtstellung des Antragstellers nicht verbessern würde (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, §§ 40-53 Rn. 16). Dies ist vorliegend der Fall, denn bei der hier als Bitte formulierten Aufforderung zur Mitteilung der Art der Erkrankung handelt es sich nicht um eine durch den Dienstherrn einforderbare rechtliche Verpflichtung des Beamten, sondern um eine bloße Obliegenheit: Der Beamte kann sich entscheiden, ob er seiner Dienststelle die Hintergründe seiner gesundheitlichen Situation und medizinische Unterlagen hierüber offenbart, ein Anspruch des Dienstherrn hierauf besteht nicht (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 28.12.2016 – 10 S. 35.16 – juris Rn. 4; VG Gelsenkirchen, B.v. 7.7.2015 – 1 L 1128.15 – juris Rn. 17). Macht der betreffende Beamte trotz der ihm eingeräumten Möglichkeit zur Konkretisierung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung hiervon keinen Gebrauch und unterlässt er es, der Behörde die für den Erlass einer Untersuchungsanordnung nötige Kenntnis über seine Erkrankung zu verschaffen, hat er es hinzunehmen, dass der Dienstherr nach vergeblichen Aufklärungsbemühungen eine (amts-)ärztliche Untersuchung auf einer geringeren tatsächlichen Erkenntnislage – insbesondere ohne genaue Angaben zu Art und Umfang der Untersuchung – anordnen darf (vgl. BayVGH, B.v. 18.2.2016 – 3 CE 15.2768 – juris Rn. 29; VG Gelsenkirchen, a.a.O.). Wendet sich der Beamte dann gegen die notwendigerweise nur pauschale Aufforderung zur (amts-)ärztlichen Untersuchung i.S.d. Art. 65 Abs. 2 des Bayerischen Beamtengesetztes (BayBG), hat das Gericht in diesem Zusammenhang (auch) über die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Mitteilung der Art der Erkrankung mittelbar zu befinden (vgl. BayVGH, a.a.O. Rn. 28 ff., VG Gelsenkirchen, a.a.O. Rn. 14 ff.). Damit ist für den betroffenen Beamten in der Sache ausreichender Rechtschutz i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gewährleistet. Ein separates Vorgehen gegen die Mitteilungsaufforderung hinsichtlich der Art der Erkrankung könnte die Rechtstellung des Beamten nicht verbessern.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.