Verwaltungsgericht Augsburg Beschluss, 13. Nov. 2014 - Au 2 E 14.1317

I.

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den Antragsteller vorläufig von der Verpflichtung zur Durchführung einer polizeiärztlichen Untersuchung aufgrund der Anordnung der ... Bereitschaftspolizeiabteilung ... vom 2. September 2014 freizustellen.

II.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

I.

Der 1987 geborene Antragsteller steht als Polizeimeister im Dienst des Antragsgegners; er ist der ... Bereitschaftspolizeiabteilung ... zur Dienstleistung zugewiesen. Mit Schreiben vom 2. September 2014 wies die ... Bereitschaftspolizeiabteilung ... den Antragsteller an, sich am 3. September 2014 um 9:00 Uhr beim Ärztlichen Dienst der Bereitschaftspolizei in ... zu einer polizeiärztlichen Untersuchung einzufinden; diese sei zur Abklärung des Sachverhalts hinsichtlich der Polizeidienstfähigkeit des Antragstellers erforderlich, weil wegen dessen Verhaltens bei einem Vorfall am 17. März 2014 in ... der Verdacht eines missbräuchlichen Umgangs mit Alkohol bestehe. Das Schreiben ist dem Bevollmächtigten des Antragstellers noch am 2. September 2014 zugestellt worden.

Am 3. September 2014 ließ der Antragsteller beantragen,

den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens von der Verpflichtung, sich aufgrund der Anordnung der ... Bereitschaftspolizeiabteilung vom 2. September 2014 einer polizeiärztlichen Untersuchung zu unterziehen, freizustellen.

Die Untersuchungsanordnung genüge nicht den vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 26. April 2012 beschriebenen Anforderungen; insbesondere lasse die Anordnung nicht erkennen, was ihr konkreter Anlass sei und inwiefern der benannte Sachverhalt Zweifel der Behörde an der Polizeidienstfähigkeit des Antragstellers rechtfertigen könne. Außerdem bestehe die Gefahr, dass gegenüber dem Antragsteller der Vorwurf erhoben werde, ein Dienstvergehen begangen zu haben, wenn er die Anordnung nicht befolge. Rechtsschutz im Wege des einstweiligen Verfahrens sei daher erforderlich.

Das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller habe den Untersuchungstermin unentschuldigt nicht wahrgenommen; einen Anordnungsgrund oder ein Rechtsschutzbedürfnis könne der Antragsteller daher nicht geltend machen.

Der Antragsteller hat hierauf erwidert, dass ein Rechtsschutzbedürfnis und ein Anordnungsgrund für den Antrag weiterhin bestünden. Streitgegenstand sei die grundlegende Untersuchungsanordnung; der Antragsteller habe wegen der kurzfristigen Anberaumung des Untersuchungstermins keine Möglichkeit gehabt, rechtzeitig vor dem Termin gerichtlichen Rechtsschutz zu erreichen. Es bestehe die Gefahr, dass der Antragsgegner bei der künftigen Festsetzung von Untersuchungsterminen ebenso verfahren werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO hat in der Sache Erfolg.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist statthaft, weil es sich bei der Anordnung gegenüber einem Polizeivollzugsbeamten, sich gemäß Art. 128 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG zur Klärung seiner Polizeidienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, mangels unmittelbarer Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt i. S.v. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG, sondern um eine (gemischt dienstlich-persönliche) Weisung handelt. Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes richtet sich daher nach § 123 VwGO (BayVGH, B.v. 28.1.2013 - 3 CE 12.1883 - juris Rn. 26).

Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht auch nicht entgegen, dass die Untersuchungsanordnung als behördliche Verfahrenshandlung gemäß § 44a Satz 1 VwGO zu qualifizieren ist, da sie im Sinn von § 44a Satz 2 VwGO vollstreckt werden kann, weil ihre Nichtbefolgung (jedenfalls bei aktiven Beamten) mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann (BayVGH, B.v. 14.1.2014 - 6 CE 13.2352 - juris Rn. 8). Darüber hinaus sollen von § 44a Satz 2 VwGO auch solche Fallgestaltungen erfasst werden, bei denen anderenfalls - also ohne selbstständige Anfechtbarkeit des behördlichen Handelns - die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache nicht dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen genügen würde. Deshalb ist ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Untersuchungsanordnung zulässig, wenn sie die grundrechtlich geschützte subjektiv-öffentliche Rechtsstellung des Beamten beeinträchtigt. Das ist vorliegend zu bejahen. Der Anordnung vom 2. September 2014 kann zwar nicht entnommen werden, ob die polizeiärztliche Untersuchung auch eine (im weitesten Sinn) psychiatrische Begutachtung umfassen oder sich auf die Beurteilung des rein körperlichen Zustands des Antragstellers beschränken sollte. Es ist allerdings anzunehmen, dass eine polizeiärztliche Untersuchung, die wegen des Verdachts des missbräuchlichen Umgangs mit Alkohol angeordnet wird, ähnlich wie eine psychiatrische Untersuchung Eingriffe in das Recht des Beamten aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht bewirken kann. Denn auch der Polizeiarzt wird veranlasst sein, Erhebungen zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten des Beamten auf seinem Dienstposten bzw. in seiner Freizeit vorzunehmen, die dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher stehen als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind (BVerfG, B.v. 24.6.1993 - 1 BvR 689/92 - BVerfGE 89, 69/82 ff.; BayVGH, B.v. 28.1.2013 a. a. O. Rn. 27). Damit ist zugleich ein Anordnungsgrund gegeben (vgl. auch BayVGH B.v. 6.10.2014 - 3 CE 14.1357 - juris Rn. 13).

Das Verfahren hat sich auch nicht deshalb erledigt, weil der für den 3. September 2014 angesetzte Untersuchungstermin, dem der Antragsteller keine Folge geleistet hat, verstrichen ist. Streitbefangen ist nach wie vor die - grundlegende - Anordnung einer polizeiärztlichen Untersuchung durch die ... Bereitschaftspolizeiabteilung ... vom 2. September 2014, an der die Behörde offensichtlich festhält (BayVGH, B.v. 28.1.2013 a. a. O. Rn. 29).

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch. Die Untersuchungsanordnung vom 2. September 2014 genügt bei summarischer Prüfung nicht den gesetzlichen Anforderungen und wird sich deshalb voraussichtlich als rechtswidrig erweisen.

Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung und Beobachtung gemäß Art. 128 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG muss - ebenso wie die damit ggf. verbundene Verpflichtung zur Entbindung der den Beamten behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht (vgl. dazu BVerwG, B.v. 21.2.2014 - 2 B 24.12 - IÖD 2014, 100; B.v. 26.5.2014 - 2 B 69.12 - NJW 2014, 2971) - nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen (BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 17.10 - NVwZ 2012, 1483; U.v. 30.5.2013 - 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347; B.v. 10.4.2014 - 2 B 80.13 - ZBR 2014, 254).

Die Untersuchungsanordnung hat zur Voraussetzung, dass aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft ist, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen (BVerwG, U.v. 30.5.2013 a. a. O. Rn. 19). Die diesbezüglichen Zweifel des Dienstherrn müssen sich auf konkrete Umstände stützen und dürfen nicht aus der Luft gegriffen sein (BayVGH, B.v. 28.1.2013 a. a. O. Rn. 31). Die Anordnung muss sich auf Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig bzw. polizeidienstunfähig. Der Anordnung müssen die tatsächlichen Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit bzw. Polizeidienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen (BVerwG, U.v. 26.4.2012 a. a. O. Rn. 19).

In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der (Polizei-) Dienstfähigkeit stützt, in der Anordnung angeben (BVerwG, U.v. 30.5.2013 a. a. O. Rn. 20). Der Beamte muss anhand der darin gegebenen Begründung entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in der Anordnung Verlautbarte die Zweifel an seiner (Polizei-)Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Dabei darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, „worum es gehe“ (BVerwG, U.v. 26.4.2012 a. a. O. Rn. 20). Genügt die Anordnung nicht diesen Anforderungen, können Mängel nicht nachträglich durch Nachschieben von Gründen geheilt werden (BVerwG, U.v. 26.4.2012 a. a. O. Rn. 21).

Diesen Anforderungen wird die Anordnung des Antragsgegners vom 2. September 2014 offensichtlich nicht gerecht. Sie enthält zwar den Hinweis auf einen „bekannten Vorfall am Abend des 17.3.2014 in Augsburg“ und den sich aus dem Verhalten des Antragstellers bei diesem Vorfall ergebenden Verdacht des missbräuchlichen Umgangs mit Alkohol. Jedoch rechtfertigen die näheren Umstände jenes Vorfalls vom 17. März 2014 und insbesondere das damalige Verhalten des Antragstellers, soweit dies aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist, weder den Verdacht des missbräuchlichen Umgangs mit Alkohol noch Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit des Antragstellers. Konkrete Umstände, die den geäußerten Verdacht begründen und die geltend gemachten Zweifel stützen könnten, liegen nicht vor. Insbesondere enthält der anlässlich des genannten Vorfalls festgestellte Sachverhalt keinerlei Tatsachen, die auf eine mögliche Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers hinweisen könnten.

Aus der vorliegenden Dokumentation der Polizeiinspektion ... über den Polizeieinsatz am 17. März 2014 am ... in ... ergibt sich lediglich, dass der Antragsteller zusammen mit anderen Beamten der Bereitschaftspolizei an jenem Abend in seiner Freizeit nach dem Besuch einer Gaststätte mit der Straßenbahn vom Hauptbahnhof zum ...platz unterwegs war, als sich zwischen mehreren dieser Polizeibeamten und zwei Jugendlichen eine Rangelei ergab, die an der Haltestelle ... in eine handfeste körperliche Auseinandersetzung mündete. Der Antragsteller war an dem Geschehen allerdings nicht aktiv beteiligt. Bei seiner späteren Vernehmung als Zeuge gab er an, an diesem Abend „ein bisschen alkoholisiert“ gewesen zu sein, weshalb er die Ereignisse teilweise „nicht mitbekommen“ habe bzw. sich nicht an alles erinnern könne. Hinweise auf ein unangemessenes, etwa durch übermäßigen Alkoholkonsum verursachtes Verhalten des Antragstellers sind der polizeilichen Ermittlungsakte nicht zu entnehmen.

Dem Antragsteller kann somit nach diesem Sachverhalt lediglich vorgehalten werden, dass er sich an jenem Abend in alkoholisiertem Zustand in der Öffentlichkeit bewegt hat, wobei das Ausmaß seiner Alkoholisierung nicht näher bekannt ist; seine Trunkenheit scheint jedoch nicht besonders gravierend gewesen zu sein, da er den von der Polizei vernommenen Zeugen, im Gegensatz zu den an der Auseinandersetzung mit den Jugendlichen aktiv beteiligten Beamten, diesbezüglich nicht aufgefallen ist.

Liegt dem Antragsteller somit nur eine einmalige, womöglich leichte Alkoholisierung in seiner Freizeit zur Last, so lässt sich der Verdacht des missbräuchlichen Umgangs mit Alkohol allein damit nicht begründen; Zweifel an der Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers können daher nicht lediglich auf das hier vorliegende einmalige Ereignis gestützt werden. Derartige Zweifel wären erst dann angezeigt, wenn der Beamte z. B. mehrfach oder in schwerwiegender Weise in alkoholisiertem Zustand aufgefallen wäre; jedoch ist den Unterlagen dazu weder etwas zu entnehmen, noch hat der Antragsgegner solche Vorkommnisse vorgetragen.

Da die streitige Anordnung mithin den an sie zu stellenden inhaltlichen Anforderungen nicht genügt, war die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur die Hälfte des Auffangstreitwerts festzusetzen ist.